Incarto n. 11.2011.165

Lugano, 12 marzo 2014/jh

In nome della Repubblica e Cantone Ticino

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente, Giani e Olgiati, giudice supplente

vicecancelliera:

F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa OA.2008.65 (accesso necessario) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 18 giugno 2008 da

e AP 1, (patrocinati dall'avv. PA 2 )

contro

e AO 1, (patrocinati dall'avv. PA 1 ),

giudicando sull'appello del 31 ottobre 2011 presentato da AP 1 e AP 2 contro la sentenza emessa il 28 settembre 2011 dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

Ritenuto

in fatto: A. AP 2 e la moglie AP 1 sono comproprietari, metà ciascuno, della particella n. 282 RFD di __________ (1255 m²). Il terreno non è edificato e ha un accesso solo pedonale alla pubblica via (iscritto nel registro fondiario come “passo agricolo”) lungo la contigua particella n. 281 (731 m²), appartenente ad AO 2, sulla quale sorge una casa d'abitazione. Il passo consente di raggiungere in una ventina di metri la strada cantonale (via __________ __________, particella n. 59) che collega __________ alla frazione di __________ (Comune

di __________). Limitrofa alla particella n. 282 è anche la particella n. 280 (472 m²), comproprietà un mezzo ciascuno dello stesso AO 2 e della moglie AO 1, su cui si trova uno stabile adibito ad autorimessa e deposito.

B. Il 14 gennaio 1992 AP 2 e AP 1 si sono rivolti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud perché ordinasse ad AO 2 di togliere un cancello posto all'imbocco della particella n. 281 o, in subordine, di lasciare il cancello sempre aperto. Essi hanno chiesto inoltre che AO 2 fosse tenuto a mettere a loro disposizione una striscia di terreno larga almeno 3 m per consentire l'accesso veicolare alla loro proprietà. Statuendo il 9 febbraio 1994, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, nel senso che ha ordinato ad AO 2 di liberare il passo pedonale lungo la sua particella per una larghezza di 1.50 m e di rimuovere il cancello nella misura in cui ostacolava il passo per la citata larghezza. Contro tale decisione il convenuto è insorto il 16 marzo 1994 a questa Camera, che con sentenza del 15 maggio 1995 ha riformato il giudizio del Pretore, ordinando al convenuto unicamente di rimuovere il cancello per consentire un passo della larghezza di 85 cm (inc. 11.1995.21).

C. Nel frattempo, l'8 settembre 1992, AP 2 e AP 1 hanno chiesto al Municipio di __________ il permesso di edificare sulla loro particella una casa monofamiliare e un'autorimessa. Il Dipartimento del territorio del Cantone Ticino ha concesso l'autorizzazione cantonale il 21 settembre 1993 e il Municipio di __________ ha rilasciato la licenza edilizia comunale il 7 ottobre 1993. AO 2 e AO 1 hanno impugnato il permesso di costruzione, ma si sono visti respingere il ricorso prima dal Consiglio di Stato, il 7 febbraio 1995, poi dal Tribunale cantonale amministrativo, il 25 agosto 1995, e infine dal Tribunale federale (sentenza 1P.592/1995 del 30 aprile 1996).

D. Il 18 giugno 2008 AP 2 e AP 1 hanno adito nuovamente il Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, chiedendo che AO 2 e AO 1 fossero condannati a far iscrivere sulla particella n. 281 (proprietà di AO 2) una servitù di accesso necessario con ogni veicolo in favore della loro particella n. 282. I convenuti hanno proposto il 15 settembre 2008 di respingere la petizione. Gli attori hanno replicato l'8 ottobre 2008, confermando la loro richiesta. Con duplica del 10 novembre 2008 i convenuti hanno riaffermato il loro punto di vista.

