Incarto n. 11.2012.3

Lugano 15 febbraio 2013/mc

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Jaques

vicecancelliera:

F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa OA.2010.135 (divorzio su richiesta comune con accordo completo, poi con accordo parziale) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 26 febbraio 2010 da

AP 1 (patrocinato dall'avv. PA 1)

e

AO 1 (patrocinata dall'avv. PA 2)

giudicando sull'appello del 10 gennaio 2012 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore aggiunto il 25 novembre 2011;

Ritenuto

in fatto: A. AP 1 (1972) e AO 1 (1975), cittadina italiana, si sono sposati a __________ il 1° giugno 2007. A quel momento essi avevano già una figlia, A__________, nata il 19 novembre 2005. Dal matrimonio è nato D__________, il 22 settembre 2008. Il marito è collaboratore scientifico presso __________ a __________. Di professione biologa-entomologa, la moglie lavora come tecnico scientifico per la stazione di ricerca della Confederazione __________ e per __________. I coniugi si sono dati atto di vivere separati dal 1° settembre 2009.

B. Il 18 febbraio 2010 AP 1 e AO 1 hanno sottoposto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, un'istanza di divorzio su richiesta comune con accordo completo. Dopo avere deciso di rinunciare all'ascolto di A__________ e D__________ per ragioni di età, il Pretore ha accertato che i coniugi vivevano ancora insieme e che i contributi alimentari per i figli erano insufficienti, di modo che il 2 marzo 2010 ha assegnato alle parti un termine per modificare la convenzione sugli effetti del divorzio. L'8 aprile 2010 AO 1 ha comunicato al Pretore di non più confermarsi nella convenzione e ha instato per il gratuito patrocinio. La procedura è poi stata sospesa dal 4 maggio 2010 al 29 marzo 2011.

C. All'udienza del 16 maggio 2011 i coniugi hanno confermato separatamente e insieme la volontà di divorziare, raggiungendo un accordo sull'assetto provvisionale, omologato seduta stante dal Pretore aggiunto. Alla successiva udienza del 30 maggio 2011 le parti si sono poi accordate sulle conseguenze del divorzio, a eccezione dell'autorità parentale, sicché il Pretore aggiunto ha impartito loro un termine per esprimersi al riguardo. Nel suo me­mo­riale del 6 giugno 2011 AP 1 ha postulato l'esercizio in comune di tale diritto. Nel proprio allegato dell'8 giugno 2011 AO 1 ha rivendicato l'autorità parentale per sé sola. Alla discussione del 22 giugno 2011 sul punto rimasto litigioso i coniugi hanno mantenuto le loro posizioni. L'istruttoria,

iniziata quello stesso giorno, è stata chiusa il 19 settembre 2011. Al dibattimento finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte. Nei loro memoriali del 29 settembre e del 31 ottobre 2011 esse hanno poi ribadito il rispettivo punto di vista.

D. Statuendo il 25 novembre 2011, il Pretore aggiunto ha pronunciato il divorzio, ha omologato la convenzione in cui i coniugi disponevano l'affidamento dei figli alla madre e regolavano il diritto di visita paterno, mentre AP 1 si impegnava a versare un contributo alimentare di fr. 1300.– mensili per ogni figlio, e ha attribuito l'autorità parentale alla sola madre. La tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 2000.– sono state poste per un terzo a carico di AO 1 e per il resto a carico di AP 1, tenuto a rifondere alla moglie fr. 2000.– per ripetibili. La richiesta di gratuito patrocinio presentata da AO 1 è stata respinta.

E. Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto a questa Camera con un appello del 10 gennaio 2012 nel quale chiede che in riforma del giudizio impugnato l'autorità parentale sia attribuita in comune ai genitori e che il contributo alimentare per i figli sia ridotto dal 1° gennaio 2012 a fr. 700.– mensili ciascuno. Nelle sue osservazioni del 2 aprile 2012 AO 1 propone di respingere l'appello. Il 22 gennaio 2013 AP 1 ha comunicato a questa Camera di ritirare le richieste inerenti al contributo alimentare per i figli.

Considerando

in diritto: 1. Alle impugnazioni si applica la procedura in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la sentenza impugnata è stata notificata al legale di AP 1 il 28 novembre 2011. ll termine di 30 giorni per appellare (art. 311 cpv. 1 CPC) è co­minciato a decorrere così il 29 novembre 2011 ed è scaduto il 13 gennaio 2012 in virtù delle ferie intercorse dal 18 dicembre 2011 al 2 gennaio 2012 (art. 145 cpv. 1 lett. c CPC). Introdotto il 10 gennaio 2012, l'appello in esame è pertanto tempestivo.

