Incarto n. 11.2015.90

Lugano, 11 novembre 2015/jh

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Grisanti

vicecancelliera:

Chietti Soldati

sedente per statuire nella causa SO.2012.3382 (protezione dell'unione coniugale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 3 agosto 2012 da

AP 1 (ora patrocinata dall'avv. PA 1)

contro

AO 1 (ora patrocinato dall'avv. PA 2),

giudicando sull'appello del 19 ottobre 2015 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 6 ottobre 2015;

Ritenuto

in fatto: A. AO 1 (1963), cittadino italiano, e AP 1 (1975), cittadina romena, si sono sposati a __________ (Varese) il 25 settembre 2010. A quel momento essi avevano già un figlio, P__________, nato a __________ il 25 settembre 2009. Nel marzo del 2011 i coniugi si sono stabiliti a __________ e il 3 agosto 2012 AP 1 ha postulato dinanzi al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, misure a protezione dell'unione coniugale. Alla prima udienza del 3 settembre 2012 le parti si sono accordate sull'affidamento cautelare di P__________ alla madre, sul diritto di visita del padre e sul contributo alimentare che questi avrebbe versato per il figlio. A una successiva udienza del 19 novembre 2012 il Pretore ha nominato a P__________ un curatore educativo, che con decisione del 25 febbraio 2013 la Commissione tutoria regionale 6 ha designato nella persona di __________ B__________. In esito a un'udienza del 23 aprile 2013 i coniugi si sono poi intesi nel senso che il figlio rimanesse cautelarmente affidato alla madre. Essi hanno definito inoltre un calendario preciso in conformità del quale il padre avrebbe esercitato il diritto di visita.

B. Su richiesta del Pretore, l'Ufficio cantonale dell'aiuto e della protezione, Settore famiglie e minorenni, ha consegnato l'11 novembre 2013 un'indagine socio-ambientale sulla situazione del figlio, proponendo una serie di provvedimenti che con decreto cautelare del 6 dicembre 2013 il Pretore ha omologato e dichiarato immediatamente esecutivi. In seguito, mediante decisione del 13 maggio 2014, l'Autorità regionale di protezione 6 (già Commissione tutoria regionale) ha sostituito il curatore educativo, nominando __________ C__________ in sostituzione di __________ B__________. Il 14 maggio 2014 si è tenuta davanti al Pretore una nuova udienza, nel corso della quale i coniugi si sono impegnati ad applicare “alla lettera” le istruzioni del curatore e quelle dell'Ufficio dell'aiuto e della protezione, accordandosi sul fatto che P__________ sarebbe rimasto “con la madre in settimana e con il padre durante il week-end”, AO 1 impegnandosi a prendere il figlio il venerdì all'asilo e a riportarlo all'asilo il lunedì mattina. Il Pretore ha omologato l'accordo seduta stante.

C. Con “ordinanza” del 14 luglio 2015 il Pretore ha proposto ai coniugi di regolare l'assetto del figlio a conclusione delle misure protettrici dell'unione coniugale confermando l'affidamento di P__________ alla madre, disponendo che il ragazzo rimanesse con quest'ultima “in settimana” e fosse preso in consegna dal padre il venerdì sera fino al lunedì mattina, disciplinando il diritto di visita del convenuto durante le vacanze estive, mantenendo la curatela educativa, invitando l'Ufficio dell'aiuto e della protezione a continuare la vigilanza e ponendo a carico di AO 1 un contributo alimentare per il figlio di fr. 500.– mensili (assegni familiari non compresi), la madre assumendo da parte sua il premio della cassa malati. AP 1 ha dichiarato il 29 luglio 2015 di accettare la proposta. AO 1 ha comunicato invece il 19 agosto 2015 di respingerla, rivendicando egli medesimo la custodia di P__________, prospettando alla moglie un diritto di visita identico al suo e chiedendo per il figlio un contributo alimentare di fr. 1500.– mensili (assegni familiari non compresi).

D. Il 22 settembre 2015 ha avuto luogo un incontro del Pretore con il curatore educativo e il responsabile dell'Ufficio dell'aiuto e della protezione, incontro dal quale è scaturita – fra l'altro – “l'opportunità di inserire i seguenti cambiamenti”:

1. P__________ è domiciliato presso il padre.

2. Pi__________ sta con il padre tutte le settimane, dal lunedì sera, dopo la scuola, fino al giovedì mattina.

3. P__________ sta con la madre dal giovedì a mezzogiorno fino al sabato mattina (se la madre lavora), rispettivamente fino al lunedì mattina (se la madre non lavora).