E. L'udienza preliminare si è tenuta il 12 gennaio 2009 e l'istruttoria, iniziata il 12 marzo seguente, si è chiusa il 28 marzo 2011. Nel loro memoriale conclusivo del 27 luglio 2011 gli attori hanno chiesto che AO 2 e AO 1 fossero tenuti a far iscrivere sulla particella n. 281 (proprietà di AO 2) la servitù di accesso necessario con ogni veicolo in favore della loro particella n. 282 segnata in rosso sulla planimetria contenuta nella perizia giudiziaria, subordinata­mente che fossero tenuti a far iscrivere sulla particella n. 280 (proprietà di entrambi) la servitù di accesso necessario segnata dal perito in blu (“soluzione a valle”). Nel loro allegato del 5 agosto 2011 i convenuti hanno proposto una volta ancora di respingere la petizione. Al dibattimento finale del 22 agosto 2011 le parti hanno riaffermato i loro antitetici punti di vista. Statuendo il 28 settembre 2011, il Pretore ha respinto la petizione e ha posto la tassa di giustizia di fr. 6000.– con le spese a carico degli attori in solido, tenuti a rifondere ai convenuti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 12 000.– per ripetibili.

F. Contro la sentenza appena citata AP 2 e AP 1 sono insorti a questa Camera con un appello del 31 ottobre 2011 per ottenere che la sentenza del Pretore sia riformata nel senso di condannare AO 2 e AO 1 a iscrivere sulla particella n. 281 la servitù di accesso necessario in favore della loro particella n. 282 segnata in rosso dal perito giudiziario, subordinatamente la servitù di accesso necessario segnata in blu dal perito sulla particella n. 280, in entrambi i casi dietro versamento di un'indennità stabilita da questa Camera. Nelle loro osservazioni del 2 gennaio 2012 AO 2 e AO 1 propongono di respingere l'appello.

Considerando

in diritto: 1. Alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010 su azioni intese all'ottenimento di un accesso necessario (art. 694 CC), trattate con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese, sono pertanto appellabili entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che il valore litigioso raggiunga fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto tale presupposto è dato, il Pretore avendo fissato il valore litigioso in fr. 210 000.– (sentenza impugnata, consid. 2.2), importo che appare verosimile e che non è contestato dalle parti. Per quanto riguarda la tempestività del ricorso, la decisione impugnata è stata intimata il 29 settembre 2011 ed è pervenuta al patrocinatore degli attori l'indomani. Il termine d'impugnazione sarebbe scaduto così la domenica 30 ottobre 2011, salvo protrarsi al successivo lunedì 31 ottobre in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Consegnato alla posta l'ultimo giorno utile, l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2. Nella sentenza impugnata il Pretore ha rilevato anzitutto che la richiesta intesa all'iscrizione di una servitù di accesso necessario sulla particella n. 280 (“soluzione a valle”), quantunque formulata dagli attori per la prima volta nel memoriale conclusivo, è confor­me all'art. 75 CPC ticinese. Riassunti così i criteri che disciplinano l'ottenimento di un accesso necessario a un fondo edificabile posto in un'area abitativa, egli ha ricordato che una richiesta in tal senso presuppone l'offerta di un'indennità al proprietario del fondo gravato. Gli attori essendosi dichiarati disposti negli allegati preliminari a corrispondere la cifra che sarebbe stata fissata nella sentenza, egli ha ritenuto nondimeno che ciò fosse sufficiente. Chiarite tali premesse, il primo giudice ha constatato che il Comune di __________ non prevede alcun collegamento stradale della particella n. 282 alla pubblica via, reputando “la problematica (...) di natura civile” sebbene il fondo – edificabile – sia inserito nella zona residenziale estensiva R2 del piano regolatore. Onde l'applicabilità dell'art. 694 CC, il diritto pubblico non offrendo agli attori altri mezzi per ottenere un accesso veicolare alla particella.