2. Il 22 gennaio 2013 AP 1 ha comunicato a questa Camere di ritirare le richieste volte alla riduzione dei contributi

alimentari per i figli poiché “la mutata situazione finanziaria e logistica dovuta alla decisione del datore di lavoro (__________) che ha comportato il mio trasferimento a __________ e la riduzione della percentuale di lavoro (…) si è fortunatamente rivelata transitoria, per un periodo di sei mesi; dopodiché ho potuto essere reintegrato nella mia precedente posizione e funzione a __________”. Ora, il ritiro dell'appello configura desistenza (art. 241 cpv. 2 CPC; Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 3 ad art. 106), indipendentemente dai motivi che possono avere indotto l'appellante a recedere dalla lite. Sulla questione dei contributi alimentari la causa va quindi stralciata dal ruolo (art. 241 cpv. 3 CPC).

3. Litigioso rimane il problema dell'autorità parentale congiunta. Al riguardo il Pretore aggiunto ha ricordato che l'esercizio in comune dell'autorità parentale presuppone tre requisiti cumulativi: una richiesta congiunta dei genitori, la compatibilità di tale richiesta con il bene del minorenne e una convenzione suscettibile di approvazione in cui i genitori determinino la loro partecipazione alle cure del figlio e la ripartizione delle spese di mantenimento. Nella fattispecie – egli ha continuato – il rifiuto di un genitore osta a tale possibilità, ciò che non lede né l'art. 8 né l'art. 14 CEDU. Per di più, egli ha soggiunto, l'istruttoria non ha permesso di appurare la compatibilità dell'autorità parentale congiunta con il bene dei figli. Lo stesso AP 1 ammetteva anzi che il rapporto con la moglie era “difficile” e secondo quanto dichiarava una mediatrice familiare tale conflittualità non permette una collaborazione genitoriale costruttiva. Il Pretore aggiunto ha attribuito così l'autorità parentale alla sola moglie, il fatto che in un primo tempo questa avesse firmato una convenzione in cui si impegnava a esercitare l'autorità parentale in comune non essendo di rilievo.

4. L'appellante fa valere anzitutto che rifiutare l'autorità parentale congiunta per mancanza di una richiesta comune viola il diritto federale, oltre agli art. 8 e 14 CEDU. Egli reputa arbitrario che l'autorità parentale dopo il divorzio vada attribuita per principio a un solo genitore. Inoltre definisce lesivo del diritto alla vita privata e familiare (art. 8 CEDU) nonché discriminatorio (art. 14 CEDU) sottrarre a un padre tale prerogativa senza ragioni pertinenti. Tanto più – egli epiloga – che l'art. 133 CC contrasta con la futura modifica del Codice civile già in via di approvazione.

a) In esito al divorzio il giudice attribuisce l'autorità parentale a uno dei genitori (art. 133 cpv. 1 CC). L'esercizio dell'autorità parentale in comune è l'eccezione (art. 133 cpv. 3 CC). Per il Tribunale federale ciò non viola l'art. 8 CEDU (DTF 136 I 180 consid. 5.2). E l'eccezione dell'art. 133 cpv. 3 CC non può essere imposta a un genitore contro la volontà di lui (sentenza del Tribunale federale 5A_216/2012 del 23 ottobre 2012, consid. 2.1 con rinvio). L'opinione dell'appellante, secondo cui il giudice deve poter attribuire l'autorità parentale in comune anche se un genitore si oppone, non è compatibile con il chiaro testo di legge (I CCA, sentenza inc. 11.2012.9 del 24 febbraio 2012, consid. 5). Quanto alla menzionata revisione della legge, il Tribunale federale ha già avuto modo di spiegare che ciò non autorizza un'applicazione anticipata della nuova disciplina, giacché questa prevede una normativa fondamentalmente diversa e non un semplice adattamento di quella attuale (sentenza 5A_216/2012 del 23 ottobre 2012, consid. 2.2 con riferimenti).

b) L'appellante invoca la sentenza Zaunegger c. Germania della Corte europea dei diritti dell'uomo (inc. 22 028/04, pubblicata in: FamPra.ch 2010 pag. 213). Da essa non si può desumere tuttavia che l'art. 133 cpv. 3 CC leda l'art. 8 CEDU, lo stato di fatto su cui si fonda tale decisione essendo diverso da quello in cui versano i genitori in fase di divorzio secondo il diritto svizzero (DTF 137 III 479 consid. 4.4 con rinvio alle sentenze 5A_420/2010 dell'11 agosto 2011 consid. 3.2 e 5A_72/2011 del 22 giugno 2011, consid. 2.2; v. anche 5A_540/2011 del 30 marzo 2012, consid. 3.5). Nemmeno l'appellante del resto pretende il contrario. È vero che la conformità dell'art. 133 cpv. 3 CC agli art. 8 e 14 CEDU è attualmente oggetto di un ricorso pendente dinanzi alla Corte europea dei diritti dell'uomo ed è vero che ci si può domandare se la mancanza di una richiesta comune da parte dei genitori basti per rifiutare l'esercizio in comune dell'autorità parentale. L'interrogativo può nondimeno rimanere aperto, giacché in concreto – come si vedrà oltre – il Pretore aggiunto ha scartato tale possibilità anche in funzione dell'interesse dei figli.

