Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2019 68 Arrêt du 20 septembre 2019 II e Cour d’appel civil CompositionPrésidente :Dina Beti Juges :Markus Ducret, Michel Favre Greffière :Isabelle Schuwey PartiesA., défenderesse et appelante, représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat contre B., demanderesse et intimée ObjetTravail - Irrecevabilité des faits et moyens de preuve nouveaux (art. 317 al. 1 CPC) Appel du 14 mars 2019 contre le jugement du Tribunal des prud'hommes de l'arrondissement de la Broye du 21 septembre 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.Le 10 septembre 2017, B.________ a été engagée dès le 1 er octobre 2017, pour une durée indéterminée, en qualité de serveuse à plein temps par C., exploitante du restaurant « D. » à E.________ (DO, contrat du 10 septembre 2017). Par convention datée du 29 novembre 2017, A.________ a déclaré reprendre le restaurant pour le 3 janvier 2018, et reprendre le contrat de travail de B.________ aux mêmes conditions. Cette dernière a signé ce document (DO, contrat du 29 novembre 2017). La reprise du restaurant n’a finalement pas eu lieu, de sorte que C.________ a continué à l’exploiter. Par courrier du 15 février 2018, A., représentée par Me Benoît Sansonnens, avocat, a adressé à B. une lettre de licenciement avec effet au 31 mars 2018 (DO, courrier du 15 février 2018) B.Le 27 février 2018, B.________ a introduit devant le Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Broye (ci-après: le Tribunal) une demande en paiement contre A., concluant au paiement d’un montant de CHF 13'000.- brut, au titre de salaire pour les mois de janvier, février et mars 2018 (DO 16). Dans sa réponse du 28 mars 2018, la défenderesse a conclu au rejet de la demande, en affirmant que la convention de reprise du contrat de travail était soumise à une condition suspensive, à savoir le caractère effectif de la reprise de l’établissement. Par surabondance, elle a affirmé que cette dernière avait elle-même diminué son dommage en continuant à travailler pour C. et avait ainsi probablement touché un salaire identique à celui prévu par le contrat qui aurait dû être repris (DO 24 ss). Lors de la séance du 8 mai 2018, la demanderesse a affirmé qu’elle ne savait pas que son engagement était conditionné à la reprise du restaurant par la défenderesse. Elle a également déclaré que son contrat avec C.________ avait été résilié le 31 décembre 2017 pour le même jour, et qu’elle lui avait ensuite donné un coup de main bénévolement. Elle a également affirmé qu’une nouvelle serveuse avait été engagée pour la remplacer, et qu’elle n’aurait pas pu conclure un nouveau contrat de travail avec C.________ avant que le litige l’opposant à la défenderesse ne soit résolu. Quant à la défenderesse, elle a affirmé que l’engagement de la demanderesse en tant que serveuse dès le 3 janvier 2018 était conditionné au fait qu’elle reprenne l’exploitation du restaurant, ce qu’elle lui avait expliqué (DO 35 ss). Suite à cette séance, la demanderesse a produit la lettre de licenciement avec effet au 31 décembre 2017 qui lui a été adressée par C., datée du 29 novembre 2017 (DO 49). Par décision du 17 mai 2018, la défenderesse a été mise au bénéfice de l’assistance judiciaire totale et Me Benoît Sansonnens a été désigné en qualité de défenseur d’office (DO 52 s.). Lors de la séance du 26 juin 2018, C., entendue comme témoin, a déclaré avoir résilié le contrat de travail de la demanderesse avec effet au 31 décembre 2017, en prévision de la reprise du restaurant par la défenderesse. Elle a déclaré avoir été informée le 14 janvier 2018 par cette dernière de son intention de ne pas reprendre l’exploitation du restaurant, et avoir immédiatement réouvert le restaurant suite à cette information. Elle a déclaré avoir travaillé uniquement avec son mari, ne faisant appel à la demanderesse qu’en cas de besoin, ce qui représentant une à deux

