Incarti n. 11.2021.68 11.2021.69 11.2021.73
Lugano, 25 novembre 2021/jh
In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello
composta dei giudici:
G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti
vicecancelliera:
Gaggini
sedente per statuire nelle cause SO.2019.1562 (protezione dell'unione coniugale) e SO.2021.401 (diffida ai debitori) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promosse con istanze del 29 marzo 2019 e del 17 maggio 2021 da
RE 1 (patrocinata dall'avv. PA 1 )
contro
CO 1 (patrocinato dall'avv. PA 2 ),
giudicando sul reclamo presentato da RE 1 contro i due decreti di stralcio emessi dal Pretore il 6 maggio 2021 (inc. 11.2021.68/73) e sulla richiesta di gratuito patrocinio contenuta nel reclamo (inc. 11.2021.69);
Ritenuto
in fatto: A. CO 1 (1975), cittadino italiano, e RE 1 (1972), cittadina giapponese, si sono sposati a __________ il 28 giugno 2004. Dal matrimonio è nato K__________, il 30 novembre 2011. Nell'ambito di una procedura a tutela dell'unione coniugale avviata il 29 marzo 2019 dalla moglie dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, al dibattimento del 21 maggio 2019 i coniugi si sono accordati sulla vita separata, sull'assegnazione dell'alloggio coniugale all'istante e sull'affidamento di K__________ a quest'ultima per la cura e l'educazione, riservato il diritto di visita paterno. CO 1 si è impegnato da parte sua a versare dal 16 maggio 2019 un contributo alimentare per K__________ di fr. 866.– mensili (assegni familiari non compresi) e un contributo alimentare per la moglie di fr. 3213.– mensili finché questa non avesse locato un appartamento, di fr. 2563.– mensili oltre la metà della differenza tra fr. 1300.– (futura pigione stimata) e il costo della pigione effettiva dal momento in cui questa avesse locato un alloggio proprio, rispettivamente di fr. 1806.– mensili oltre la metà della differenza tra fr. 1300.– (futura pigione stimata) e il costo della pigione effettiva a valere dal 1° settembre 2019. Il Pretore ha avvertito le parti inoltre che, prima di omologare la convenzione, occorreva sentire il figlio K__________. A titolo cautelare egli ha decretato quanto le parti avevano stipulato nella convenzione (inc. SO.2019.1562).
B. Il 24 gennaio 2021 RE 1 ha adito il Pretore con un'istanza di diffida ai debitori perché ordinasse alla Cassa cantonale di assicurazione contro la disoccupazione di trattenere dall'indennità spettante ad CO 1 complessivi fr. 2872.– mensili (assegni familiari compresi) a titolo di contributi alimentari per sé e il figlio, riversando la somma direttamente a lei (inc. SO.2021.401). Con ordinanza del 27 gennaio 2021 il Pretore ha convocato le parti a un'udienza dell'11 marzo 2021 per discutere tale richiesta e continuare il dibattimento sull'istanza a protezione dell'unione coniugale, precisando:
Se una parte ingiustificatamente non compare, il giudice prende in considerazione gli atti scritti inoltrati in conformità del presente Codice. Per il resto, fatto salvo l'articolo 153 CPC, può porre alla base della sua decisione gli atti e le allegazioni della parte comparsa.
Se entrambe le parti ingiustificatamente non compaiono, la causa è stralciata dal ruolo in quanto priva d'oggetto. Le spese processuali sono addossate per metà a ciascuna delle parti.
C. CO 1 ha postulato il 4 febbraio 2021 un rinvio dell'udienza, che il Pretore ha accolto l'indomani, spostando il dibattimento delle due procedure al 6 maggio 2021. Preso atto del rinvio, il 9 marzo 2021 RE 1 ha sollecitato il Pretore a statuire in via cautelare sull'istanza di diffida ai debitori. Con decreto cautelare dell'11 marzo 2021, emesso senza contraddittorio, il Pretore ha ordinato la trattenuta immediata di fr. 2672.– mensili più assegni familiari dalle indennità di disoccupazione spettanti ad CO 1 (inc. SO.2021.401).
D. In una lettera del 5 maggio 2021, spedita al Pretore per fax e per posta ordinaria, RE 1 ha chiesto, d'intesa con CO 1, di annullare l'udienza indetta per il giorno successivo, dichiarando di avere raggiunto un accordo con il marito nel senso che “l'assetto di cui al verbale 21 maggio 2019 venga confermato anche nel merito” e che sia “confermata nel merito” la diffida ai debitori ordinata con decreto “supercautelare” dell'11 marzo 2021. Riguardo alle spese, essa ha soggiunto che le parti avevano convenuto di suddividerle “al 50%” e di compensare le ripetibili. RE 1 ha instato infine per il beneficio del gratuito patrocinio. Il Pretore non ha reagito.
E. L'indomani, 6 maggio 2021, si è aperta l'udienza che RE 1 aveva chiesto di annullare, destinata al seguito del dibattimento sull'istanza a protezione dell'unione coniugale e alla discussione sulla diffida ai debitori. Constatata la presenza delle sole legali, il Pretore ha domandato perché i coniugi non fossero in aula. Le avvocate hanno risposto che, essendo stato raggiunto un accordo completo, la presenza delle parti non era necessaria. Il Pretore ha fatto notare di avere ordinato esplicitamente la comparizione personale dei coniugi nella convocazione del 27 gennaio 2021, comminando lo stralcio delle procedure dal ruolo nel caso in cui costoro fossero rimasti assenti ingiustificati. Le patrocinatrici hanno insistito perché si tenesse ugualmente l'udienza. Il Pretore ha rifiutato, rilevando che il metodo per il calcolo dei contributi alimentari gli risultava mutato nel frattempo e che il reddito del marito sembrava essere lievitato grazie alle indennità di disoccupazione, di modo che l'accordo del 21 maggio 2019 non appariva più omologabile.
F. Nonostante le rimostranze delle legali, il Pretore ha stralciato perciò le cause dal ruolo “in quanto prive di oggetto”. La diffida ai debitori decretata cautelarmente l'11 marzo 2021 è stata revocata. Le spese della procedura a tutela dell'unione coniugale (fr. 500.–) sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. Le spese della procedura di diffida ai debitori (fr. 150.–) hanno seguito identica sorte, così come le ripetibili.
G. Contro i due decreti di stralcio appena citati RE 1 è insorta il 17 maggio 2021 a questa Camera con un reclamo unico per ottenere l'annullamento dei decreti medesimi, l'omologazione dell'accordo da lei stipulato con il marito all'udienza del 21 maggio 2019 a protezione dell'unione coniugale, la conferma del decreto “supercautelare” dell'11 marzo 2021 riguardante la diffida ai debitori e l'addebito delle spese processuali alle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. Essa postula inoltre il beneficio del gratuito patrocinio “nell'ambito delle procedure SO.2019.1562 e SO.2021.401”. Propone infine che le spese del reclamo siano poste a carico dello Stato, “protestate le ripetibili”. Nelle sue osservazioni del 7 giugno 2021 CO 1 dichiara di rimettersi al giudizio della Camera.
Considerando
in diritto: 1. La decisione con cui un giudice stralcia una procedura dal ruolo “in quanto priva d'oggetto” (art. 242 CPC) è una decisione appellabile, sempre che, ove sia in discussione una mera controversia patrimoniale, il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta” nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC; I CCA, sentenza 11.2021.78 del 7 luglio 2021 consid. 1, inc. 11.2020.155 del 29 dicembre 2020 consid. 1, inc. 11.2016.46 dell'8 agosto 2016 consid. 1 con riferimento a DTF 139 III 478 consid. 7.2 non pubblicato). Un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto o d'interesse si distingue così da un decreto di stralcio per transazione giudiziale, acquiescenza o desistenza (art. 241 cpv. 3 CPC), che può essere oggetto unicamente di revisione (DTF 139 III 133).
Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, in concreto l'appello era proponibile nei 10 giorni successivi alla notifica dei decreti di stralcio (art. 314 cpv. 1 CPC), giacché il rito è sommario sia nelle protezioni dell'unione coniugale (art. 271 lett. a CPC) sia nelle procedure di diffida ai debitori (art. 177 e 291 CC in relazione con l'art. 302 cpv. 1 lett. c CPC). La notifica dei decreti è avvenuta nel caso specifico all'udienza del 6 maggio 2021. Cominciato a decorrere l'indomani, il termine di ricorso sarebbe scaduto perciò la domenica 16 maggio 2021, salvo protrarsi al
lunedì successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Introdotto
il 17 maggio 2021, ultimo giorno utile (tracciamento dell'invio n. 98.__________, agli atti), sotto questo profilo il ricorso in esame è ricevibile.
a) Nel caso precipuo l'introduzione del reclamo non può dirsi dovuta a svista o inavvertenza manifesta. Non soltanto il memoriale è intestato come reclamo, ma il termine “reclamo” si ripete nella motivazione e nella richiesta di giudizio (pag. 1 in fondo, pag. 4 in basso, pag. 5 in alto), mentre il termine “appello” è del tutto assente. L'istante ha quindi inoltrato reclamo con l'intenzione di reclamare, non di appellare.
Più delicata è sapere se la scelta del rimedio giuridico fosse facilmente riconoscibile. Il Pretore ha indicato il reclamo come unica via di ricorso esperibile contro entrambi i decreti di stralcio. È l'opinione sostenuta da taluni autori, i quali reputano, fondandosi sulla sentenza del Tribunale federale 4A_131/2013 del 3 settembre 2013 (consid. 2.2.2.2), che un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto o d'interesse configuri una disposizione ordinatoria processuale sui generis, impugnabile con reclamo (per esempio Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, vol. 2, 2ª edizione, n. 11 ad art. 242). Un'altra corrente di pensiero, ispirata alla sentenza del Tribunale federale 4A_137/2013 del 7 novembre 2013 (consid. 7.2, non pubblicato in DTF 139 III 478), ritiene invece che un decreto siffatto sia una decisione finale, suscettibile di appello o reclamo secondo il valore litigioso (per esempio Tappy in: Commentaire romand, CPC, 2ª edizione, n. 7 ad art. 242 con richiami). Nella sentenza 4A_249/2018 del 12 luglio 2018 il Tribunale federale ha seguito quest'ultimo indirizzo, cui anche questa Camera si è attenuta nelle decisioni più recenti (citate al consid. 1).
b) Nelle circostanze descritte è lecito partire così dall'idea che la mandataria professionale di RE 1 non potesse riconoscere facilmente l'indicazione ormai superata del Pretore circa la ricevibilità di un reclamo contro i due decreti di stralcio. E la sola consultazione del Codice di procedura civile, che non regola la questione dell'impugnabilità, non per-metteva di individuare il problema (cfr. DTF 141 III 273 consid. 3.3). Nell'ultimo caso analogo all'attuale giudicato da questa Camera, in cui un decreto di stralcio per sopravvenuta carenza d'oggetto emanato dal medesimo Pretore nemmeno recava l'indicazione dei rimedi giuridici (se non in materia di spese), il reclamo è stato perciò convertito in appello (sentenza inc. 11.2020.155 del 29 dicembre 2020 consid. 3). Non v'è ragione di scostarsi da tale orientamento nell'odierna fattispecie, sostanzialmente assimilabile a quel precedente. Basti considerare che neppure nel presente caso la patrocinatrice poteva verificare senza difficoltà e senza cimentarsi in particolari ricerche di giurisprudenza o di dottrina l'indicazione del Pretore circa le vie di ricorso, non più aggiornata rispetto alla giurisprudenza di questa Camera. Ne segue che, pur presentato come reclamo, nella fattispecie il ricorso può essere trattato come appello.
a) Di regola una parte non è tenuta a presentarsi personalmente in udienza, a meno che la comparizione personale sia ordinata dal giudice (art. 68 cpv. 4 CPC) o sia prevista dalla legge, come nelle procedure a tutela dell'unione coniugale (art. 273 cpv. 2 CPC) o nelle cause di divorzio (art. 278 CPC). Se una parte obbligata a costituirsi personalmente al dibattimento rimane assente ingiustificata, ma in aula si presenta il suo avvocato, v'è chi considera quella parte come non comparsa (Heinzmann/Pasquier, op. cit., n.10 ad art. 234 CPC; Tappy, op. cit., n. 7 ad art. 234 CPC). La maggioranza degli autori ritiene invece che, ove l'avvocato si presenti in aula, la parte rimasta assente ingiustificata non vada reputata non comparsa (Pahud, op. cit., n. 2 ad art. 234 CPC; Killias, op. cit., n. 12 ad art. 234 CPC; Naegeli/Richters in: Oberhammer/Domej/Haas, ZPO, Kurzkommentar, 2ª edizione, n. 11 ad art. 234; Trezzini, op. cit., n. 2 ad art. 234 CPC; Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3ª edizione, n. 8 in fine al § 21; v. anche Willisegger, op. cit., n. 10 ad art. 234 CPC, il quale nella prima edizione del commentario qualificava ancora come non comparsa una parte che, tenuta a presentarsi personalmente in aula per legge, fosse rimasta assente ingiustificata: Frei/Willisegger, 1ª edizione, n. 9 ad art. 234 CPC).
b) Sta di fatto che, pur considerando “non comparsa” una parte obbligata a presentarsi in persona al dibattimento e che invii in aula il solo avvocato, anche Heinzmann/Pasquier definiscono inadeguato lo stralcio della causa dal ruolo a norma dell'art. 234 cpv. 2 in una situazione del genere, e ciò perché – essi sottolineano – la presenza dei legali impedisce di
considerare la procedura senza interesse (op. cit., n. 10 ad art. 243 CPC). Alla luce di tutte le opinioni dottrinali che precedono risulta in definitiva che, compaiano pure in aula i soli patrocinatori delle parti tenute a costituirsi personalmente in giudizio, l'udienza deve avere luogo ugualmente. Rimasti assenti ingiustificati, i coniugi sopporteranno in tale ipotesi gli svantaggi processuali che da ciò deriveranno loro, come pure gli inconvenienti in materia di apprezzamento delle prove e a livello di spese (Willisegger, op. cit., n. 20 ad art. 234 CPC).
Certo, il giudice chiamato a omologare una convenzione sugli effetti del divorzio (art. 279 CPC) deve appurare che l'accordo sia stato concluso dai coniugi di loro libera volontà, dopo matura riflessione; deve verificare inoltre che l'intesa sia chiara, completa e non manifestamente inadeguata (da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2020.110 del 6 novembre 2020 consid. 3). Identici principi valgono per l'omologazione di una convenzione a tutela dell'unione coniugale (DTF 142 III 519 consid. 2.5). Quel giudice si trova pertanto nella necessità di sentire i coniugi personalmente. E ciò può rivelarsi necessario anche per una diffida ai debitori. Nulla osta a che egli indica allora una nuova udienza, ordinando alle parti di comparire in persona, eventualmente sotto comminatoria di una sanzione disciplinare in caso di disobbedienza (art. 128 cpv. 3 CPC). Egli non può invece – come si è visto – stralciare la procedura dal ruolo in presenza di un avvocato né, tanto meno, di due avvocati.
L'istante propone che questa Camera omologhi essa medesima l'accordo da lei stipulato con il marito all'udienza del 21 maggio 2019 dinanzi al Pretore a protezione dell'unione coniugale e di confermare il decreto “supercautelare” dell'11 marzo 2021 con cui il Pretore ha ordinato la diffida ai debitori. La richiesta non può entrare in linea di conto, già per il fatto che un'omologazione non si esaurisce – come crede l'istante – in una verifica puramente documentale dell'accordo, il che vale anche per una diffida ai debitori. Oltre a ciò, stando al Pretore, nel caso specifico il metodo per il calcolo dei contributi alimentari adottato dai coniugi nella convenzione del 21 maggio 2019 risulta essere mutato nel frattempo e il reddito del marito sembra essere lievitato grazie alle indennità di disoccupazione, di modo che quell'accordo non appare più omologabile. E a tale riguardo l'interessata non obietta alcunché. Su questo punto non giova dunque attardarsi.
Infine l'istante rimprovera al Pretore un eccesso di formalismo, poiché quel 6 maggio 2021 le legali delle parti erano presenti in aula, sicché il Pretore non poteva stralciare le procedure dal ruolo. Dopo quanto si è spiegato, l'argomento è ormai superato. Dato l'esito dell'impugnazione, non è necessario vagliare neppure un ulteriore rilievo della dottrina, secondo cui l'art. 234 cpv. 1 CPC riserva esplicitamente l'art. 153 CPC (ovvero l'applicazione del principio inquisitorio illimitato) anche per l'art. 234 cpv. 2 CPC (Tappy, op. cit., n. 38 ad art. 234 CPC). In altri termini, nel diritto di famiglia non è lecito togliere una causa dal ruolo se lo stralcio non è conforme al bene di un figlio minorenne, al cui proposito si applica il principio inquisitorio illimitato, di modo che il giudice deve esaminare i fatti d'ufficio senza vincolo alle conclusioni delle parti (art. 296 cpv. 1 e 3 CPC). E nella fattispecie le due procedure stralciate riguardano anche i contributi alimentari per il figlio minorenne K__________.
Se ne conclude che in concreto, trattato come appello, il reclamo merita parziale accoglimento, nel senso che i due decreti di stralcio impugnati devono essere annullati, così come dev'essere annullata la revoca della diffida ai debitori diretta alla Cassa cantonale di assicurazione contro la disoccupazione. Gli atti vanno rinviati al Pretore perché riconvochi le parti, tenga il dibattimento e statuisca sulla richiesta di gratuito patrocinio formulata dall'istante. Il reclamo non può essere accolto invece nella misura in cui tende a far sì che questa Camera omologhi essa medesima l'accordo stipulato dai coniugi il 21 maggio 2019 a protezione del-l'unione coniugale e confermi il decreto “supercautelare” dell'11 marzo 2021 con cui il Pretore ha ordinato la diffida ai debitori.
Le spese della presente decisione seguirebbero la vicendevole soccombenza delle parti (art. 106 cpv. 2 CPC), ma nelle sue osservazioni del 7 giugno 2021 CO 1 si rimette al giudizio della Camera e non può ritenersi soccombente, non avendo egli chiesto di stralciare le procedure dal ruolo. Conviene quindi rinunciare al prelievo di spese processuali. Per quel che è delle ripetibili, RE 1 propone di addebitarle allo Stato. In linea di principio tuttavia un Cantone, non essendo parte in causa, non può essere condannato a rifondere ripetibili (Urwyler/ Grütter in: Brunner/Gasser/Schwander, op. cit., vol. I, 2ª edizione, n. 13 ad art. 107; Tappy, op. cit., n. 35 ad art. 107 CPC; Rüegg/Rüegg in: Basler Kommentar, op. cit., n. 11 ad art. 107 CPC), se non nelle ipotesi di ritardata giustizia (DTF 139 III 471), di conflitti negativi di competenza (DTF 140 III 501), di vittoria contro un diniego del gratuito patrocinio (DTF 140 III 507 consid. 4) o in materia di volontaria giurisdizione (DTF 142 III 110). Il caso in esame non rientra in nessuna di tali categorie. Il Cantone Ticino non può quindi essere tenuto al pagamento di ripetibili.
La richiesta di gratuito patrocinio contenuta nel reclamo riguarda il beneficio dell'assistenza giudiziaria “nell'ambito delle procedure SO.2019.1562 e SO.2021.401” (memoriale, pag. 5 in alto), non la procedura davanti a questa Camera. Sull'istanza statuirà pertanto il Pretore.
Quanto ai rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il ricorso in materia civile è dato nella procedura a tutela dell'unione coniugale senza riguardo a questioni di valore (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF; sopra, consid. 2). In tema di diffida ai debitori il valore litigioso raggiungeva agevolmente inoltre la soglia di fr. 30 000.–, l'ordine di trattenuta non essendo vincolato a limiti di tempo.
Per questi motivi,
decide: 1. Trattato come appello, il reclamo è parzialmente accolto, nel senso che i decreti di stralcio emessi dal Pretore nelle cause SO.2019.1562 e SO.2021.401 sono annullati, così com'è annullata la revoca della diffida ai debitori decisa dal Pretore il 6 maggio 2021 in quest'ultima procedura. Per il resto il reclamo è respinto.
Gli atti sono rinviati al Pretore perché riconvochi le parti, tenga il dibattimento e statuisca sulla richiesta di gratuito patrocinio formulata dall'istante il 5 maggio 2021.
Non si riscuotono spese né si assegnano ripetibili.
Notificazione:
– avv. ; – avv. .
Comunicazione:
– Cassa cantonale contro la disoccupazione, Bellinzona;
– Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello
Il presidente La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).