5. AP 1 sostiene che esigere la compatibilità del bene dei figli con l'autorità parentale congiunta viola una volta di più gli art. 8 e 14 CEDU, poiché spetterebbe se mai a un genitore dimostrare che l'altro non è idoneo e che va privato dell'autorità parentale. Egli non nega che il suo rapporto con la moglie sia sempre stato difficile, ma obietta che i figli sono nati in quell'ambiente e che “non compete al giudice la facoltà di ritenere a priori che una nuova famiglia in cui un genitore sia stato privato dell'autorità parentale sui figli sia migliore della situazione precedente e costituisca dunque la soluzione più garante per il bene inteso come interesse dei figli”. In concreto nessuno dei genitori ha eccepito l'incapacità dell'altro a esercitare l'autorità parentale, entrambi sanno discutere per trovare soluzioni concordi nell'interesse dei figli, tanto da avere sottoscritto una convenzione in cui optavano per l'autorità parentale congiunta anche dopo il divorzio, poi revocato senza motivo dalla moglie. L'appellante si duole infine che la mediatrice familiare abbia ecceduto nelle sue competenze, non spettandole di pronunciarsi sul bene dei figli senza neppure averli incontrati. Infine egli rileva, come risulta dalle testimonianze delle maestre dei figli nessun elemento comprova l'incapacità di lui ad “accudire, crescere ed educare i propri figli, o che lasci anche solo dubitare di una sua ridotta capacità in tale contesto, o di una capacità minore rispetto a quello della madre”.

6. Come in tutte le questioni che riguardano i minorenni, anche ove sia chiesto l'esercizio in comune dell'autorità parentale determinante è il bene del figlio, che ha la precedenza su ogni altra considerazione, compresi i desideri dei genitori. Un accordo dei genitori non vincola il giudice (Leuba/Bastons Bulletti in: Commentaire romand, CC I, Basilea 2010, n. 30 ad art. 133), il quale esamina d'ufficio ogni singolo caso in base alle circostanze concrete (Breitschmid in: Basler Kommentar, ZGB I, 3ª edizione, n. 8 ad art. 133), verificando in particolare se ciascun genitore soddisfi le condizioni per vedersi attribuire l'autorità parentale esclusiva, tenendo conto della sue capacità e non solo della volontà di cooperare nell'interesse dei figli, almeno nelle questioni importanti (Leuba/Bastons Bulletti, op. cit., n. 38 e 39 ad art. 133; Wirz in: FamKommentar Scheidung, Berna 2005, n. 28 ad art. 133). In concreto l'attaccamento e l'affetto del padre per i figli (e viceversa) è fuori dubbio, com'è pacifica l'idoneità di AP 1 a curare e educare i figli, tanto più che il Pretore aggiunto ha omologato l'accordo dei genitori su un ampio diritto di visita paterno. In discussione è la capacità dei genitori di cooperare nella gestione dei figli per il loro bene, segnatamente la mancanza di vicendevole comunicazione.

a) Nella fattispecie è assodato che fra le parti vi è grande conflittualità, lo stesso appellante riconoscendo che il “rapporto dei coniugi [è] sempre stato difficile, sin dall'inizio, ed a tratti anche convulso” (allegato integrativo del 6 giugno 2011, pag. 3). L'appellante ha seguito e segue tuttora una psicoterapia per “gestire nel modo più adeguato possibile le conseguenze del divorzio sia sulla propria persona che nella gestione dei propri figli” (rapporto del dott. __________, pag. 2). Il suo psicoterapeuta ha dichiarato che egli si era rivolto a lui già nel 2007 in seguito a “una dinamica relazionale di coppia caratterizzata da una presenza di forti difficoltà comunicative con AO 1”, avendo egli il desiderio di risolvere tali difficoltà, ma che dopo due soli incontri con entrambi i coniugi la moglie aveva deciso di interrompere la terapia sistemica di coppia (loc. cit.; v. anche doc. 18).

b) Secondo __________, mediatrice del __________, fin dai primi incontri è emersa l'incapacità da parte di entrambi i genitori di comunicare e di capire i reali bisogni di ognuno. Gli incontri con la mediatrice sono serviti “come momenti di passaggio d'informazione che i coniugi da soli non riuscivano a fare” e la mediazione ha portato qualche miglioramento. La questione sull'autorità parentale congiunta tuttavia non è stata trattata perché “la situazione conflittuale in cui si trovano i coniugi non l'ha permesso”. Per la mediatrice, in sostanza, “una modalità diversa di rapportar­si come genitori permetterebbe a tutti i membri della famiglia di stare meglio e soprattutto ai bambini di crescere più serenamente senza conflitto di lealtà che affligge i bambini con genitori in conflitto” (relazione del 18 maggio 2011, nel fascicolo “corrispondenza”).

