Incarti n. 11.2023.20 11.2023.21 11.2023.22 11.2023.23 11.2023.24 11.2023.25

Lugano, 6 marzo 2023/bs

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Giamboni

vicecancelliera:

F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa CA.2023.54 (filiazione: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 7 febbraio 2023 da

AP 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 )

contro

AO 1 (patrocinato dall'avv. PA 2 ),

giudicando sull'appello del 22 febbraio 2023 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso il 10 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto (inc. 11.2023.20)

e sulla richiesta di gratuito patrocinio contenuta in tale appello (inc. 11.2023.21),

come pure sull'appello del 22 febbraio 2023 presentato dalla stessa AP 1

contro il decreto supercautelare emesso il 14 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto (inc. 11.2023.22)

e sulla richiesta di gratuito patrocinio contenuta in tale appello (inc. 11.2023.23),

oltre che sul reclamo del 22 febbraio 2023 presentato dalla medesima AP 1 contro l'ordinanza emessa il 16 febbraio 2023 dal Pretore aggiunto (inc. 11.2023.24)

e sulla richiesta di gratuito patrocinio contenuta nel reclamo (inc. 11.2023.25);

Ritenuto

in fatto: A. Il 7 febbraio 2023 AP 1 (1987) ha adito con un'istan­za cautelare prima della pendenza della causa il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, perché le affidasse la custodia della figlia U__________ __________ (nata il 18 gennaio 2022), perché regolasse il diritto di visita da parte del padre AO 1 (1973) in una giornata il sabato o la domenica a settimane alterne e perché costui fosse tenuto a versare immediatamente un contributo alimentare di fr. 2300.– mensili per la bambina (senza cenno ad assegni familiari). Identiche richieste essa ha formulato già a titolo supercautelare. Preliminarmente AP 1 ha postulato il beneficio del gratuito patrocinio.

B. Statuendo il 10 febbraio 2023 senza contraddittorio, il Pretore aggiunto ha respinto sia l'istanza supercautelare, sia l'istanza cautelare, sia la richiesta di gratuito patrocinio. Le spese processuali di fr. 300.– sono state poste a cari­co di AP 1.

C. Il 13 febbraio 2023 AP 1 ha inoltrato al Pretore aggiunto un'istanza per il tentativo di conciliazione nella causa di merito annunciata al fine di ottenere la custodia della figlia, la disciplina delle relazioni personali con il padre in una giornata il sabato o la domenica a settimane alterne e la condanna di AO 1 a versare immediatamente un contributo alimentare di fr. 2300.– mensili per la bambina (senza cenno ad assegni familiari). Simultaneamente essa ha avanzato le stesse domande in via cautelare, chiedendo già l'emanazione di un decreto ‒ una volta ancora ‒ senza contraddittorio. Infine AP 1 ha sollecitato una volta di più il beneficio del gratuito patrocinio.

D. Con decreto del 14 febbraio 2023 il Pretore aggiunto ha respinto l'istanza supercautelare, rinviando il giudizio sulle spese alla decisione di merito. In una contestuale ordinanza egli ha disposto la notifica dell'istanza cautelare a AO 1 e ha citato le parti a comparire il 15 marzo successivo per il tentativo di conciliazione nella causa annunciata, fissando a entrambe le parti un termine di 20 giorni per produrre determinata documentazio­ne destinata ad accertare i rispettivi redditi e fabbisogni. Nella motivazione del decreto egli ha precisato: “in caso di mancato accor­do in esito all'udienza di conciliazione le parti verranno citate per il contraddittorio cautelare”.

E. AP 1 si è rivolta al Pretore aggiunto il 15 febbraio 2023, chiedendo che il contraddittorio cautelare fosse indetto senza indugio. Con ordinanza del 16 febbraio 2023 il Pretore aggiunto ha respinto la richiesta, ribadendo che il contraddittorio cautelare sarebbe stato indetto, in caso di mancato accordo, dopo il tentativo di conciliazione.

F. Insorta con un appello del 22 febbraio 2023 a questa Camera, AP 1 chiede che il decreto cautelare del 10 febbraio 2023 e il decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 siano annullati. In un contestuale reclamo contro l'ordinanza del 16 febbraio 2023 essa chiede inoltre che il Pretore aggiunto sia tenuto a convocare le parti quanto prima per il contraddittorio cautelare. Infine essa postula il beneficio del gratuito patrocinio. Il memoriale non è stato comunicato a AO 1 per osservazioni.