Per quanto attiene al tracciato del passo, il Pretore ha esaminato le quattro possibilità prospettate dal perito giudiziario, eliminando subito la “variante viola” – lunga circa 70 m e “di difficilissima attuazione” – che avrebbe collegato la particella n. 282 non con la via C__________ di , bensì con la via L di __________. Dopo di che il Pretore ha scartato anche la “variante rossa”, oggetto della domanda principale degli attori, la quale seguirebbe per l'essenziale il percorso dell'odierno passo agricolo e raggiungerebbe – come il sentiero odierno – la parte bassa del fondo dominante (quella meno favorevole per l'edificazione), causando grave pregiudizio al fondo serviente, il transito di veicoli avvenendo davanti alla casa d'abitazione posta sulla particella n. 281. Dovendo sce­gliere infine tra la “variante blu” e quella “verde”, il Pretore ha – come il perito – privilegiato quest'ultima. Mentre l'esecuzione della “variante a valle” comporterebbe la parziale demolizione dello stabile esistente sulla particella n. 280 (garage con deposito) e sarebbe invasiva per i convenuti, portando a una cesura fra le particelle n. 280 e 281 – ha continuato il Pretore – la “variante verde” sarebbe sì costosa e occuperebbe una notevole porzione della particella n. 407 RFD di __________, sezione di __________ (359 m²), consistente in un terreno agricolo proprietà di un terzo, ma permetterebbe di raggiungere la parte alta del fondo dominante (quella più idonea per un razio­nale sfruttamento edilizio) e causerebbe minor danno ai vicini. Sta di fatto che gli attori non hanno chiesto l'accesso necessario su tale tracciato né hanno convenuto in giudizio il proprietario della particella n. 407. Di conseguenza il Pretore ha respinto la petizione.

3. Preliminarmente gli attori chiedono che questa Camera esegua un sopralluogo per “avere una diretta percezione dei fatti” e appurare “che le considerazioni del perito giudiziario sono infondate”, come pure che l'apprezzamento delle prove da parte del

Pretore è “assolutamente arbitrario” (appello, pag. 5 in alto). La richiesta è proponibile (art. 316 cpv. 3 CPC), ma del tutto generica. Lo stato dei luoghi si evince, per quanto importa ai fini della decisione, dalla perizia giudiziaria. Quali particolari dovrebbero essere accertati sul terreno e sarebbero sfuggiti al Pretore (o al perito) gli attori non indicano. Non è il caso perciò di riaprire

l'istruttoria, tanto meno ove si consideri che – come si vedrà oltre (consid. 9) – il Pretore dovrà ancora integrare gli accertamenti posti alla base della sua sentenza. Tanto conviene nelle circostanze descritte procedere senza indugio all'emanazione del giudizio.

4. Gli appellanti rimproverano al Pretore di avere trascurato l'opinio­ne del geometra cui essi avevano privatamente commissionato nel 2008 un referto sulle possibilità di accesso veicolare. Fanno valere inoltre che, contrariamente a quanto reputa il Pretore, la “variante rossa” non pregiudica oltre misura il fondo gravato, poiché davanti all'abitazione che sorge su quel fondo rimarrebbe “un apprezzabile spazio esterno” anche dopo l'esecu­zione del passo carrabile. Inoltre il transito veicolare rimarrebbe limitato, poiché sul fondo dominante sarebbero erette non quattro unità abitative (come crede il Pretore), bensì una semplice casa monofamiliare. Per di più, la “variante rossa” sarebbe breve, poco costosa e ricalcherebbe il percorso della servitù già esistente (l'odierno accesso agricolo pedonale). Volendo accantonare la “variante rossa” – proseguono gli attori – entra in considerazione la “variante blu”, parallela alla “rossa”, altrettanto breve e poco costosa, la quale non costituirebbe una cesura fra le particelle n. 280 e 281 già per il fatto che nessuno ha mai prospettato la riunione di quei due fondi. E se la “variante blu” comporterebbe il parziale abbattimento dello stabile, vetusto e di poco pregio, esi­stente sulla particella n. 280, quest'ultima particella rimarrebbe pur sempre edificabile.

