Incarto n. 11.2018.139

Lugano 18 febbraio 2019/jh

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti

vicecancelliera:

F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa CA. 2018.411 (divorzio su azione unilaterale: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 26 ottobre 2018 da

AO 2 (Irlanda del Nord) (patrocinato dall'avv. PA 1 )

contro

AO 1 ,

giudicando sugli appelli del 15 e 17 dicembre 2018 presentati da

AP 1 (2003) ed

AP 2 (2002),

contro il decreto cautelare emesso dal Pretore aggiunto il 4 dicembre 2018;

Ritenuto

in fatto: A. Nell'ambito di una causa di divorzio promossa il 1° giugno 2018 da AO 1 (1964) davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con istanza cautelare del 26 ottobre 2018 il marito AO 2 (1958) ha chiesto, a protezione della figlia E__________ (nata il 9 maggio 2002), di autorizzare l'internato provvisorio di quest'ultima nella scuola __________, da lei frequentata, di ordinare alla Banca cantonale di __________ di versare all'istituto scolastico fr. 7300.– per i costi d'internato, di autorizzare un percorso psicoterapeutico della figlia e di autorizzare la medesima ad alloggiare da lui fino alla decisione giudiziaria. Il Pretore aggiunto ha convocato le parti all'udienza del 4 dicembre 2018 per il contraddittorio.

B. All'udienza del 4 dicembre 2018 i coniugi hanno raggiunto un accordo in virtù del quale hanno invitato il Pretore a istituire una curatela educativa in favore di E__________ e della figlia minore G__________ (nata il 16 settembre 2003), hanno stabilito i compiti del curatore, tra cui quello di organizzare una volta la settimana una telefonata in ambiente neutro tra il padre e ciascuna figlia, di sostenere e consigliare i genitori nei loro compiti educativi, di sostenere e consigliare le minori, come pure di verificare la presa a carico di E__________, procedendo se del caso ad attivare un percorso psicoterapeutico, non senza sorvegliare l'assetto delle relazioni personali tra padre e figlie. Il Pretore aggiunto ha omologato l'intesa seduta stante e ha comunicato la decisione in estratto alle ragazze.

C. Il 15 dicembre 2018 E__________ ha scritto al Pretore aggiunto, contestando l'istituzione della curatela educativa. Il Pretore aggiunto ha trasmesso l'atto a questa Camera per competenza. Il 17 dicembre 2018 G__________ si è rivolta direttamente a questa Camera, dichiarando a sua volta di opporsi al provvedimento adottato dal Pretore aggiunto. I memoriali non sono stati oggetto di notificazione.

Considerando

in diritto: 1. Le contestazioni in esame sono dirette contro il medesimo decreto cautelare, vertono sull'identico oggetto e tendono al medesimo risultato. Si giustifica così trattarle congiuntamente e di emanare un giudizio unico.

2. Le decisioni in procedure del diritto di famiglia che disciplinano misure a protezione del figlio, tra le quali si annovera l'istituzione di una curatela, sono comunicate al figlio se ha già compiuto 14 anni (art. 301 lett. b CPC). Nella fattispecie E__________ ha 16 anni e G__________ 15. Correttamente perciò il Pretore aggiunto ha comunicato loro il decreto cautelare che le concerne. Ora, secondo l'art. 300 CPC “il curatore del figlio” può presentare impugnazioni nelle questioni elencate da tale norma che riguardano il minore. Per “impugnazioni” si intendono i rimedi giuridici che l'ordinamento processuale prevede contro una determinata decisione. I decreti cautelari emessi dai Pretori (o dai Pretori aggiunti) nelle cause di divorzio sono impugnabili con appello entro dieci giorni dalla loro notificazione (art. 308 cpv. 1 lett. b e 314 cpv. 1 CPC). Tempestivi, i memoriali in esame vanno considerati perciò a tale stregua.

3. Il primo interrogativo è chiarire anzitutto se in concreto le figlie, parti sui generis al processo di divorzio tra i genitori (DTF 142 III 162 consid. 5.2.2), siano legittimate a impugnare personalmente il decreto oppure se solo “il curatore del figlio” (nel senso del citato art. 300 CPC, ossia un curatore di rappresentanza) sia abilitato a tal fine.