Considerando

in diritto: I. Sul decreto cautelare del 10 febbraio 2023

1. I decreti cautelari sono emessi con la procedura sommaria (art. 266 CPC) e sono impugnabili con appello entro dieci giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). In concreto il decreto cautelare impugnato è pervenuto alla legale di AP 1 il 13 febbraio 2023. Introdotto a questa Camera il 22 febbraio seguente, l'appello in esame è pertanto tempestivo.

2. Le decisioni con cui un Pretore accoglie immediatamente una richiesta di provvedimenti supercautelari (art. 265 cpv. 1 CPC) non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato potrà essere solo il decreto cautelare che il Pretore avrà adottato dopo che avrà indetto contraddittorio o dopo che avrà invitato la controparte a presentare osservazio­ni scritte (DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). La situazione è identica qualora il Pretore respin­ga una richiesta di provvedimenti supercautelari. Impugnato potrà essere, anche in tal caso, solo il decre­to cautelare che il Pretore avrà adottato dopo il contraddittorio o dopo avere invitato il convenuto a presentare osservazio­ni scritte (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con rinvii). Giustamente AP 1 non ha ricorso quindi, in concreto, contro il decreto supercautelare del 10 febbraio 2023, che non poteva essere impugnato.

3. Diversa è la situazione qualora il Pretore respinga un'istan­za cautelare, ritenuta manifestamente infondata o irricevibile, e ciò senza l'intenzione di indire udien­ze né di sollecitare osservazioni scritte. Una decisione del genere infatti è definitiva e, di conseguen­za, impu­gnabile (RtiD I-2019 pag. 619 n. 50c con richiamo a Bohnet in: Commentaire romand, 2ª edizione, n. 17 ad art. 265 e a Zürcher in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, 2ª edizione, n. 16 ad art. 265 con ulteriori riferimen­ti). Nella fattispecie il Pretore aggiunto ha respinto, oltre all'istanza supercautelare, anche l'istanza cautelare del 7 febbraio 2022 senza l'intenzione di prevedere un contraddittorio né di chiedere osservazioni scritte al convenuto. Tale decisione è definitiva e, come tale, appellabile.

4. Ciò premesso, nel caso in esame il Pretore aggiunto ha motivato la sua decisione con l'argomento che un provvedimento cautela­re prima della pendenza della causa (art. 265 cpv. 1 CPC) deve giustificarsi per la necessità di assicurare protezione immediata a un diritto minacciato da un rischio imminente. Spetta al­l'istante rendere verosimile di non poter chiedere il provvedimen­to cautelare con l'atto introduttivo della lite per ragioni di tempo. Nel caso specifico il primo giudice ha rimproverato all'istante di non avere reso verosimile che il tentativo di conciliazione nella causa di merito le cagionerebbe un ritardo nella tutela dei suoi diritti, ovvero non le consentirebbe di presentare tempestivamente una petizione con richiesta di provvedimenti cautelari. La convivenza tra le parti ‒ egli ha continuato ‒ è terminata nel dicembre del 2022 e solo dal gennaio del 2023 i genitori della bambina parrebbero vivere separati. Inoltre ‒ ha soggiunto il primo giudice ‒ nel mese corrente il convenuto ha versato all'istante fr. 280.‒ per il mantenimento della figlia. Onde, a suo parere, la manifesta infondatezza dell'istanza cautelare depositata prima della penden­za della causa.

5. Nell'appello AP 1 fa valere che in materia di filiazio­ne l'art. 303 CPC non richiede particolare urgenza per l'emanazione di provvedimenti cautelari e che, in ogni modo, nel caso precipuo l'urgenza si evinceva senza equivoco dalle circostanze. Essa ricorda invero che nel gennaio del 2023 AO 1 ha versato per la figlia unicamente l'importo di fr. 280.‒ e che lei, da parte sua, lavora solo al 50% e non ha modo di finanziare a sufficienza nemmeno il proprio fabbisogno minimo, mentre il convenuto ha sicura disponibilità finanziaria per erogare il contributo alimentare richiesto. In condizioni del genere l'istanza cautelare prima della pendenza della causa non era – essa conclu­de – manifestamente infondata e il Pretore aggiunto non poteva respingerla senza contraddittorio. Anzi, egli sarebbe dovuto finanche intervenire d'ufficio in virtù del principio inquisitorio illimitato che governa il diritto di filiazione.

