Incarto n. 11.2019.88

Lugano, 6 settembre 2019/jh

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti Soldati

sedente per statuire nella causa CA.2019.233 (provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa e assunzione di prove a titolo cautelare) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istanza del 12 giugno 2019 dall'

AP 1 per sé e in rappresentanza di AP 2

contro

AO 1 ( PA 2 ) e CO 1 ,

giudicando sull'appello del 19 agosto 2019 presentato da AP 1 e AP 2 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 7 agosto 2019;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 e AP 2 sono comproprietari, metà ciascu­no, della particella n. 2284 RFD di __________ (625 m²), su cui sorge la loro casa d'abitazione. In prossimità di tale fondo è situata la particella n. 340 RFD (3064 m²), su cui si trovano edifici costituiti in nove proprietà per piani, tutte appartenenti alla CO 1. All'inizio del 2019 è stato aperto su quest'ultima particella un cantiere destinato all'edificazione di un'altra palazzina. I lavori sono stati assunti dalla ditta CO 1, che il 17 aprile 2019 ha installato sulla particella n. 340 una gru, il cui braccio può sorvolare il fondo dei coniugi AP 1.

B. Il 23 aprile 2019 AP 1 e AP 2, temendo gravi pericoli per il trasporto di merci e materiali sopra il loro fondo, han­no diffidato la CO 1 a rimuovere la gru. La ditta ha assicurato che non avrebbe trasportato carichi sopra la loro proprietà. Ritenendo che la ditta non rispettasse l'impegno, AP 1 e AP 2 hanno presentato il 12 giugno 2019 nei confronti della AO 1 e della CO 1 un'istanza cautelare al Pretore del Distretto di Lugano, sezio­ne 3, per ottenere quanto segue:

È fatto assoluto divieto immediatamente alla spettabile CO 1, __________, e alla spettabile CO 1, __________, di utilizzare la gru di cantiere installata sulla particella n. 340 RFD del Comune di __________.

Gli istanti hanno chiesto che l'ordine fosse impartito senza contraddittorio e sotto comminatoria dell'art. 292 CP, come pure di una multa disciplinare di fr. 1000.– per ogni giorno di inadempimento. Essi hanno postulato inoltre l'assunzione di una perizia a futura memoria sullo stato delle particelle n. 340 e 2884. Infine essi hanno sollecitato l'assegnazione di un “congruo termine” entro cui promuovere la causa di merito.

C. Con decreto del 13 giugno 2019 il Pretore ha respinto l'istanza “supercautelare” e ha fissato alle ditte convenute un termine di 15 giorni per introdurre osservazioni scritte. La CO 1 ha depositato il 28 giugno 2019 un memoriale in cui ha proposto di respingere l'istanza cautelare, subordinatamente di condizionare l'emanazione di provvedimenti cautelari alla prestazione di una garanzia di almeno fr. 50 000.–. La CO 1 non ha inoltrato osservazio­ni. Statuendo il 7 agosto 2019, il Pretore ha respinto l'istanza cautelare (dispositivo n. 1), definendo la richiesta di AP 1 e AP 2 “eccessiva e non commisurata dal profilo della tutela dei diritti di proprietà degli istanti e del principio della proporzionalità”. Egli ha ammesso invece l'assunzione di una perizia a futura memoria, pur limitando l'esame peritale “sul fondo n. 340 al posizionamento e al raggio di azione della gru” (dispositivo n. 2). Le spese processuali di fr. 500.– so­no state poste a carico di AP 1 e AP 2, tenuti a rifondere alla CO 1 un'indennità di fr. 1000.– per ripetibili.

D. Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un appello del 19 agosto 2019 nel quale chiedono che il giudizio del Pretore sia così riformato:

È fatto divieto alla spettabile CO 1, __________, e alla spettabile CO 1, __________, di utilizzare la gru di cantiere installata sulla particella n. 340 RFD del __________, per qualsiasi movimentazione che possa sorvolare o sconfinare anche di un solo centimetro sulla particella n. 2284 RFD.

Essi instano una volta ancora perché l'ordine sia impartito sotto comminatoria dell'art. 292 CP e di una multa disciplinare di fr. 1000.– per ogni giorno di inadempimento. In via preliminare essi propongono altresì che questa Camera decreti cautelarmente con effetto immediato e senza contraddittorio l'ordine formulato nel modo in cui essi chiedono di riformare la decisione impugnata.

