Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2021 215 Arrêt du 25 avril 2022 II e Cour d’appel civil CompositionVice-Président :Michel Favre Juges :Catherine Overney, Markus Ducret Greffière :Mélina Gadi PartiesA., opposante et recourante, représenté par Me Valentin Schumacher, avocat contre B. SA, requérante et intimée, représentée par Me Thibault Blanchard, avocat ObjetMainlevée provisoire (art. 82 LP) Recours du 10 décembre 2021 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 2 novembre 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.En date du 21 mai 2021, B.________ SA a fait notifier à A.________ le commandement de payer n o 966651 de l'Office des poursuites de la Gruyère portant sur la somme de CHF 11'276.25 avec intérêts à 5% l'an dès le 9 novembre 2021, correspondant à la facture finale relative à une installation de chauffage au sol. A.________ y a formé opposition totale. En date du 16 septembre 2021, la créancière poursuivante a requis la mainlevée de l'opposition. Le 4 octobre 2021, A.________ s'est déterminée sur la requête. B.Par décision du 2 novembre 2021, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère (ci-après: la Présidente) a admis la requête de mainlevée provisoire de l'opposition formée par A.________ au commandement de payer précité notifié à l'instance de B.________ SA. De plus, elle a mis les frais judiciaires et les dépens de la requérante à la charge de l'intimée. C.Par mémoire du 10 décembre 2021, A.________ a interjeté un recours contre cette décision assortie d'une requête urgente d'octroi de l'effet suspensif. Par courrier du 16 décembre 2021, B.________ SA s'est déterminé spontanément sur la requête d'effet suspensif concluant à son rejet. Dans son arrêt du 20 décembre 2021, le Juge délégué a octroyé l'effet suspensif au recours. Le 13 janvier 2022, B.________ SA s'est déterminée sur le recours concluant à son rejet sous suite de frais judiciaires et dépens. en droit 1. 1.1.Seule la voie du recours (art. 319 ss du Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [CPC]) au Tribunal cantonal est ouverte (art. 319 lit. a CPC), l'appel n'étant pas recevable contre une décision de mainlevée (art. 309 lit. b ch. 3 CPC). La procédure sommaire étant applicable (art. 251 let. a CPC), le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la notification (art. 321 al. 2 CPC), délai que la recourante a respecté. La cognition de la Cour d’appel est pleine et entière en droit; s’agissant des faits, elle est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). 1.2.La valeur litigieuse est inférieure à CHF 30'000.- de sorte que seul le recours constitutionnel subsidiaire est ouvert contre le présent arrêt (art. 74 al. 1 let. b et 113 ss LTF). 1.3. 1.3.1. Conformément à l’art. 326 al. 1 CPC, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables. En effet, en procédure de recours, le tribunal de deuxième instance doit statuer sur un état de fait identique à celui examiné par le premier juge. Cette règle, stricte, s’explique par le fait que l’instance de recours a pour mission de contrôler la conformité au droit de la décision entreprise, mais pas de poursuivre la procédure de première instance; à l’instar du Tribunal fédéral, l’instance de recours doit contrôler la juste application du droit à un état de fait arrêté définitivement. Le deuxième alinéa de cette disposition réserve certes les dispositions spéciales de la loi, mais la procédure de mainlevée n’est pas visée par cette réserve. L’interdiction des faits nouveaux s’applique également à la partie adverse (cf. arrêt TF 5A_950/2014 du 16 avril 2015 consid. 3.5).