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 heures par semaine - heures de travail payées sur quittance - et en engageant parfois des extras. Elle a déclaré que la demanderesse lui avait demandé de pouvoir travailler à nouveau à 100%, ce qu’elle avait refusé dans l’attente qu’elle soit libérée du contrat la liant à la défenderesse. Elle a finalement engagé une autre serveuse à 100% dès le 25 mai 2018, et non la demanderesse, cette dernière ayant des problèmes de santé (DO 59 ss). Pour sa part, B.________ est revenue sur les déclarations faites lors de la précédente séance et a indiqué avoir travaillé pour C.________ dès le 13 janvier 2018 et jusqu’au 31 mars 2018, environ 5 à 6 heures par mois, pour lesquelles elle a été payée et a signé des quittances de salaire. Elle a déclaré être sans revenu depuis le 13 janvier 2018 et bénéficier de l’aide sociale depuis le 15 mai 2018, ayant pu vivre jusque-là grâce à l’aide de proches. C.Par jugement du 21 septembre 2018, le Tribunal a partiellement admis la demande en paiement, retenant que la défenderesse n’avait pas démontré que la demanderesse aurait raisonnablement pu retrouver un emploi durant la période concernée. Partant, A.________ a été condamnée à lui verser un montant de CHF 13'000.- brut, au titre de salaire des mois de janvier à mars 2018, sous déduction d’un montant de CHF 420.- net correspondant au revenu réalisé durant cette période. D.Le 14 mars 2019, A., par son mandataire, a interjeté appel contre ce jugement. Elle a conclu à l’annulation de la décision attaquée et au rejet de la demande déposée par B., soutenant en substance que cette dernière pouvait travailler à 100% pour le compte de son ancienne employeuse, de sorte qu’il convenait de retenir un gain hypothétique en application de l’art. 324 al. 2 CO. Elle a en outre requis que les dépens des deux instances soient mis à la charge de l’intimée. Par acte du même jour, elle a sollicité l’octroi de l’assistance judiciaire totale pour la procédure d’appel et la désignation de Me Benoît Sansonnens en qualité de défenseur d’office. Pour sa part, B.________ n’a pas déposé de réponse dans le délai qui lui a été imparti à cet effet. en droit 1. 1.1. Le jugement attaqué est une décision finale de première instance au sens de l'art. 236 CPC. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que la valeur litigieuse soit supérieure à CHF 10'000.-. Est à cet égard déterminant le dernier état des conclusions de première instance (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). La demande principale portait au moment du prononcé de première instance sur le versement de CHF 13'000.-, de sorte que l'appel est ouvert. La valeur litigieuse devant la Cour est quant à elle de CHF 13'000.- bruts sous déduction de CHF 420.- nets, soit le montant admis par les premiers juges et contesté par l'appelante (art. 51 al. 1 let. a LTF). 1.2. La décision attaquée ayant été notifiée à l’appelante le 12 février 2019, l'appel interjeté le 14 mars 2019 l'a été dans le délai légal de trente jours (art. 311 al. 1 CPC). 1.3. La cognition de la Cour est pleine et entière en fait comme en droit (art. 310 CPC).

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 1.4. Selon l’art. 316 al. 1 CPC, la Cour d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l’espèce, du fait que toutes les pièces nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier, il n’est pas nécessaire d’assigner les parties à une audience. 2. Le jugement attaqué retient que le contrat de travail conclu entre les parties le 29 novembre 2017 ne saurait être considéré comme conditionnel au sens de l’art. 151 CO et est dès lors pleinement venu à chef le 3 janvier 2018, nonobstant la non-reprise du restaurant par la défenderesse, à laquelle la demanderesse a dûment offert ses services en venant s’enquérir du sort de son engagement durant le mois de décembre 2017. La situation doit ainsi être considérée comme un cas de demeure de l’employeur au sens de l’art. 324 CO. Partant, le salaire est dû dès le 3 janvier 2018, et ce jusqu’au 31 mars 2018, à l’échéance du délai de congé d’un mois, suite à la résiliation survenue valablement le 15 février 2018. Le jugement attaqué retient également que seul un gain effectif d’un montant de CHF 420.- doit être imputé sur le salaire dû par la défenderesse, conformément à l’art. 324 al. 2 CO, correspondant au total des quittances de salaire produites durant la procédure de première instance, la défenderesse ayant échoué à apporter la preuve d’un gain effectif supérieur. Il refuse en outre de tenir compte d’un gain hypothétique, la défenderresse n’ayant nullement allégué que la demanderesse aurait raisonnablement pu retrouver un emploi durant la période concernée. Il n’a par ailleurs pas été démontré que cette dernière a continué à travailler pour F.