6. Con l'appellante si conviene che in materia di filiazione l'art. 303 CPC non condiziona l'emanazione di provvedimenti cautelari a requisiti di particolare urgenza. È anche vero però che una ri-chiesta di provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa non deve tradursi in una scelta di comodo ‒ nemmeno in materia di filiazione ‒ contando sul fatto che in caso di accoglimento dell'istanza il giudice fisserà un termine entro cui promuovere l'azione di merito (art. 265 cpv. 2 CPC), ciò che permetterà di evitare il tentativo di conciliazione (art. 198 lett. h CPC). Un genitore che chiede contributi alimentari all'altro in via cautelare già prima della pendenza della causa deve spiegare almeno ‒ come rileva il Pretore aggiunto ‒ perché debba agire con tanta sollecitudine da non potersi ragionevolmente esigere che egli postuli, contestualmente al provvedimento cautelare, il tentativo di conciliazione ai fini del merito (I CCA, sentenza inc. 11.2015.116 del 17 agosto 2017 consid. 9).

Nella fattispecie l'appellante non adduce alcuna giustificazione al riguardo. Afferma che le gravi difficoltà economiche in cui essa versa imponevano una richiesta di contributo alimentare per la figlia in via cautelare, ma non pretende che fosse necessario procedere già prima della pendenza della causa. Tanto meno ove si consideri che il 13 febbraio 2023, tre giorni dopo l'istanza cautelare respin­ta dal Pretore aggiunto, essa ha introdotto una nuova istan­za cautelare identica alla precedente, intitolata però – questa volta – “istanza di conciliazione con richiesta di misure superprovvisionali e cautelari”, istanza che il Pretore aggiunto ha notificato al convenuto (sopra, lett. C). Ne segue che la reiezione della prima istanza cautelare resiste alla critica, il principio inquisitorio illimitato preposto al diritto di filiazione non dispensando un genitore dal rispettare le esigenze di procedura, a minor ragione se è patrocinato da un professionista. L'appello di AP 1 contro il decreto cautelare del 10 febbraio 2023 è destinato pertanto all'insuccesso.

II. Sul decreto supercautelare del 14 febbraio 2023

7. Nel decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 il Pretore aggiunto ha respinto i provvedimenti cautelari chiesti da AP 1 senza contraddittorio, ma ha notificato – come detto – l'istanza cautelare al convenuto, adducendo nei motivi che il contraddittorio si sarebbe tenuto ove fosse decaduto infruttuoso il tentavo di conciliazione. Ora, si è spiegato (consid. 2) che un decreto supercautelare non è impugnabile. Impugnabile è soltanto il decreto cautelare che il giudice emanerà dopo avere sentito le parti in udienza o per scritto (sopra, consid. 3). Nella fattispecie tale contraddittorio non si è ancora tenuto, tant'è che l'appellan­te si limita a impugnare il decreto supercautelare, il quale tuttavia non può essere oggetto di alcun rimedio giuridico. In proposito l'appello si rivela di conseguenza irricevibile.

III. Sull'ordinanza del 16 febbraio 2023

8. AP 1 si è rivolta al Pretore aggiunto il 15 febbraio 2023, chiedendo che il contraddittorio cautelare dell'istanza presentata il 13 febbraio 2023 fosse indetto senza indugio. Con ordinanza del 16 febbraio successivo il Pretore aggiunto ha respin­to la richiesta, ribadendo che il contraddittorio cautelare sarebbe stato indetto, in caso di mancato accordo, dopo il tentativo di conciliazione.