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 1.3.2. En l'espèce, la recourante fait valoir, au stade du recours, le contenu de courriels des 23 novembre et 8 décembre 2020 adressés à B.________ SA par C.. Ces courriels ont été produits tardivement par l'intimée dans le cadre de la procédure de première instance et ont dès lors été déclarés irrecevable par la première Juge. Ils constituent, au stade du recours, des moyens tardifs au regard de l'art. 326 al. 1 CPC, et ainsi irrecevables. Il n'en sera pas tenu compte et la Cour statuera uniquement sur la base des allégués et des pièces produites valablement en première instance. 1.4.Conformément à l'art. 327 al. 2 CPC, la Cour statue sans débats. 2. 2.1. En substance, la recourante soutient que l'autorité précédente a violé son droit d'être entendu en omettant de se prononcer sur le moyen libératoire développé dans ses déterminations. Elle estime avoir fait valoir dans ses écritures l'exception d'inexécution du contrat bilatéral qui doit permettre, selon la pratique bâloise, de faire échec à la mainlevée provisoire. Elle considère que la première Juge a procédé à une constatation inexacte des faits et a fait preuve d'arbitraire en retenant que l'existence d'un avis des défauts valable n'avait pas été suffisamment alléguée. Elle se plaint du fait que l'autorité précédente n'ait pas tenu compte, dans sa décision, de l'ensemble des faits allégués et des pièces produites. 2.2. L'intimée estime quant à elle que la décision de la première Juge est suffisamment motivée. Elle soutient que la recourante n'est pas parvenue, au cours de la procédure de première instance, à rendre vraisemblable l'existence, la validité et la motivation suffisante du prétendu avis des défauts. De plus, elle relève que A. n'a à aucun moment prétendu exercer un droit à la réduction du prix ou s'être départie du contrat d'entreprise. Elle retient ainsi qu'il y a lieu d'interpréter la requête de la recourante en ce sens qu'elle fait valoir l'extinction de sa dette par la compensation avec une créance en dommages et intérêts qu'elle possède à son encontre. Elle relève enfin que même à considérer que l'avis des défauts ait été valablement effectué, la recourante n'est pas parvenue à rendre vraisemblable le principe, le montant et l'exigibilité de la créance compensante. 2.3. Aux termes de l'art. 82 LP, le créancier dont la poursuite se fonde sur une reconnaissance de dette constatée par acte authentique ou sous seing privé peut requérir la mainlevée provisoire (al. 1). Le juge la prononce si le débiteur ne rend pas immédiatement vraisemblable sa libération (al. 2). Constitue une reconnaissance de dette l'acte sous seing privé signé par le poursuivi, d'où ressort sa volonté de payer au poursuivant, sans réserve ni condition, une somme d'argent déterminée, ou aisément déterminable, et exigible (ATF 145 III 20 consid. 4.1.1; ATF 139 III 297 consid. 2.3.1 ; ATF 136 III 627 consid. 2 et les références, 624 consid. 4.2.2 ; arrêt TF 5A 435/2015 du 13 octobre 2015 consid. 3.2.1.1). Le contentieux de la mainlevée de l'opposition, soumis à la procédure sommaire (art. 251 let. a CPC), est un «Urkundenprozess» (cf. art. 254 al. 1 CPC), dont le but n'est pas de constater la réalité d'une créance, mais l'existence d'un titre exécutoire; le juge de la mainlevée provisoire examine uniquement la force probante du titre produit par le créancier poursuivant, sa nature formelle, et non pas la validité de la prétention déduite en poursuite; il attribue force exécutoire à ce titre à moins que le poursuivi ne rende immédiatement vraisemblable ses moyens libératoires (ATF 132 III 140 consid. 4.1.1 p. 142; TF 5A_878/2011 du 5 mars 2012 consid. 2.1), en principe par titre (cf. art. 254 al. 1 CPC; arrêt TF 5A_303/2013 du 24 septembre 2013 consid. 4.1). Lorsque le juge statue sous l'angle de la simple vraisemblance, il doit, en se fondant sur des éléments objectifs, acquérir l'impression que les faits allégués se sont produits, sans exclure pour autant la possibilité qu'ils se soient déroulés autrement (ATF 145 III 213 consid. 6.1.3 ; arrêt TF 5A_142/2017 du 18 août 2017 consid. 4.1).

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 Un contrat écrit justifie en principe la mainlevée provisoire de l'opposition pour la somme d'argent incombant au poursuivi lorsque les conditions d'exigibilité de la dette sont établies (arrêt TF 5A_465/2014 du 20 août 2014 consid. 7.2.1.2) et, en particulier dans les contrats bilatéraux, lorsque le poursuivant prouve avoir exécuté les prestations dont dépend l'exigibilité (arrêt TF 5A_367/2007 du 15 octobre 2007 consid. 3.1 et les références). Un contrat bilatéral ne vaut ainsi reconnaissance de dette que si le poursuivant a rempli ou garanti les obligations légales ou contractuelles exigibles avant le paiement dont il requiert le recouvrement, ou au moment de ce paiement, c'est-à-dire s'il a exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation en rapport d'échange (cf. ATF 116 III 72; cf. arrêt TF 5A_326/2011 du 6 septembre 2011 consid. 