Le parti non sono state convocate all'incontro e nemmeno hanno ricevuto il “verbale interno”.

E. Statuendo in via cautelare il 6 ottobre 2015, il Pretore ha decretato, fra l'altro, quanto segue:

1. Con effetto immediato P__________ è domiciliato presso il padre.

2. Con effetto immediato P__________ sta con il padre tutte le settimane, dal lunedì sera, dopo la scuola, fino al giovedì mattina. P__________ sta con la madre dal giovedì a mezzogiorno fino al sabato mattina (se la madre lavora), rispettivamente fino al lunedì mattina (se la madre non lavora).

Il decreto cautelare è stato emanato senza spese.

F. Contro la decisione appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 19 ottobre 2015 per ottenere che il decreto in questione sia annullato e sia “ripristinata la situazione fissata con l'ordinanza 14 luglio 2015”. L'appello non è stato comunicato a AO 1 per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. Le “decisioni di prima istanza in materia di provvedimenti cautelari” sono appellabili, fermo restando che, qualora si tratti di controversie patrimoniali, l'appello è ammissibile unicamente ove il valore litigioso secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata fosse di almeno 10 000 franchi (art. 308 cpv. 1 lett. b combinato con il cpv. 2 CPC). Se la controversia patrimoniale non raggiunge tale valore, la decisione di primo grado in materia di provvedimenti cautelari è suscettiva solo di reclamo (art. 319 lett. a CPC). Tanto nell'uno quanto nell'altro caso, in ogni modo, la decisione dev'essere stata presa dal giudice dopo avere dato modo alla controparte di esprimersi. Decreti “superprovvisionali” non possono essere oggetto di appello né di reclamo (FF 2006 pag. 6729 in alto). Ciò vale non solo quando il giudice accolga un'istanza supercautelare, ma anche quando la respinga (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con numerosi richiami). Tanto nell'uno quanto nell'altro caso, infatti, egli deve ancora sentire la parte convenuta (art. 265 cpv. 2 CPC).

2. Nella fattispecie il Pretore ha proposto alle parti con “ordinanza” del 14 luglio 2015 – come detto (lett. C) – di regolare l'assetto di P__________ a conclusione delle misure protettrici dell'unione coniugale confermando l'affidamento del figlio alla madre e disponendo che questi rimanesse con lei “in settimana”, mentre il padre lo avrebbe preso in consegna il venerdì sera all'asilo e lo avrebbe riportato all'asilo il lunedì mattina. Accettata da AP 1, la proposta è stata respinta il 19 agosto 2015 da AO 1. È pertanto decaduta. Dopo di allora i coniugi non hanno più compiuto atti processuali né hanno più partecipato a udienze. Essi non sono stati convocati, in particolare, né all'incontro del Pretore con il curatore educativo e il responsabile dell'Ufficio del­l'aiuto e della protezione né hanno ricevuto il relativo “verbale interno” del 22 settembre 2015 o hanno avuto notizia di tale protocollo. I provvedimenti di cui al decreto cautelare impugnato (domicilio del figlio presso il padre, autorizzazione di quest'ultimo a tenere il figlio con sé fino al giovedì mattina, lasciandolo alla madre solo dal giovedì al lunedì successivo o dal giovedì al sabato, quando essa ha i turni di lavoro) si devono a un'iniziativa del Pretore, sia pure d'intesa con il curatore educativo e il responsabile dell'Ufficio del­l'aiuto e della protezione. Sta di fatto ch'esse non sono state oggetto di alcun contraddittorio.