Per quel che è della “variante verde”, gli attori sottolineano che secondo lo stesso perito essa sarebbe lunga tra i 75 e gli 80 m, richiederebbe “l'esecuzione di muri di sostegno di non indifferente ampiezza e costo” sulla particella n. 280, occuperebbe quasi tutta la particella n. 407 e comporterebbe l'obbligo di indennizzare (con una somma da determinare) il proprietario di tale vigneto. A prescindere da ciò – essi epilogano – la fattibilità della soluzione è pressoché esclusa, giacché la particella n. 407 si trova in zona agricola e può formare oggetto solo di costruzioni a ubicazione vincolata. Inoltre la creazione dell'accesso implicherebbe, sulla particella n. 407, il dissodamento di un'area boschiva e l'autorizzazione dell'autorità forestale al proposito appare tutt'altro che certa. Simile percorso non può quindi essere considerato realizzabile.

5. I piani regolatori comunali dovrebbero garantire a tutti i fondi compresi in zone edificabili un adeguato collegamento alla pubblica via, di modo che accessi necessari in forza dell'art. 694 cpv. 1 CC dovrebbero rivelarsi superflui. Il rilascio di un permesso di costruire presuppone infatti che il fondo sia urbanizzato (art. 22 cpv. 2 lett. b LPT), ovvero che ai fini della prevista utilizzazione abbia – in primo luogo – “un accesso sufficiente” (art. 19 cpv. 1 LPT). Di regola non occorre dunque un accesso necessario (nel senso dell'art. 694 CC) ove un terreno sia dotato di un accesso sufficiente secondo il diritto pubblico. Sta di fatto che in virtù dell'art. 694 cpv. 1 CC il proprietario di un fondo situato entro un perimetro in cui si trovino case d'abitazione o di vacanza ha diritto, per principio, di accedere al proprio immobile con veicoli a motore, sempre che la topografia dei luoghi permetta ciò (i terreni in notevole declivio possono costituire un'eccezione). E in casi particolari l'“accesso sufficiente” accertato dall'autorità preposta al rilascio del permesso di costruzione non soddisfa i requisiti mini­mi dell'art. 694 cpv. 1 CC per garantire un accesso necessario. In condizioni del genere l'art. 694 cpv. 1 CC torna applicabile. Il che dovrebbe verificarsi solo in casi eccezionali, l'accesso sufficiente del diritto pubblico dovendo adempiere solitamente condizioni più severe rispetto all'accesso necessario del diritto privato (RtiD I-2012 pag. 891 n. 11c con numerosi richiami di giurisprudenza).

Nella fattispecie gli attori hanno ottenuto dall'autorità amministrativa il permesso di costruire sulla particella n. 282 una casa monofamiliare. Tutti i ricorsi diretti contro il rilascio dell'autorizzazione sono stati respinti (lo stesso Tribunale federale ha reputato il passo agricolo pedonale “accesso sufficiente” a norma dell'art. 19 cpv. 1 LPT: sentenza 1P.592/1995 del 30 aprile 1006, consid. 4). Né risulta che gli attori potrebbero costruire la loro casa d'abitazione in altro modo, evitando uno stato di necessità nel senso dell'art. 694 cpv. 1 CC. Neppure consta che la particella n. 282 abbia – per avventura – un diritto di posteggio convenzionale, il quale potrebbe rimediare allo stato di necessità (RtiD

I-2012 pag. 896 in alto con rinvio a DTF 136 III 138 consid. 5.2 e 5.3). Trattandosi di un fondo edificabile cui la morfologia dei luoghi non preclude un accesso veicolare e che si trova entro un perimetro in cui sorgono case d'abitazione, l'art. 694 cpv. 1 CC torna dunque applicabile e invano i convenuti asseriscono che nel caso specifico non sussista uno stato di necessità (osservazioni all'appello, pag. 4).