Per quanto riguarda l'operato e la relazione della mediatrice, che l'appellante critica, risulta dagli atti che i coniugi si sono rivolti al __________ in vista di una mediazione “per la gestione dei figli”. Questa si è svolta tra l'agosto del 2010 e la fine di aprile del 2011. All'udienza del 16 maggio 2011 le parti hanno poi chiesto al Pretore aggiunto di interpellare __________, svincolando quest'ultima dal segreto professionale (verbale, pag. 2 in alto). Il Pretore aggiunto ha invitato così la mediatrice a “riferire in merito ai punti che sono stati oggetto di particolare discussione, precisando quali sono state le difficoltà riscontrate dai e nei coniugi”. Egli ha sollecitato la mediatrice inoltre a specificare se i coniugi avessero discusso l'ipotesi di un'autorità parentale congiunta e a riferire la sua opinione in proposito (lettera del 19 maggio 2011, nel fascicolo “corrispondenza”). La lettera è stata trasmessa in copia ai patrocinatori delle parti, che non hanno reagito. Che quindi il contenuto della relazione dispiaccia all'appellante è comprensibile, ma di ciò egli non può dolersi ora, dopo avere rinunciato alla confidenzialità della mediazione.

c) Alla luce di quanto precede, l'elevata tensione fra genitori e le conseguenti difficoltà di vicendevole comunicazione non fanno certo apparire il mantenimento dell'autorità parentale congiunta dopo il divorzio come la soluzione più idonea al bene dei figli. A minor ragione ove si consideri che tra i genitori vi è solo un minimo scambio d'informazioni circa i bisogni dei ragazzi e che durante la procedura ciò è avvenuto solo tramite i figli stessi o la mediatrice. Con l'aiuto di __________ le parti hanno trovato per finire un'intesa sul diritto di visita paterno (udienza del 16 maggio 2011: verbali, pag. 1), ma ciò non basta per rendere verosimile la loro capacità di cooperare per il bene di A__________ e D__________ su altre questioni importanti. Che poi i figli abbiano sempre vissuto il rapporto conflittuale dei genitori ancora non significa che ciò sia nel loro interesse né serve a scongiurare il conflitto di lealtà cui essi rischiano di essere esposti di fronte a genitori separati.

Non si disconosce che __________ e , educatrici dell'asilo , non hanno ravvisato particolari problemi in A e D, ma esse medesime hanno dichiarato che “nel contesto dell'asilo non vi sono importanti decisioni da prendere se non quelle relative alla partecipazione dei bambini alle gite” (deposizioni del 14 settembre 2011: verbali, pag. 3 e 5). Da tali testimonianze non possono dedursi quindi elementi circa la capacità dei genitori di cooperare nelle questioni importanti per il bene dei figli.

Si conviene infine che in un primo tempo AO 1 aveva assentito all'esercizio in comune dell'autorità parentale. Senza ripetere però che nel diritto di filiazione il giudice non è vincolato alle proposte – anche comuni – dei genitori, l'interessata ha tosto revocato il consenso, a dimostrazione della fragilità dell'accordo. Per di più, l'ammissibilità di un tale accordo dev'essere sempre valutata in funzione del bene dei figli, il quale dipende anzitutto della capacità dei genitori di intendersi e di cooperare per il loro bene (cfr. sentenza del Tribunale federale 5A_779/2012 dell'11 gennaio 2013, consid. 4.1). Ne discende che, in ultima analisi, l'apprezzamento del Pretore aggiunto resiste alla critica. Onde l'infondatezza dell'appello.

7. Le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza, compresa quella per desistenza dell'appellante sui contributi alimentari (art. 106 cpv. 1 CPC). AP 1 rifonderà inoltre alla controparte, che ha presentato osservazioni per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.

8. Quanto ai rimedi giuridici esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), l'attribuzione dell'autorità parentale in comune dopo il divorzio dei genitori non dipende da questioni di valore litigioso e può formare oggetto di ricorso in materia civile sen­za riguardo all'art. 74 LTF.

Per questi motivi,

decide: 1. Nella misura in cui non è stato ritirato, l'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.

2. Le spese processuali di fr. 1000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 1500.– per ripetibili.

3. Notificazione a:

–; –.

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello.

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.