3.3 [prêt]). Dès lors que le débiteur poursuivi se prévaut d'une inexécution, l'opposition ne peut être levée que si le créancier poursuivant démontre avoir exécuté ou offert d'exécuter sa propre prestation (ATF 145 III 20 consid. 4.2). S’agissant d’un contrat d’entreprise, le poursuivi peut également soulever comme moyen libératoire l’existence de défauts de l’ouvrage (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, 1999, art. 82 LP n. 81). La mainlevée provisoire fondée sur un contrat synallagmatique doit être prononcée si le débiteur qui fait valoir un défaut soumis à un avis ne rend pas vraisemblable qu'il a donné cet avis dans le délai. Le seul fait de se prévaloir d'une exécution défectueuse ne suffit pas (ATF 145 III 20 consid. 4.3.1. et les références citées). L'avis des défauts doit être motivé en fait et indiquer exactement les défauts incriminés. Des formules générales telles que « l'ouvrage est défectueux » ou « n'est pas conforme au contrat », « votre travail n'est pas satisfaisant » ne sont pas suffisantes (CHAIX, in CoRo, Code des obligations, 2021, art. 367 n. 27). L'avis doit être suffisamment précis pour permettre à l'entreprise de saisir la nature, l'emplacement sur l'ouvrage et l'étendue du défaut et rendre ainsi possible une constatation par lui- même (ibidem). Conformément à l'art. 82 al. 2 LP, le poursuivi peut faire échec à la mainlevée provisoire de l'opposition en rendant immédiatement vraisemblable - en principe par titre (dans ce sens, l'art. 254 al. 1 CPC) - sa libération (ATF 132 III 140 consid. 4.1.2; arrêt TF 5A_905/2011 du 10 août 2011 consid. 2.1). Le poursuivi peut se prévaloir de tous les moyens de droit civil - exceptions ou objections - qui infirment la reconnaissance de dette, notamment la compensation (ATF 131 III 268 consid. 3.2; 124 III 501 consid. 3b; 105 II 183 consid. 4a; arrêt TF 5A_905/2010 du 10 août 2011 consid. 2.1). Lorsqu’il invoque ce moyen, il incombe au débiteur poursuivi de rendre vraisemblable la créance compensante et le montant exact à concurrence duquel la dette serait éteinte (art. 124 al. 1 CO; ATF 136 III 624 consid. 4.2.3). Le débiteur poursuivi ne peut pas se contenter d'alléguer l'existence d'une créance envers le poursuivant pour rendre vraisemblable cette prétention et opposer valablement l'objection de compensation; de simples affirmations ne sont pas suffisantes (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5ème éd., 2012, n. 786 p. 198-199; CR LP- SCHMIDT, 2005, art. 82 LP n. 30). Les preuves produites par le débiteur poursuivi doivent rendre vraisemblable le fait libératoire (ATF 132 III 140 consid. 4.1.2). Le juge de la mainlevée doit statuer en se basant sur des éléments objectifs; il n'a pas à être persuadé de l'existence des faits allégués; il suffit qu'il acquière l'impression que les faits pertinents se sont produits, sans pour autant devoir exclure la possibilité qu'ils aient pu se dérouler autrement (ATF 132 III 140 consid. 4.1.2; ATF 130 III 321 consid. 3.3). En vertu de l'art. 368 al. 2 in fine CO, le maître a le droit de demander des dommages-intérêts lorsque l'entrepreneur est en faute. Le droit de demander des dommages-intérêts constitue une créance du maître qui vient compléter les droits formateurs de résolution du contrat, de diminution du prix et de réfection de l'ouvrage (CHAIX, in CoRo, Code des obligations, 2021, art. 368 n. 56). Dans la mesure où elle complète ces droits, la prétention à des dommages-intérêts ne peut pas être

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 formée indépendamment de la réalisation des conditions posées à l'exercice des droits de garantie: l'exercice effectif de ces droits n'est pas nécessaire; il suffit que le maître en soit titulaire (SJ 2017 I 445 consid. 3.2.2) Le dommage au sens de l'art. 368 al. 2 in fine CO constitue une notion juridique qui ne recouvre pas tous les dommages que peut subir le maître du fait de l'inexécution ou de l'exécution imparfaite du contrat d'entreprise. Le dommage doit en effet trouver sa source dans le défaut de l'ouvrage mais se développer en dehors de ce dernier («Mangelschaftschaden»). (CHAIX, in CoRo, Code des obligations, 2021, art. 368 n. 57 et les références) 2.4.En l'espèce, le poursuivant produit comme titre de mainlevée provisoire la confirmation de commande n o ddd démontrant l'existence d'un contrat d'entreprise entre les parties. Ce titre constitue une reconnaissance de dette dont la validité n'est pas contestée par la recourante qui se limite, dans le cadre de la procédure de première instance, à alléguer sa libération. Elle soutient avoir subi un dommage du fait de l'exécution défectueuse du contrat, invoquant sur cette base l'exception de compensation entre sa créance compensante et la dette objet de la présente procédure. Le dommage allégué doit s'analyser comme un dommage supplémentaire au sens de l'art. 368 al. 2 in fine CO puisqu'il s'agit de dommages consécutifs au défaut qui ne concernent pas directement la réfection de l'ouvrage. L'exercice par la recourante d'un droit formateur à la réfection de l'ouvrage ou à la réduction du prix est sans incidence. En effet, l'exercice de ces droits ne constitue pas un prérequis à l'action en dommages et