L'appello non è stato comunicato alla CO 1 né alla CO 1 per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. La decisione impugnata è un decreto cautelare emesso prima che l'istante promuova causa (art. 263 CPC). Emanati con la procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), i decreti cautelari sono impugnabili con appello entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC), salvo che vertano su mere questioni patrimoniali dal valore litigioso inferiore a fr. 10 000.– secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto gli istanti hanno indicato il valore litigioso in oltre fr. 30 000.– (istanza, pag. 1), cifra che non ha dato adito a reazioni nemmeno da parte del Pretore. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare è stato notificato all'avv. AP 1 l'8 agosto 2019. Il termine di ricorso sarebbe scaduto così la domenica 18 agosto 2019, tran­ne prorogarsi al lunedì successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Inoltrato l'ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2. All'appello gli istanti accludono varia documentazione: fotografie dei luoghi, corrispondenza intercorsa con la CO 1 e due sentenze pronunciate da questa Camera. Ora, nuo­vi mezzi di prova sono proponibili in appello soltanto ove siano immediatamente addotti e se dinanzi alla giurisdizione inferiore non era possibile farli valere “nemmeno con la diligenza esigibile,

tenuto conto delle circostanze” (art. 317 cpv. 1 CPC). Nel caso specifico la documentazione citata precede l'emissione del decreto impugnato, eccetto per quanto riguarda talune fotografie che tuttavia gli appellanti non pretendono fosse impossibile sottoporre sollecitamente al Pretore. Non giova tuttavia soffermarsi oltre sulla questione della ricevibilità, poiché – dato il presumibile esito dell'appello – tale documenta­zione non appare determinante ai fini del giudizio.

3. In concreto il Pretore ha respinto l'istanza cautelare con l'argomento che – come detto – il provvedimento richiesto, “oltremodo incisivo”, priverebbe le convenute “della possibilità di usare la gru per edificare il mappale n. 340 anche nell'ipotesi, non contemplata dagli istanti, di uno spostamento della medesima per evita­re il sorvolo del fondo particellare n. 2284”. Nelle condizioni descritte il Pretore ha ritenuto che, “in quanto volta a ottenere la pronuncia di un divieto assoluto di utilizzo della gru”, “la misura cautelare appare dunque eccessiva e non commisurata dal profilo della tutela dei diritti di proprietà degli istanti e del principio della proporzionalità”.

4. Davanti a questa Camera gli appellanti non pretendono più che alle ditte convenute sia impartito un divieto assoluto di usare la gru di cantiere. Si limitano a chiedere che alle due società sia proibito sorvolare la particella n. 2284 o sconfinare nella medesima con il braccio della gru “anche di un solo centimetro”. La domanda così modificata non costituisce una mutazione del­l'azione nel senso del­l'art. 317 cpv. 2 CPC, anche se raffigura una parziale desistenza a nor­ma dell'art. 241 CPC (Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, pag. 594 n. 1375 con numerosi riferimenti di dottri­na). Una riduzione della richiesta di giudizio è invero sempre possibile nel corso di un processo, indipendentemente dall'art. 317 CPC (art. 227 cpv. 3 CPC). Nella fattispecie rimane da sapere pertanto se alle ditte convenute debba essere vietato il sorvolo della particella n. 2284 o lo sconfinamento nella medesima con il braccio della gru “anche di un solo centimetro”.

5. Il Pretore non ha esaminato se l'istanza cautelare di AP 1 e AP 2 potesse essere accolta limitatamente al sorvolo della particella n. 2284 o allo sconfinamento nella particella con il braccio della gru. Ha ritenuto “l'ipotesi non contemplata dagli istanti”. Sta di fatto che qualora una richiesta di giudizio risulti fondata anche soltanto in parte, il giudice deve accoglierla in tale misura (in maiore minus; Hurni in: Berner Kommentar, ZPO, edizione 2012, n. 19 ad art. 58; Glasl in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische ZPO, Kommentar, 2ª edizione, n. 20 ad art. 58). Non occorre che l'interessato formuli tutte le richieste subordinate immaginabili e possibili. Essenziale è che il giudice attribuisca un minus e non un aliud. Se poi ha dubbi, egli può sempre far uso della sua facoltà di interpello (art. 56 CPC). Ne segue che in concreto il Pretore avrebbe dovuto interrogarsi se, non giustificandosi un divieto assoluto di usare la gru, non entrasse in linea di conto un divieto parziale, inteso unicamente a limitare il raggio d'azione del braccio della macchina. Poco importa che “l'ipotesi” non fosse “contemplata dagli istanti”.