a) Nella fattispecie E__________ e G__________ non hanno un curatore di rappresentanza (art. 299 cpv. 1 CPC) né sono intervenute in qualche modo nella procedura di primo grado. Data la loro età, nondimeno, esse vanno presunte capaci di discernimento e in grado di far valere autonomamente i loro diritti altamente personali (art. 19c cpv. 1 CC e 67 cpv. 3 lett. a CPC; DTF 142 III 165 consid. 5.2.4 con rinvio a DTF 120 Ia 371 consid. 1a; analogamente: sentenza del Tribunale federale 5A_170/2014 del 14 luglio 2014 consid. 1.2.3). Trattandosi inoltre di questioni legate alla custodia, all'autorità parentale o a misure di protezione, la facoltà di agire personalmente da parte di un minore capace di discernimento è di principio ammessa (Hegnauer in: Grundriss des Kindesrechts, 5ª edizione, pag. 200 n. 26.24; Leuba in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 9 ad art. 273; Helle in: Bohnet/Guillod [curatori], Droit matrimonial, Fond et procédure, Basilea 2015, n. 8 ad art. 301 CPC; Schweighauser in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 3ª edizione, n. 18 ad art. 301 e in: FamKommentar, Scheidung, vol. II, 3ª edizione, n. 19 ad art. 301 CPC; Herzig, Die Partei- und Prozessfähigkeit von Kindern und Jugendlichen sowie ihr Anspruch auf rechtliches Gehör, in: AJP/PJA 2013 pag. 188). L'opinione di Leuba (op. cit., n. 8 ad art. 273 CC), di Meier/Stettler (in: Droit civil suisse, Droit de la filiation, vol. II: Effets de la filiation, 5ª edizione, pag. 609 nota 2144) e di Pfänder Baumann (in: Brunner/Gas­ser/Schwander [curatori], Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. II, 2ª edizione, n. 5 ad art. 301), secondo cui nelle procedure di diritto matrimoniale il figlio può contestare una decisione giudiziaria solo per il tramite un rappresentante, appare di conseguenza troppo rigida.

b) Non si disconosce che secondo Spycher (in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. II, edizione 2012, n. 6 ad art. 301) e Jeandin (in: Commentaire romand, CPC, 2ª edizione, n. 5 ad art. 301) la comunicazione di una decisione al figlio non crea una via di diritto, il minore potendo solo interporre reclamo contro la sua negata audizione (art. 298 cpv. 3 CPC) o contro il rifiuto di istituirgli una rappresentanza (art. 299 cpv. 3 CPC). Josi (Rechtsmittel des urteilsfähigen Kindes ge­gen Entscheide in eherechtlichen Verfahren auch ohne Vertretung?, in: FamPra.ch 2012 pag. 519 segg.) afferma persino che dopo la comunicazione della decisione il minore capace di discernimento che non ha preso parte alla procedura non può ricorrere né chiedere la designazione di un rappresentante. Sta di fatto che la prima autrice si limita a un'enunciazione di principio, mentre il secondo sostiene che il minorenne potrebbe tutt'al più contestare la decisione per il tramite di un rappresentante, rinviando in proposito a Schweighauser, il quale ammette però che di regola un minore capace di discernimento ha la facoltà di far valere autonomamente diritti inerenti alla propria personalità come la custodia, le relazioni personali e le misure di protezione (sopra, consid. a). Il terzo autore, infine, precisa che il figlio capace di discernimento può contestare la decisione qualora non fosse al corrente della procedura e del suo diritto di rappresentanza.

c) Tutto ciò posto, gli autori che condizionano il diritto di impugnazione di figli minorenni al patrocinio da parte di un rappresentante (di fiducia o designato dal giudice) sembrano fondarsi sulla premessa per cui ragazzi e adolescenti capiscono difficilmente le implicazioni correlate alla custodia, all'autorità parentale o a misure di protezione, sicché in circostanze del genere non sono in grado – di regola – di stare in lite con atti propri (Schweighauser, op. cit., n. 18 e 20 ad art. 301 CPC; Michel/Steck in: Basler Kommentar, ZPO, 3ª edizione, n. 13 ad art. 301; Gasser/Rickli, Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2ª edizione, n. 2 ad art. 301). Costoro non hanno, in altri termini, la “capacità di postulazione” (DTF 132 I 5 consid. 3.2). Un figlio che intenda contestare una decisione che lo concerne, del resto, non può limitarsi a dichiarare di non essere d'accordo con tale decisione. Deve anche spiegare perché non è d'accordo e a tal fine occorre designargli un curatore di rappresentanza (Pfänder Baumann, op. cit., n. 5 ad art. 301 CPC).

d) Nel caso in esame E__________ e G__________ non si sono limitate con i loro memoriali a manifestare disaccordo riguardo alla decisione presa dal Pretore aggiunto, ma hanno compiutamente illustrato i motivi per cui a mente loro non ritengono necessaria l'istituzione di una curatela educativa. È possibile che esse non abbiano compreso la portata della decisione in tutti i suoi aspetti. Hanno inteso però l'essenziale, il Pretore aggiunto avendo inviato loro una lettera individuale, quel 4 dicembre 2018, in cui ha spiegato in termini semplici, con chiarezza e con espressioni comuni il contenuto del provvedimento. E proprio sulla nomina di un terzo chiamato a mediare – in specie – nelle relazioni personali fra loro e il padre le ragazze dissentono. Nelle condizioni descritte la loro capacità di appellare non può dirsi necessitare la designazione di un rappresentante. Ne segue che i memoriali da loro presentati, perfettamente intelligibili, vanno trattati nel merito.