6. Conformemente all'art. 694 cpv. 1 CC il proprietario che non abbia un accesso sufficiente dal suo fondo a una strada pubblica può pretendere che i vicini gli consentano il passaggio necessario “dietro piena indennità”. L'accesso va chiesto in pri­mo luogo al vicino “dal quale, a causa dello stato preesistente della proprietà e della viabilità, si può ragionevolmente esigere la concessione del passo”; in secondo luogo, al vicino per il quale il passaggio è di minor danno (art. 694 cpv. 2 CC). Nella determinazione del passo necessario si deve avere riguardo in ogni modo “agli interessi delle due parti” (art. 694 cpv. 3 CC). Dall'ordine di priorità appena citato è lecito scostarsi, in altri termini, qualora esso non tenga conto degli interes­si del proprietario richiedente, creando a quest'ultimo – per esempio – costi di costruzione e di manutenzione sproporzionati, oppure non tenga conto degli interessi del proprietario gravato, cagionando a quest'ultimo un pregiudizio sproporzionato. In circostanze del genere si applica il principio generale dell'art. 694 cpv. 3 CC per cui l'accesso necessario è quello che meglio tiene conto degli interessi delle parti, fermo restando che il proprietario richiedente ha diritto a un accesso necessario e non all'accesso che gli fa più comodo (I CCA, sentenza inc. 11.2009.87 del 18 febbraio 2013, consid. 6 con numerosi rimandi).

In concreto non risulta che la particella n. 282 abbia mai avuto altro collegamento alla pubblica via se non il passo agricolo pedonale lungo la particella n. 281, iscritto il 30 novembre 1957 in sede di impianto del registro fondiario definitivo. La sentenza inc. 11.1995.21 emanata il 15 maggio 1995 da questa Camera conferma simile accertamento (consid. 3b). Non sussistendo uno “stato preesistente della proprietà e della viabilità” che garantisse al fondo un accesso carrabile, ovvero non derivando lo stato di necessità da una modificazione dello stato delle proprietà o delle vie di collegamento, l'accesso necessario va chiesto al proprietario per cui esso risulti di minor danno, tranne che una soluzione diversa si imponga avuto riguardo agli interessi delle parti. I convenuti pretendono che la concessione dell'accesso agli attori “significherebbe privilegiare il loro fondo a scapito di quello degli appellati, che subirebbe un considerevole, gravoso e inammissibile deprezzamento sia a livello commerciale che di godibilità” (osservazioni all'appello, pag. 4). Così argomentando, tuttavia, essi disconoscono che gli attori hanno diritto a un accesso necessario. La ponderazione dei contrapposti interessi entra in considerazione solo al momento di determinare il tracciato.

7. Dovendosi definire nella fattispecie l'accesso necessario sul fondo per cui esso risulti di minor danno, tranne che una soluzione diversa si imponga per riguardo agli interessi delle parti, il Pretore ha passato in rassegna – come detto – quattro possibilità. Ha scartato subito la “variante viola”, l'opera essendo “di difficilissima attuazione (...) per ragioni tecniche riferite in particolare al tracciato, in certi punti troppo ripido ai fini di una corretta esecuzione della futura strada” (perizia, pag. 4 a metà). Tale accertamento non è contestato dagli appellanti e non è rimesso in discus­sione dai convenuti. Ciò posto, il primo giudice ha scartato anche la “variante rossa”, oggetto della domanda principale degli attori, la quale causerebbe grave pregiudizio al fondo serviente, il transito di veicoli avvenendo in tal caso davanti alla casa d'abitazione posta sulla particella n. 281. Trovandosi infine a sce­glie­re tra la “variante blu” e quella “verde”, egli ha – come il perito – privilegiato quest'ultima. Nelle osservazioni all'appello i convenuti affermano che il Pretore nemmeno avrebbe dovuto prendere in considerazione la “variante blu”, chiesta dagli attori in via subordinata solo nel memoriale conclusivo. A torto. Il giudice chiamato a statuire su una richiesta di accesso necessario deve potersi determinare d'ufficio su tutte le soluzioni che entrino in linea di conto ai fini della decisione, indipendentemente dal fatto che siano prospettate dalle parti, da un perito o dal giudice stesso (cfr. I CCA, sentenza inc. 11.2010.142 del 25 settembre 2013, consid. 3). Sulla “variante blu” formulata in concreto dal perito giudiziario i convenuti hanno potuto compiutamente espri­mersi nel memoriale conclusivo e al dibattimento finale. Nulla giustificava dunque che il Pretore la ignorasse.