intérêts fondé sur l'art. 368 al. 2 in fine CO. La créance compensante doit être rendue vraisemblable, c'est-à-dire que l'ensemble des conditions spécifiques à l'action en dommages et intérêts dans le contexte des droits de garantie doivent être allégués et prouvés. Il s'agit dès lors pour la recourante de démontrer non seulement avoir effectué un avis des défauts valable, mais également avoir rendu vraisemblable l'existence d'un défaut, son importance, le montant de sa créance ainsi que l'existence d'une faute de l'entrepreneur. Concernant l'avis des défauts, la recourante produit, devant la première Juge, un courrier du poursuivant reconnaissant notamment avoir reçu un courriel de la Gérance de l'immeuble le 23 novembre 2020 l'« informant que les chambres dans l'appartement de D.________, aux combles, ne chauffaient pas correctement». Dans ce même courrier, l'intimée se réfère à d'autres courriels de locataires invoquant des dysfonctionnements du système de chauffage. Les courriels en question ne sont pas valablement produits par la recourante dans le cadre de la procédure de première instance si bien que le seul élément à même de démontrer l'existence d'un avis des défauts valable est la mention de ces échanges dans le courrier précité. Ainsi, sans renseignements plus détaillés quant à la teneur exacte des communications de la recourante, la première Juge pouvait raisonnablement douter de la validité de l'avis effectué. Cette question peut cependant rester ouverte dans la mesure où d'autres conditions à la compensation font défaut. En effet, la recourante n'est pas parvenue, en première instance, à rendre vraisemblable qu'elle est au bénéfice d'une créance exigible à l'encontre de l'intimée. L'existence d'un dommage de même que le montant de sa créance sont insuffisamment démontrés et prouvés. La recourante s'est contentée, dans le cadre de sa détermination, d'alléguer avoir subi un dommage d'un montant de CHF 11'012.70 qu'elle oppose en compensation. Les différents postes du dommage ne sont pas allégués en première instance et ressortent uniquement des pièces qui attestent notamment que des versements ont été effectués en faveur des locataires sous le libellé « dédommagement chauffage» et que la gérance a facturé à la recourante des prestations en lien avec le traitement de ce dossier. Quant à l'existence et l'étendue du dommage, le courrier adressé le 28 mai 2021 par l'intimée à la recourante ne suffit pas à rendre vraisemblable des dysfonctionnements de chauffage justifiant un dédommagement à la hauteur de celui allégué par la recourante. En effet, l'intimée lors de ses différentes interventions et mesures a au contraire constaté des températures supérieures aux exigences posées par la norme SIA ainsi que de légers

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 dysfonctionnements qui ont pu être réparés suite à des réglages usuels. La recourante ne démontre pas l'étendue des périodes durant lesquelles le chauffage était insuffisant ni la température des appartements à ces moments. Enfin, elle n'allègue à aucun moment la faute de l'entrepreneur, condition pourtant nécessaire à l'existence d'une créance en dommages et intérêts au sens de l'art. 368 al. 2 in fine CO. Ainsi, la première Juge ne disposait pas de suffisamment d'éléments, au stade de la procédure de mainlevée pour retenir que la recourante était parvenue à rendre vraisemblable sa libération. C'est donc à raison que l'autorité précédente a accordé la mainlevée provisoire de l'opposition à l'intimée. Il appartient à la recourante de faire valoir sa libération dans le cadre d'une action en libération de dette. 3. 3.1. En application de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Les frais comprennent les frais judiciaires et les dépens. Compte tenu du rejet du recours, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la recourante. Ils sont fixés forfaitairement à CHF 400.- (art. 48 et 61 al. 1 OELP) et seront prélevés sur l'avance de frais du même montant effectuée le 24 décembre 2021. 3.2. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce (art. 64 al. 1 let. e RJ), l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens en faveur de B.________ SA pour la procédure de recours seront arrêtés globalement à la somme de CHF 1'200.-, TVA par CHF 92.40 (7.7% de 1'200.-) en sus. En effet, l'activité de Me Blanchard dans le cadre de la procédure de recours consiste en la rédaction d'une brève détermination spontanée de deux pages au sujet de l'effet suspensif, en l'établissement d'une réponse d'une dizaine de pages, ainsi qu'en la prise de connaissance du présent arrêt. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I.Le recours est rejeté. Partant, la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 2 novembre 2021 est confirmée. II.Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de A.________ qui succombe. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 400.-. Les dépens dus à la société B.________ SA sont fixés à CHF 1'200.-, TVA par CHF 92.40 en sus. III.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 avril 2022/mga Le Vice-Président :La Greffière: