Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversiche- rungsrecht
vom 16. Februar 2012 (715 11 45)
Arbeitslosenversicherung
Erlass einer Rückforderung
Besetzung Präsident Andreas Brunner, Kantonsrichter Christof Enderle, Kan- tonsrichter Yves Thommen, Gerichtsschreiberin Barbara Vögtli
Parteien A.____AG, vertreten durch Dr. Guido Fischer, Fürsprecher
gegen
KIGA Baselland, Postfach, 4133 Pratteln 1, Beschwerdegegnerin
Betreff Erlass einer Rückforderung
A. Die Firma A.____AG bezog von der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Landschaft für die Monate Januar und Februar 2005 sowie Januar, Februar und März 2006 Schlechtwet- terentschädigung im Gesamtbetrag von Fr. 164'354.65. Im Rahmen einer Betriebskontrolle, die am 15. November 2006 stattgefunden hatte, verfügte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) mit Schreiben vom 13. Dezember 2006, dass die A.____AG die gesamte Schlechtwet- terentschädigung zurückzuerstatten habe, da diese unrechtmässig geltend gemacht worden sei. Im darauffolgenden Beschwerdeverfahren schrieb das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 10. November 2008 (B-7901/2007) infolge Teilanerkennung des Rückforderungsanspruchs
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht durch die A.____AG die erhobene Beschwerde im Betrag von Fr. 76'838.35 ab und wies die Beschwerde betreffend Rückerstattung von Fr. 87'516.30 ab. Die dagegen von der A.____AG erhobene Beschwerde lehnte das Schweizerische Bundesgericht mit Urteil vom 30. Juni 2009 (8C_1026/2008) ab.
Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils ersuchte die A.____AG mit Schreiben vom 27. September 2009 bei der Kantonalen Amtsstelle AVIG des Kantonalen Amts für Industrie, Gewerbe und Arbeit Baselland (KIGA) um Erlass der Rückforderung. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2009 lehnte das KIGA das Erlassgesuch mangels guten Glaubens ab. Die dage- gen von der A.____AG erhobene Einsprache wurde mit Entscheid vom 17. Dezember 2010 abgewiesen. Zusammenfassend hielt das KIGA in der Begründung fest, dass die erwiesenen, der Einsprecherin zuzuordnenden Falschdeklarationen die Berufung auf den guten Glauben beim Leistungsbezug verunmögliche. Dies gelte auch für den misslungenen Versuch, die unzu- treffenden Leistungsdeklarationen durch nachträgliche Einreichung abgeänderter Arbeits- und Ausfallzeitunterlagen zur Deckungsgleichzeit mit den ursprünglichen Leistungsdeklarationen zu führen. Da die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens beim Bezug der Leistungen gefehlt habe, erübrige sich eine Prüfung des kumulativ zu erfüllenden Kriteriums der grossen finanziel- len Härte bei der Rückerstattung.
B. Hiergegen erhob die A.____AG, vertreten durch Dr. Guido Fischer, Fürsprecher, am
C. In ihrer Vernehmlassung vom 3. März 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und die vollumfängliche Bestätigung des Einspracheentscheids. Eventualiter sei bei einer teilweisen Gutheissung das Verfahren auszusetzen und die Be- schwerdeführerin zur Realisierung ihrer privatrechtlichen und/oder deliktischen Schadenersatz- ansprüche anzuhalten, bevor die Höhe der tatsächlichen Erlasssumme zu Lasten der Arbeitslo- senversicherung abschliessend festgelegt werde. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht sie die Beiladung des SECO als Partei, den Beizug der Akten des SECO bezüglich der durch- geführten Betriebskontrolle und der nachfolgenden Verfahren zur Feststellung der Rechtmäs- sigkeit der Leistungsrückforderung sowie die Befragung eines fallkundigen SECO-Inspektors. Die unbeabsichtigte Gehörsverletzung werde grundsätzlich nicht bestritten. Diese wiege aller- dings nicht besonders schwer. Die Ergebnisse der kurzen Befragung von B.____ seien nicht von entscheidender Natur gewesen. Im Übrigen verwies die Beschwerdegegnerin auf die Sach- verhaltsdarstellungen und die Erwägungen des angefochtenen Einspracheentscheids vom 15. Februar 2011 sowie auf die sachverhaltsrelevanten Versicherungsakten.