3. Nelle circostanze descritte il decreto cautelare appellato non può ritenersi emesso dopo avere dato modo alle parti di esprimersi. Si tratta dunque di decreto “superprovvisionale” nel senso del­l'art. 265 CPC. Per di più, esso è privo di motivazione. Certo, nel medesimo il Pretore rileva che “la situazione della famiglia” è preoccupante, che provvedimenti cautelari si impongono a tutela del figlio, che il contributo alimentare a carico del padre va annullato perché ormai ogni genitore dovrà garantire il mantenimento del figlio “nel tempo con lui”, ma non indica nemmeno sommariamente in che consistano simili preoccupazioni, perché il bene del minorenne sarebbe concretamente a rischio e quali riflessioni giustifichino concretamente le misure prese (anziché altre). Questa Camera non sarebbe pertanto in grado, comunque sia, di sindacare la fondatezza della decisione. Quanto al “verbale interno” del 22 set­tembre 2015 in cui figurano le conclusioni cui sono giunti il Pretore, il curatore educativo e il responsabile del­l'Ufficio del­l'aiuto e della protezione, esso non è stato comunicato alle parti. L'appellante non essendo stata sentita in proposito, il documento non può essere considerato ai fini del giudizio.

4. Ne segue che l'indicazione dei rimedi giuridici in calce al decreto cautelare impugnato, secondo cui alle parti era dato appello entro 10 giorni, risulta erronea. In luogo di ciò, il Pretore avrebbe dovuto conferire senza indugio alle parti il diritto di esprimersi (oralmente o per scritto) e in seguito statuire a norma dell'art. 265 cpv. 2 CPC. È quanto egli dovrà ancora fare. Il decreto cautelare emanato “previo contraddittorio” sarà poi regolarmente impugna­bile. Introdotto contro una decisione non suscettiva di ricorso, nella fattispecie il rimedio giuridico di AP 1 va così dichiarato irricevibile.

5. Le spese della decisione odierna seguirebbero la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si deve trascurare tuttavia che l'appellante è stata indotta a ricorrere da un'indicazione fallace dei rimedi giuridici. È vero che in presenza di un avvocato un'erronea indicazione delle vie di ricorso non comporta di regola alcun pregiudizio (D. Staehelin in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen­berger, Kommentar zur Schweizerischen ZPO, 2ª edizione, n. 28 ad art. 238 con richiamo), sempre che il legale possa accorgersi dello sbaglio con una rapida consultazione dei testi di legge (cfr. DTF 135 III 494 consid. 4.4; da ultimo: sentenza del Tribunale federale 5A_878/2014 del 17 giugno 2015 consid. 3, in: RSPC 2015 pag. 437). Nel caso specifico tuttavia la situazione era equivoca, il Pretore avendo adottato un decreto “nelle more” (recte: nelle more istruttorie), salvo non avere ancora iniziato alcuna istruttoria sulla modifica dell'assetto cautelare riguardante il figlio. Nel dubbio, il legale non poteva quindi essere certo che il decreto fosse “superprovvisionale”. Ciò giustifica di non prelevare spese. Non si pone per altro problema di ripetibili, l'appello non essendo stato comunicato a AO 1 per osservazioni.

6. La richiesta di gratuito patrocinio avanzata dall'appellante merita accoglimento, seppure in via eccezionale, per le ragioni che precedono. Circa l'indennità che spetta al patrocinatore d'ufficio, incombeva all'avvocato esibire una nota professionale. In mancan­za di ciò, si procede per apprezzamento (sentenza del Tribunale federale 2C_421/2011 del 9 gennaio 2012, consid. 9.3; cfr. anche DTF 141 I 73 in fondo). Ora, l'appello presentato da AP 1 consiste in di 9 pagine di cronistoria e di considerazioni generali, la motivazione specifica esaurendosi in venti righe a pag. 10. Un avvocato ragionevolmente sollecito non avrebbe verosimilmente profuso nell'assolvimento di un simile mandato più di quattro ore di lavoro (retribuite fr. 180.– l'una: art. 4 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria: RL 3.1.1.7.1), cui si può aggiungere una mezz'ora per le prestazioni accessorie (telefonate, comunicazioni), le spese (10%) e l'IVA (8%). In ultima analisi si giustifica pertanto di fissare l'indennità di patrocinio, nel caso specifico, in fr. 1000.– complessivi.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Non si riscuotono spese.

3. AP 1 è ammessa al beneficio del gratuito patrocinio da parte dell'avv.. Lo Stato del Cantone Ticino verserà per lei al patrocinatore d'ufficio un'indennità di fr. 1000.–.

4. Notificazione:

– avv.; – avv.; – Stato del Cantone Ticino, Ufficio dell'incasso e delle pene alternative, Torricella (in estratto, dispositivo n. 3).

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).