La reclamante censura un diniego di giustizia, facendo valere che un contraddittorio cautelare deve tenersi “nel­l'arco di 5 o

10 giorni, al massimo 20 giorni”. La doglianza è fondata. In caso di ritardata giustizia un'ordinanza (“disposizione ordinataria processuale”) può effettivamente essere impugnata con reclamo (art. 319 lett. c CPC). Riguardo a un contraddittorio cautelare, poi, esso deve avvenire “quanto prima” (art. 265 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie il Pretore aggiunto ha posticipato il contraddittorio cautelare al tentativo di conciliazione, sempre che questo decadesse infruttuoso. Se non che, l'istanza cautelare era del 13 febbraio 2023 e il tentativo di conciliazione è stato convocato per il 15 marzo 2023. Non fosse riuscita la conciliazione, il contraddittorio cautelare sarebbe avvenuto finanche dopo di allora. Una simile dilazione dei tempi non è ammissibile.

A ben vedere mal si comprende perché il contraddittorio cautelare non sia stato indetto subito dopo il tentativo di conciliazione. Fosse fallito quest'ultimo, si sarebbe così potuto procedere subito alla discussione. Comunque sia, AP 1 ha spiegato chiaramente nell'istanza cautelare che per il gennaio del 2023 AO 1 le ha versato in favore della figlia unicamente fr. 280.‒ e che lei, da parte sua, lavorando solo al 50% non ha modo di coprire nemmeno il proprio fabbisogno minimo. Il caso richiedeva così che il contraddittorio fosse convocato celermente, non a un mese di distanza (o più, ove fosse fallito il tentativo di conciliazione). Neppure il Pretore aggiunto spiega, del resto, come l'interessata possa sopperire al fabbisogno minimo di U__________ nell'attesa di una decisione cautelare. Se ne conclude che, provvisto di buon diritto, il reclamo merita accoglimento e il Pretore aggiunto va invitato a citare le parti senza indugio per il contraddittorio cautelare.

IV. Sulle spese processuali e il gratuito patrocinio

9. Le spese del presente giudizio seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Manifestamente privi di consisten­za sin dall'inizio, gli appelli contro il decreto cautelare del 10 feb-braio 2023 e contro il decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 vedono la loro sorte segnata. Al riguardo non può entrare in considerazione nemmeno il beneficio del gratuito patrocinio, il quale presuppone che un rimedio giuridico non appaia privo di probabilità di successo (art. 117 lett. b CPC). Fondato è invece il reclamo contro l'ordinanza del 16 febbraio 2023, di modo che al proposito si giustifica di non prelevare oneri processuali. Su questo punto va accolta anche la richiesta di gratuito patrocinio formulata dalla reclamante, la quale sembra trovarsi in serie ristrettezze finanziarie.

Per quanto concerne l'indennità spettante al patrocinatore d'ufficio, in mancanza di una nota professionale (che incombeva al­l'avvocato produrre: sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012 consid. 9), si può presumere che per motiva­re adeguatamente il solo reclamo un avvoca­to solerte e speditivo avrebbe dedicato poco più di un paio d'ore (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 178.310), compreso un colloquio (o una breve corrisponden­za) con la cliente. A ciò si aggiungono le spese (10%: art. 6 cpv. 1 del regolamento citato) e l'IVA. L'indennità per il patrocinio d'ufficio va dunque fissata in fr. 600.– (arrotondati).

V. Sui rimedi giuridici esperibili a livello federale

10. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di provvedimenti cautelari, anche nell'ambito di un ricorso in materia civile il richiedente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF; DTF 138 III 555). L'impugnabilità del dispositivo sul gratuito patrocinio, di natura incidentale, segue quella del rimedio giuridico principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello diretto contro il decreto cautelare del 10 febbraio 2023 è respinto e il decreto impugnato è confermato.

2. L'appello diretto contro il decreto supercautelare del 14 febbraio 2023 è irricevibile.

3. Non si riscuotono spese per i due appelli. La richiesta di gratuito patrocinio per i due appelli è respinta.

4. Il reclamo diretto contro l'ordinanza del 16 febbraio 2023 è accolto, nel senso che e il Pretore aggiunto è invitato a convocare le parti senza indugio per il contraddittorio cautelare.

5. Non si riscuotono spese per il reclamo. AP 1 è ammessa al beneficio gratuito patrocinio, per il reclamo, da parte del­l'avv. PA 2. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per lei alla patrocinatrice d'ufficio un'indennità di fr. 600.–.

6. Notificazione:

– ; – . – Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative, Bellinzona (in estratto, consid. 9 e dispositivo n. 3).

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).