4. Per E__________ e G__________ la figura di un curatore non è necessaria, in sintesi, perché nessuno ha mai intralciato le loro relazioni personali con il padre. Entrambe sostengono di avere motivi propri per non incontrare il genitore e desiderano che la loro scelta vada rispettata, riservandosi la possibilità – se mai – di entrare in contatto con lui a modo loro e senza costrizioni. Esse reputano poi che la designazione di un curatore sarebbe superflua, ove si pensi che costui dovrebbe organizzare diritti di visita anche durante i fine settimana quantunque il padre nemmeno si è presentato a quello programmato per il week end precedente l'appello. G__________ rileva inoltre di essere già in cura da un medico e chiede di poter continuare tale terapia “con un dottore che conosco e mi ha aiutata in un momento difficile”, onde l'inutilità di iniziare un altro percorso terapeutico.

5. Se il bene del figlio è minacciato e i genitori non vi rimediano o non sono in grado di rimediarvi, l'autorità di protezione dei minori – o il giudice (art. 315a cpv. 1 CC) – ordina le opportune misure di protezione (art. 307 cpv. 1 CC). Secondo l'art. 308 cpv. 1 CC, se le circostanze lo richiedono, l'autorità di protezione dei minori – o il giudice – nomina al figlio un curatore perché consigli e aiuti i genitori nella cura del figlio. L'art. 308 cpv. 2 CC prevede che l'autorità di protezione dei minori – o il giudice – può conferire al curatore anche speciali poteri, segnatamente la vigilanza delle relazioni personali. Scopo di quest'ultima misura è di agevolare, nonostante le tensioni tra i genitori, il contatto tra il figlio e il genitore non affidatario e di garantire un regolare diritto di visita (DTF 140 III 243 consid. 2.3 con rinvii). Una curatela di sorveglianza delle relazioni personali si impone, in particolare, qualora l'esercizio del diritto di visita avvenga in un clima di conflittualità tale da pregiudicare il bene del figlio (Breitschmid in: Basler Kommentar, ZGB I, 5ª edizione, n. 14 in principio ad art. 308 CC con rimandi), inteso come corretto sviluppo fisico, psichico o morale (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 5ª edizione, pag. 206 n. 27.14). Ove la minaccia per il bene del figlio sia circoscritta alle difficoltà nello svolgimento delle visite, il compito del curatore educativo, che si apparenta a quello di un intermediario o di un negoziatore, può essere limitato alla vigilanza delle relazioni personali, vegliando in particolare a che quelle tra il genitore non affidatario e figli si svolgano conformemente a quanto ha deciso l'autorità e rego­lando – se necessario – le modalità pratiche (sentenza del Tribunale federale 5A_819/2016 del 21 febbraio 2017, consid. 8.3.2; v. anche RtiD I-2005 pag. 785, consid. 12a).

Nella fattispecie E__________ e G__________ riconoscono, in sostanza, che il diritto di visita non funziona in maniera corretta, sia perché esse non vogliono essere costrette a incontrare il padre, sia perché quest'ultimo non rispetta il calendario delle visite. Simili argomentazioni possono invero apparire comprensibili. Sta di fatto che sen­za l'intervento di un terzo indipendente e imparziale tale situazione può portare rapidamente a un'interruzione definitiva delle relazioni personali. Padre e figlie vanno aiutati invece a elaborare modalità d'incontro personalizzate e adeguate alle circostanze, tenuto conto anche del lontano domicilio di AO 2. Tanto più che il diritto alle relazioni personali è reciproco (art. 273 cpv. 2 CC), ma è anche un dovere, per il genitore e – contrariamente a quanto credono le ragazze – per il figlio. Senza dimenticare che in concreto i genitori medesimi hanno concordemente pattuito l'istituzione di una misura a protezione delle figlie, a comprova del fatto che responsabilmente essi medesimi intravedono una conflittualità suscettibile di ripercuotersi sul bene delle minorenni. Non si tratta di un provvedimento invasivo, come queste suppongono, ma di una misura di sostegno che risponde ai criteri di sussidiarietà, adeguatezza e proporzionalità. Il curatore educativo aiuta i figli, ma anche i genitori, e a lui possono rivolgersi indifferentemente gli uni e gli altri nel comune interesse. In concreto l'omologazione del provvedimento da parte del Pretore aggiunto non presta quindi il fianco alla critica. Anzi, appare opportuna e ragionevole. Relativamente al “percorso terapeutico”, che riguarda la sola E__________, la madre si è impegnata espressamente a promuoverlo. Per quel che concerne G__________, è pacifico che nulla osta alla continuazione della terapia attualmente in corso, né la decisione impugnata prevede altro.

7. Ne segue che, in definitiva, gli appelli si rivelano destinati all'insuccesso. Data la particolarità del caso, non si prelevano spese proces­suali.

8. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), la designazione di un curatore educativo è un provvedimento impugnabile senza riguardo a questioni di valore. Il Pretore aggiunto avendo statuito a mero titolo cautelare, nondimeno, contro la sua decisione può essere fatta valere soltanto la violazione di diritti costituzionali (DTF 133 III 393 consid. 5).

Per questi motivi,

decide: 1. Gli appelli sono respinti e il decreto cautelare impugnato è confermato.

2. Non si riscuotono spese.

3. Notificazione a:

– ; – ; – ; – avv. .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).