Nelle condizioni illustrate spettava al Pretore individuare quale delle tre vie d'accesso risultasse di minor danno per il proprietario gravato, tranne che siffatta variante apparisse sproporzionatamente onerosa per il proprietario richiedente e si imponesse una soluzione diversa. Ora, il problema era di sapere, in primo luogo, se tutti e tre gli accessi fossero non solo tecnicamente fattibili (come il perito ha appurato), ma anche suscettibili di essere approvati dall'autorità al momento dell'esecuzione. Sotto questo profilo la variante “rossa” e la variante "blu” non destavano interrogativi, nulla inducendo a supporre che la formazione dell'uno o dell'altro accesso potesse incontrare difficoltà nell'ottenimento del permesso di costruzione. Più delicata è l'attuabilità della “variante verde”. Il perito ritiene ch'essa “potrebbe trovare il consenso dell'autorità cantonale” (referto, pag. 6 a metà), seppure la sua attuazione richieda “muri di sostegno di non indifferente ampiezza e costo” sulla particella n. 280 (referto, pag. 6 in fondo). Il geometra interpellato dagli attori reputa invece che “ben difficilmente” l'autorità rilascerebbe il permesso di costruire sulla particella n. 407, fuori della zona edificabile (doc. H; deposizione dell'ing. __________: verbale del 12 marzo 2009, pag. 1 in basso). Stando agli attori poi la particella n. 407 è in zona boschiva e la costruzione della strada richiederebbe un permesso di dissodamento (petizione, pag. 9 in alto). Si tratta di questioni che meritano più attenta disamina.

8. Secondo il Pretore il fatto che la particella n. 407 si trovi in una zona non edificabile “non appare criterio preclusivo ai fini del presente giudizio, e questo se solo si considera che agli atti non vi è alcun riscontro in merito all'impossibilità di ottenere un permesso di costruzione in deroga”. D'altro lato – egli ha proseguito – incombe al proprietario che (...) insta per ottenere un passo più gravoso per i vicini provare e dimostrare che l'accesso in questione non possa entrare in linea di conto, ciò che in specie non è stato fatto”. A ciò si aggiunge – egli ha epilogato – “che, esaminando una problematica di diritto pubblico legata alla concessione di una servitù di passo necessario, il giudice civile non deve negare la medesima che nel caso in cui la modifica prospettata appaia ma­nifestamente inammissibile” (sentenza impugnata, consid. 5.3.6).

a) Sapere se un determinato permesso di costruzione possa essere ottenuto nel caso specifico dipende dal diritto pubblico. E il giudice civile è senz'altro abilitato a vagliare questioni preliminari di diritto pubblico, sempre ch'esse non formino già oggetto di una decisione passata in giudicato presa dalla competente autorità amministrativa. Per principio il giudice civile può scegliere se risolvere egli medesimo la questione preliminare o se sospendere la causa e fissare alle parti un termine per provocare una decisione della competente autorità amministrativa, cui egli sarà poi vincolato. La parte attrice può, a sua volta, postulare una sospensione del processo a tal fine (principi riassunti nella sentenza del Tribunale federale 2C_279/2013 del 13 dicembre 2013, consid. 2.3.1 con rimandi).