D. Mit Replik vom 6. Juli 2011 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest und beantragte, es seien B.____ sowie der damals mit der Angelegenheit befasste Mitarbeiter der C.AG zu befragen. Mit Eingabe vom 7. Juli 2011 reichte sie die Bilanzen der Jahre 2008 und 2009 sowie eine Abzahlungsvereinbarung mit der Sozialversicherungsanstalt Basel- Landschaft vom 22. Februar 2011 nach. Zudem beantragte sie die Befragung von D., der zur Unternehmenssanierung engagiert worden sei.
E. Die Beschwerdegegnerin hielt mit Eingabe vom 26. Juli 2011 an den Anträgen der Be- schwerdeantwort fest, verzichtete im Weiteren auf eine Duplik sowie auf eine Stellungnahme zu den Verfahrensakten des SECO.
F. In einer weiteren Eingabe vom 4. November 2011 stellte die Beschwerdeführerin er- neut den Antrag, D.____ als Auskunftsperson zu befragen.
G. Anlässlich der heutigen Parteiverhandlung wurden E., Inspektorat SECO, D. sowie B.____ als Auskunftspersonen befragt. Auf ihre Ausführungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen. Die Parteien hielten an ihren Anträgen und wesentlichen Be- gründungen fest.
Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht Sozialversicherungsrecht die Beschwerdeinstanz. Die Beschwerde ist demnach beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht eingereicht worden. Da auch die übrigen Sachurteilsvoraus- setzungen erfüllt sind, ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde einzutreten.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst eine Verletzung ihres Gehörsanspruchs, da ihr die im Einspracheverfahren bei B.____ eingeholte Auskunft nicht zur Stellungnahme unterbrei- tet worden sei.
2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äus- sern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 127 I 56 E. 2b, 127 III 578 E. 2c, 126 V 130 E. 2a). Nach der Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Per- son die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sach- verhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Ge- hörs von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn sie zu einem pro- zessualen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der An- hörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 133 I 201 E. 2.2, 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis).
2.3 Indem die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin die bei B.____ telefonisch eingeholte Auskunft vom 27. September 2010 (vgl. die gleichentags eingegangene Email von B.____ sowie die entsprechende Aktennotiz) nicht zur Stellungnahme unterbreitete, schloss sie diese von der Sachverhaltsabklärung aus, was eine Verletzung des verfassungsrechtlichen An- spruchs auf rechtliches Gehör darstellt. Da aber das Kantonsgericht den Sachverhalt und die Rechtslage frei überprüfen kann und zudem eine Hauptverhandlung im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (für die Schweiz in Kraft getreten am 28. November 1974; EMRK) anberaumt worden ist, in welcher B.____ als Aus- kunftsperson vernommen wurde, und sich die Beschwerdeführerin mündlich zur Sache äussern und sämtliche Einwände vorbringen hat können, erwachsen ihr aus den Gehörsverletzungen im Verwaltungsverfahren keine Rechtsnachteile. Eine Heilung des Verfahrensmangels lässt sich rechtfertigen. Eine Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin würde zu einer sinn- und zwecklosen Verfahrensverzögerung verbunden mit unnötigen Kosten führen, weshalb von einer Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids aus formellen Gründen wegen Ver- letzung von Verfahrensrechten abgesehen wird.
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht 3. Mit Urteil vom 30. Juni 2009 (8C_1026/2008) hat das Bundesgericht rechtskräftig ent- schieden, dass die verfügte Rückforderung gegenüber der Beschwerdeführerin in der Höhe von Fr. 164'354.65 zu Recht besteht. Streitig und zu prüfen ist daher nur noch, ob der Beschwerde- führerin die Rückerstattungsschuld zu erlassen ist.
4.1 Nach Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG, der gemäss Art. 95 Abs. 1 AVIG auf Rückforderun- gen im Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar ist, sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. War der Leistungsempfänger beim Bezug jedoch gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin – sofern bei- de Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind – ganz oder teilweise erlassen (vgl. Art. 4 der Ver- ordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV] vom 11. September 2002). Die Erlassmöglichkeit steht auch juristischen Personen offen (BGE 122 V 274 E. 4).
4.2 Hinsichtlich der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens unterscheidet die Recht- sprechung zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen können (Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juli 2008, 8C_391/2008, E. 4.2; BGE 122 V 221 E. 3, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute Schweizerisches Bundesgericht, So- zialrechtliche Abteilungen] vom 11. September 2000, C 437/99, E. 2b). Die Rechtsordnung geht zwar grundsätzlich von der Vermutung des guten Glaubens aus (vgl. Art. 3 Abs. 1 Schweizeri- sches Zivilgesetzbuch [ZGB] vom 10. Dezember 1907). Ob er vorliegt, muss aber dennoch im Einzelfall aufgrund der Umstände geprüft werden (vgl. GERHARD GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Band II, Bern und Stuttgart 1987, S. 781, N 41 zu Art. 95). Gemäss UELI KIESER liegt ein gutgläubiger Bezug einer Sozialversicherungsleistung vor, wenn das Bewusstsein über den unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer objektiven Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar ist (UELI KIESER, ATSG Kommentar, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 25 N 33). Der gute Glaube besteht deshalb insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben Fahrlässigkeit schuldig gemacht hat (vgl. zum Ganzen BGE 110 V 176 E. 3; UELI KIESER, ATSG-Kommentar, a.a.O., Art. 25 N 33). Grobfahrlässig handelt, wer bei der Anmeldung, bei der Abklärung der Verhältnisse, bei der Erfüllung der Meldepflicht oder bei der Entgegennahme der unrechtmässigen Leistungen nicht das ihm nach Fähigkeit und Bildungsgrad zuzumutende Mindestmass an Sorgfalt angewendet hat (BGE 102 V 245 und 108 V 202 E. 3a mit weiteren Hinweisen). Der gute Glaube als Voraussetzung für den Erlass gemäss Art. 25 Abs. 1 ATSG ist somit nicht schon mit der Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben.
4.3 Mit der Schlechtwetterentschädigung wird Arbeitnehmern, die in anspruchsberechtig- ten Erwerbszweigen tätig und von wetterbedingten Arbeitsausfällen betroffen sind, ein aus- schliesslich und unmittelbar auf Witterungsgründe zurückzuführender Arbeitsausfall angemes- sen entschädigt. Es haben nur diejenigen Arbeitnehmer Anspruch auf Versicherungsleistungen, deren Arbeitsausfall bestimmbar ist oder deren Arbeitszeit ausreichend kontrollierbar ist (vgl. Art. 31 Abs. 3 lit. a i.V.m. Art. 42 Abs. 3 AVIG; Kreisschreiben des SECO über die Schlechtwet-
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht terentschädigung [KS SWE], Januar 2005, B29). Dies setzt gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus. Das Unternehmen ist verpflichtet, die Arbeits-, Ausfall- und Absenzzeiten, wie Ferien/Krankheit/Unfall/Militärdienst oder sonstige bezahlte und unbe- zahlte Absenzen zu erfassen, damit eine Plausibilisierung der Ausfallzeiten durch die Kontroll- behörde des SECO stichprobeweise jederzeit möglich ist (Art. 110 AVIV). Die Unternehmen werden darauf hingewiesen, dass für die Erfüllung der ausreichenden Kontrollierbarkeit des geltend gemachten Arbeitsausfalles ein betriebsinternes Zeiterfassungssystem wie Stempelkar- ten, Stundenrapporte etc. Voraussetzung für den Bezug von Schlechtwetterentschädigung ist. Der Arbeitgeber hat deshalb unter anderem an seinem Sitz die Unterlagen für die Arbeitszeit- kontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV; Urteile des EVG vom 27. Oktober 2003, C 208/02, vom 12. Juli 2003, C 295/02).
5.1 Das Bundesverwaltungsgericht sah den Rechtsgrund der Rückforderung darin, dass die nachträglich erstellten Unterlagen kein taugliches Mittel darstellen, um die Arbeitszeit und die Ausfallstunden zu überprüfen. In seinem Entscheid führte es dazu aus, dass die fehlende Möglichkeit der Kontrollierbarkeit darauf zurückzuführen sei, dass die bei der Revision eingese- henen Stundenblätter grosse Diskrepanzen gegenüber den nachträglich dem SECO eingereich- ten Stundenblättern ergeben hätten. Damit seien die Ausfall- und Arbeitszeiten der Mitarbeiter der Beschwerdeführerin für die Monate Januar bis März 2006 sowie Januar und Februar 2005 nicht bestimmbar bzw. kontrollierbar, weshalb aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Grund- lage von Art. 42 Abs. 3 i.V.m. Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG kein Anspruch auf Schlechtwetterent- schädigung bestehe. Die Auszahlung der Entschädigung sei zweifellos unrichtig gewesen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 10. November 2008, B-7901/2007, E. 4.4).
5.2.1 Für die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens ist vorliegend ausschlaggebend, ob sich die Beschwerdeführerin für die Nichtkontrollierbarkeit der erforderlichen Unterlagen ein den Erlass ausschliessendes Verschulden (Absicht oder grobe Fahrlässigkeit) anrechnen lassen muss. Im Urteil vom 19. September 2000, C 370/99 (ARV 2002 S. 253) entschied das EVG, dass es der Antrag stellenden Firma obliege, sich zu erkundigen, ob das durchgeführte Zeiter- fassungssystem eine ausreichende Kontrolle gewährleiste. Fehle es an jeglicher Erkundigung bei der Arbeitslosenkasse, so könne dies nicht als leichte Nachlässigkeit charakterisiert werden.
5.2.2 Die Beschwerdeführerin beantragte bereits im Jahr 2004 Schlechtwetterentschädigun- gen und erhielt diese ausbezahlt. Es ist daher davon auszugehen, dass sie mit dem Bezug die- ser arbeitslosenversicherungsrechtlichen Leistungen Erfahrungen gesammelt hat und die An- spruchsvoraussetzungen bereits kannte. Hinzu kommt, dass der Antragsteller auf dem Formu- lar "Antrag auf Schlechtwetterentschädigung" noch einmal ausdrücklich auf die Anspruchsvor- aussetzungen hingewiesen wird; insbesondere auch darauf, dass Arbeitnehmer, deren Ar- beitsausfall nicht bestimmbar ist oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist, nicht anspruchsberechtigt sind. Diese Formulare wurden von Mitarbeitenden der Beschwerdeführerin ausgefühlt und von G.____ jeweils unterzeichnet. Anhand diesem klaren und unmissverständli- chen Hinweis hätte die Beschwerdeführerin bzw. ihre ausführenden Organe bei Anwendung eines Mindestmasses an Aufmerksamkeit ohne Weiteres erkennen können und müssen, dass eine von Anfang an korrekte Erstellung der Arbeitsrapporte im Zeiterfassungssystem erforder-
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht lich ist, damit eine genügende Kontrollierbarkeit gewährleistet wird. Dies gilt umso mehr, als durch die Unterzeichnung des Antragsformulars bestätigt wird, dass die Arbeitnehmer nicht nur über die Arbeitseinstellung aufgrund des schlechten Wetters, sondern auch über die Kontroll- pflicht orientiert worden sind. Dieses Verhalten kann nicht als leichte Nachlässigkeit charakteri- siert werden, weshalb es an der Erlassvoraussetzung des guten Glaubens fehlt (vgl. auch Urteil des EVG vom 19. September 2000, C 370/99, E. 4).
5.2.3 Die Verantwortung für die fehlende Kontrollierbarkeit liegt nach dem Gesagten bei der Beschwerdeführerin und schliesst den guten Glauben nach der zitierten Rechtsprechung aus. Dies gilt umso mehr, als es sich bei den vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Wider- sprüchlichkeiten nicht um Einzelfälle gehandelt hat, sondern die Diskrepanzen in den Stunden- blättern gar den Eindruck erweckten, es seien systematisch Änderungen vorgenommen wor- den, um einen Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung zu erwirken. In den vorangegange- nen Gerichtsverfahren hat die Beschwerdeführerin zudem anerkannt, 28.5 Manntage falsch beansprucht zu haben. Auch unter Berücksichtigung dieser Anerkennung ist der gute Glaube zu verneinen. Die Anerkennung basiert ja auf einer zugestandenermassen falschen Deklaration. Auch diese falsche Deklaration kann nicht als zu vernachlässigende Fahrlässigkeit angesehen werden.
5.3 Dabei hat sich die Beschwerdeführerin einen allfälligen Fehler der externen Buchhal- tung anrechnen zu lassen. Diese hat im Auftrag der Beschwerdeführerin und damit als deren Vertreterin gehandelt, weshalb die Beschwerdeführerin hierfür grundsätzlich einzustehen hat (Urteile des EVG vom 5. Februar 2001, C 223/00, E. 4a/aa, und vom 11. Juni 2002, C 18/01). Anders zu entscheiden hiesse, dass sich ein Arbeitgeber immer auf den guten Glauben berufen kann, wenn er die Bearbeitung einer Entschädigungsfrage extern in Auftrag gibt. Das Abschie- ben einer dem Arbeitgeber obliegenden Verantwortung entspricht aber nicht dem Sinn des AVIG. Daher spielt es keine Rolle, wer die Handlungen, die letztlich zum unrechtmässigen Be- zug geführt haben, ausgeführt hat. Die Frage, wer die Umstände zu vertreten hat, die zu der nachträglich nicht mehr nachvollziehbaren Arbeitszeiterfassung geführt hat, kann somit offen gelassen werden. Es spielt für die Beurteilung des guten Glaubens keine Rolle. Das von der Beschwerdeführerin gewählte Zeiterfassungssystem war für eine Kontrolle ungenügend, was in der Verantwortung der Beschwerdeführerin liegt.
Da das Tatbestandselement des guten Glaubens verneint werden muss, erübrigt sich die Prüfung des Vorliegens eines Härtefalls.
Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Beschwerdeführerin die ihr obliegende Pflicht, jederzeitige Überprüfbarkeit der Angaben zu gewähren und klare, nachvollziehbare Un- terlagen zur Überprüfung bereit zu stellen, grobfahrlässig verletzt hat. Die Beschwerdegegnerin stellte daher im angefochtenen Entscheid zu Recht fest, dass sich die Beschwerdeführerin nicht auf die Erlassvoraussetzung des guten Glaubens berufen kann. Die Beschwerde ist abzuwei- sen.
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht 8. Art. 61 lit. a ATSG hält fest, dass das Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsge- richt für die Parteien kostenlos zu sein hat, weshalb für das vorliegende Verfahren keine Kosten zu erheben sind. Die ausserordentlichen Kosten sind wettzuschlagen.
Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 3. Die ausserordentlichen Kosten werden wettgeschlagen.