6. Nel decreto impugnato il Pretore ha respinto l'istanza cautelare già per il fatto che – come si è spiegato – il provvedimento richiesto non rispettava il principio della proporzionalità, non manteneva cioè un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione prospettata. La questione sarebbe ora di sapere se ciò valga anche per il divieto di sorvolare la sola particella n. 2284 o di sconfinare nella medesima con il braccio della gru. Ove simile richiesta non apparisse sproporzionata, andrebbero vagliati anche gli altri requisiti cumulativi che presiedono al­l'emanazione di un provvedimento cautelare. Occorrerebbe perciò:

– che un diritto sia leso o minacciato di esserlo e

– che la paventata lesione sia tale da arrecare un pregiudizio difficilmente riparabile (art. 261 cpv. 1 CPC),

sempre che sussista la necessità di procedere con urgenza (RtiD II-2016 pag. 642 consid. 2). Questa Camera ha già avuto modo di procedere recentemente a una disamina in tal senso statuendo proprio su un decreto cautelare emanato dallo stesso Pretore in circostanze analoghe (RtiD I-2019 pag. 618 consid. 8 segg.).

7. Il problema è che nel caso specifico manca qualsiasi decisio­ne del Pretore in merito al sorvolo della sola particella n. 2284 o allo sconfinamento della gru in quella sola particella. Questa Came­ra si vede quindi preclusa ogni possibilità di verifica. D'altro lato essa non può sostituirsi al giudice naturale, passando in rassegna per la prima volta i presupposti dell'art. 261 cpv. 1 CPC. Anche perché ciò toglierebbe alle parti un secondo grado di giurisdizione munito di pieno potere cognitivo, un ricorso al Tribunale federale consentendo di criticare l'accertamento dei fatti unicamente ove questo sia stato svolto “in modo manifestamente inesatto o in violazione del diritto” (art. 97 cpv. 1 LTF). Nelle condizioni illustrate non rimane in definitiva che annullare il dispositivo n. 1 del decreto impugnato e rinviare gli atti al Pretore (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC). Spetterà a quest'ultimo decidere in prima battuta se la richiesta di vietare il sorvolo della sola particella n. 2284 o lo sconfinamen­to della gru in quella sola particella adempia le premesse del­l'art. 261 cpv. 1 CPC oppure no. In esito a tale decisione egli giudicherà, eventualmente, anche su ulteriori spese e ripetibili.

8. Le particolarità della fattispecie giustificano di accogliere parzialmente l'appello – in via eccezionale – senza scambio di atti scrit­ti. Intanto appare superfluo chiamare la CO 1 e la CO 1 a formulare osservazioni su censure che, per la mancanza di una decisione di primo grado, questa Camera non sarebbe in grado di vagliare. Inoltre la Camera rinuncia a impartire al Pretore indicazioni vincolanti sul contenuto del nuovo giudizio. Le parti rimangono libere così di impugnare, ove ne riscontrassero gli estremi, la nuova decisione cautelare e di far valere dinanzi a questa Camera tutti i loro argomenti (analogamente, da ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2019.89 del 16 agosto 2019, consid. 4 con rinvio alla sentenza del Tribunale federale 6B_432/2015 del 1° febbraio 2016, consid. 4).

9. Le singolarità del caso inducono nella fattispecie a non prelevare spese processuali. Quanto a ripetibili, la CO 1 e la CO 1 non sono state invitate a esprimersi sull'appello. Si aggiunga che, comunque sia, nel caso specifico non si giustificherebbe di assegnare ripetibili né all'una né all'altra par­te. L'appellante ottiene infatti l'annullamento del decreto cautelare impugnato, ma non l'accoglimento della sua richiesta di giudizio modificata in seguito a parziale desistenza. Non potendosi prevedere come il Pretore statuirà nuovamente nel caso specifico, in ogni modo le ripetibili andrebbero quindi compensate (art. 106 cpv. 2 CPC; v. DTF 139 III 351 consid. 6).

10. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti cautelari contenuta nell'appello.

11. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1). Trattandosi in concreto di un decreto cautelare, tuttavia, un ricorrente può far valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (sentenza del Tribunale federale 5A_160/2014 del 26 marzo 2014, consid. 1.1 e 2.1).

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che il dispositivo n. 1 del decreto cautelare impugnato è annullato e gli atti sono rinviati al Pretore perché statuisca sul provvedimento cautelare chiesto dagli istanti relativamente alla sola particella n. 2284.

2. Non si riscuotono spese.

3. Notificazione:

– avv. dott. ; – avv. dott. ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.