b) Nel caso in esame il Pretore ha ritenuto di decidere egli medesimo la questione preliminare di diritto pubblico. Così facendo, tuttavia, egli non poteva limitarsi a constatare che agli atti non risultava “alcun riscontro in merito all'impossibilità di ottenere un permesso di costruzione in deroga”. Doveva assumere d'ufficio gli elementi indispensabili per risolvere la questione o sospendere la procedura e fissare agli attori un termine per dimostrare l'impossibilità di costruire una strada sulla particella n. 407. Certo, dimostrare che la particella n. 282 versa, sul fronte dell'accesso veicolare, in uno stato di necessità incombeva agli attori. Ma costoro hanno recato la prova. Non hanno documentato – è vero – l'inattuabilità della “variante verde”, ma è altrettanto vero ch'essi hanno escluso tale percorso in partenza per rapporto alla “variante rossa” e a quella “blu”. Stimando invece che tutte e tre le soluzioni andavano ponderate per individuare quella “di minor danno”, rispettivamente quella che si imponesse con riguardo agli interessi delle parti giusta l'art. 694 cpv. 3 CC, il Pretore avrebbe dovuto sollecitare gli attori a dimostrare l'impossibilità di ottenere un permesso di costruzione per eseguire la “variante verde”. Il che sarebbe dovuto avvenire già all'udienza preliminare (come prevedeva l'art. 178 cpv. 2 CPC ticinese), ma nulla impediva che il Pretore procedesse in tal senso anche più tardi, dopo l'assunzione della perizia o finanche al termine dell'istruttoria (art. 191 CPC ticinese).

c) Nella sentenza impugnata il Pretore richiama un precedente del Tribunale cantonale vallesano secondo cui il giudice civile non deve respingere una richiesta di accesso necessario se non qualora essa appaia in manifesta contraddizione con il diritto pubblico (RVJ 23/1989 pag. 175 consid. 3, citato da Steinauer, Les droits réels, vol. II, 4ª edizione, pag. 241 n. 1868a). A parte il fatto però che in quel caso era in discussione un solo tracciato, per di più da ampliare a un solo metro di larghezza, l'esecuzione dell'opera non appariva in contrasto di per sé con il diritto pubblico. Nella fattispecie invece la particella n. 407 (vigneto) si trova in zona agricola e la formazione di una strada destinata all'edificazione di un fondo sembrerebbe non adempiere le esigenze dell'art. 24 LPT per ottenere un permesso di costruzione, tanto meno ove fosse necessario un diboscamento (art. 5 LFo; TRAM, sentenza inc. 90.2008.73 del 23 marzo 2010, consid. 4.3 in fine; RtiD II-2004 pag. 145 consid. 2.1 con rinvii). L'opinione puramente personale del perito, stando al quale l'esecuzione del progetto “potrebbe trovare il consenso dell'autorità cantonale” è una semplice congettura. In realtà rimangono seri dubbi, i quali non possono essere fugati in base alla semplice presunzione per cui secondo il diritto pubblico è possibile tutto quanto non appare manifestamente escluso.

d) Gli appellanti obiettano invero che non rientrava nelle loro facoltà “inoltrare una domanda di costruzione per la realizzazione di un accesso veicolare su un terreno sito in zona non edificabile” (memoriale, pag. 9 in fondo). Trascurano però che dimostrare l'improponibilità della “variante verde” (prospettata non solo dal perito, ma già dal geometra cui essi avevano fatto capo nel 2008: doc. H), incombeva loro, non al giudice. E l'art. 15 cpv. 1 LE prevede appunto, per ovviare a situazioni del genere, l'istituto della licenza edilizia preliminare, destinata a “chiarire questioni generali”, come – tra l'altro – l'ammissibilità di costru­zioni fuori delle zone edificabili. Si conviene che gli attori non sono proprietari della particella n. 407 (né tanto meno della particella n. 280, su cui si estenderebbe la “variante verde”). Tuttavia una domanda di costruzione preliminare non dev'essere necessariamente introdotta dal proprietario del fondo. Anche il beneficiario di una servitù è legittimato a tal fine (Scolari, Commentario della legge edilizia cantonale, Bellinzona 1997, pag. 374 n. 740 e pag. 425 n. 886) e un diritto di accesso necessario si configura come una servitù. Esigere che gli attori dimostrino l'impraticabilità della “variante verde” non è quindi assurdo né insensato, come essi opinano (memoriale, pag. 9 in basso), ma perfettamente legittimo.

9. Se ne conclude che nella fattispecie mancano accertamenti decisivi per statuire sul merito dell'appello. Un conto infatti è applicare l'art. 694 cpv. 2 e 3 CC a tre varianti di accesso veicolare, un altro è applicare tale norma a due soltanto perché la terza risulta incompatibile con il diritto amministrativo. I fatti dovendo essere completati su punti essenziali, la sentenza impugnata va annullata e gli atti rinviati al Pretore perché integri l'istruttoria e statuisca di nuovo (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 2 CPC). A maggior ragione ove si consideri che determinare l'accesso più consono nel caso precipuo alle esigenze dell'art. 694 cpv. 2 e 3 CC è un quesito giuridico. Tale quesito andava così risolto dal Pretore e non sottoposto all'apprezzamento del perito, il quale ha fatto capo per altro a criteri non pertinenti dal profilo giuridico, come quello del miglior accesso al fondo dominante (perizia, pag. 4 in fondo e 7 in alto), che gli attori nemmeno chiedevano dall'alto, o in base a considerazioni puramente speculative, come quelle di una cesura arrecata dalla “variante blu” tra le particelle n. 280 e 281 nel­l'ipotesi – teorica – in cui i due fondi fossero riuniti. Più utile sarebbe stato domandare al perito se la parte del fabbricato suscettibile di essere demolita nel caso in cui fosse scelta la “variante blu” può essere ricostruita in qualche modo sul fondo stesso o se l'abbattimento cagionerebbe ai convenuti un pregiudizio economico durevole.

In esito al rinvio degli atti da parte di questa Camera il Pretore ordinerà pertanto un'assunzione suppletoria di prove (art. 191 cpv. 1 CPC ticinese, tuttora applicabile al processo di primo grado: sentenza del Tribunale federale 4A_40/2013 del 30 aprile 2013, consid. 2.3.1), in particolare assegnando agli attori un termine entro cui domandare all'autorità amministrativa se la “variante verde” così come figura sulla planimetria contenuta nella perizia giudiziaria può formare oggetto di una licenza preliminare oppure se ragioni d'indole pianificatoria, di protezione paesaggistica (muri di sostegno) o di tutela forestale ostano al rilascio del permesso (art. 15 cpv. 1 LE). Deciderà il Pretore se a tal fine gli attori debbano seguire la procedura ordinaria o se la semplice risposta dell'autorità am­ministrativa (che “ha solo valore d'informazione: art. 15 cpv. 2 LE) può bastare. Il Pretore rimane libero inoltre di esperire ogni altra prova che reputasse opportuna per il giudizio, compresi eventuali accertamenti sull'indennità dovuta secondo il diritto espropriativo ad AO 2 (Rey/Strebel in: Basler Kommentar, ZGB II, 4ª edizione, n. 26 ad art. 694 CC) – rispettivamente ad AO 2 e alla moglie AO 1 – nell'ipotesi in cui andasse riconosciuto un accesso veicolare necessario secondo la “variante rossa” o la “variante blu”. Dopo di che il Pretore concederà alle parti un'ultima occasione di esprimersi e giudicherà a termini di diritto, senza tenere calcolo di considerazioni peritali estranee ai criteri d'applicazione dell'art. 694 cpv. 2 e 3 CC. Entro tali limiti l'appello si rivela, in definitiva, provvisto di buon diritto.

10. Le spese del giudizio odierno seguono il vicendevole grado di soccombenza (art. 106 cpv. 2 CPC). Gli appellanti ottengono causa vinta sul principio, ma non è dato di sapere né di prevedere come il Pretore deciderà statuendo di nuovo. Si giustifica così, equitativamente, di suddividere la tassa di giustizia – ridotta, la causa non terminando in appello con un sindacato di merito (art. 21 LTG) – e le spese a metà, compensando le ripetibili. Sugli oneri processuali di primo grado il Pretore giudicherà di nuovo al momento di emanare la futura decisione.

11. Circa i rimedi esperibili contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– nella prospettiva dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è parzialmente accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per completazione dell'istruttoria e nuovo giudizio nel senso dei considerandi.

2. Le spese processuali di complessivi fr. 2500.–, da anticipare dagli appellanti, sono posti per metà solidalmente a carico di questi ultimi e per l'altra metà solidalmente a carico dei convenuti, compensate le ripetibili.

3. Notificazione:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).