________ après la réouverture du restaurant dès le 15 janvier 2018 au-delà des quelques heures admises. Dans le cadre du présent recours, l’appelante conclut à la prise en compte d’un gain hypothétique conformément à l’art. 324 al. 2 CO. Elle allègue que l’intimée savait pertinemment qu’elle ne pourrait pas l’engager, puisque le restaurant n’avait pas été repris, et n’avait ainsi aucune raison de refuser de continuer à travailler pour F.. Elle souligne le fait que l’intimée a menti durant la procédure de première instance, affirmant tout d’abord avoir travaillé de temps en temps et de manière bénévole pour son ancienne patronne, avant de reconnaître qu’elle avait été rétribuée pour son travail. Enfin, elle affirme que dans la mesure où F. a dû faire appel à des extras pour remplacer l’intimée, il doit être reconnu qu’un poste à 100% était toujours disponible pour cette dernière. Partant, elle considère que c’est à tort que le Tribunal a estimé qu’elle n’avait pas allégué, ni prouvé la possibilité pour l’intimée de trouver un nouvel emploi équivalent à celui convenu entre les parties, puisque l’intimée n’avait qu’à continuer à exercer la même activité auprès son ancienne patronne. Quant à l’intimée, elle ne s’est pas manifestée dans le délai qui lui a été imparti. 2.1. Aux termes de l’art. 324 al. 1 CO, lorsque l'employeur est en demeure d'accepter la prestation du travailleur, il doit payer son salaire, le cas échéant jusqu'à l'échéance ordinaire du contrat. Toutefois, en vertu de l’al. 2 de cette disposition, l'employeur peut imputer sur sa dette salariale le revenu que le travailleur a gagné en exécutant un autre travail, ou le gain auquel il a intentionnellement renoncé. S'agissant du gain hypothétique, les circonstances d'espèce sont déterminantes ; l'on doit pouvoir raisonnablement exiger du travailleur qu'il reprenne une place de travail. L'employeur doit prouver l'existence et le montant des gains imputables sur le salaire dû, le travailleur étant tenu de collaborer en vertu du principe de la bonne foi. Cette preuve est difficile à rapporter s'agissant du gain hypothétique. En principe, l'employeur peut se contenter de démontrer que dans la profession concernée, il existait au moment concerné une demande de forces de travail (cf. arrêt TF 4A_362/2015 du 1 er décembre 2015 consid. 5.2 et les références).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 2.2. Aux termes de l’art. 317 al. 1 CPC, applicable à la procédure d’appel nonobstant la maxime inquisitoire sociale (ATF 138 III 625 consid. 2.2), les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s’ils ont été invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu’ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s’en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). On distingue les vrais novas des pseudos novas. Les vrais novas sont des faits et moyens de preuve qui ne sont survenus qu’après la fin des débats principaux. En appel, ils sont en principe toujours admissibles, pourvu qu’ils soient invoqués sans retard dès leur découverte. Les pseudos novas sont des faits et moyens de preuve qui étaient déjà survenus lorsque les débats principaux de première instance ont été clôturés. Leur admissibilité est largement limitée en appel, dès lors qu’ils sont irrecevables lorsqu’en faisant preuve de la diligence requise, ils auraient déjà pu être invoqués dans la procédure de première instance (cf. arrêt TF 5A_621/2012 du 20 mars 2013 consid. 5.1). Il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance : tous les faits et moyens de preuve doivent en principe être apportés dans la procédure de première instance, de sorte que la diligence requise suppose qu'à ce stade, chaque partie expose l'état de fait de manière soigneuse et complète et qu'elle amène tous les éléments propres à établir les faits jugés importants (arrêt TF 5A_445/2014 du 28 août 2014 consid. 2.1). Cette règle signifie que le procès doit en principe se conduire entièrement devant les juges du premier degré; l'appel est ensuite disponible mais il est destiné à permettre la rectification des erreurs intervenues dans le jugement plutôt qu'à fournir aux parties une occasion de réparer leurs propres carences (arrêt TF 4A_569/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.3; BK ZPO-STERCHI, 2012, art. 317 n. 2). En effet, la procédure d'appel n'a pas pour but de compléter le procès de première instance, mais de vérifier et corriger son résultat, ce qui a pour conséquence que l'invocation de faits et moyens de preuve nouveaux doit rester exceptionnelle (ATF 142 III 413 consid. 2.2.2). La présentation d’une motivation juridique nouvelle ne tombe pas sous le coup de l’art. 317 al. 1 CPC et peut sans autre être faite en appel, ce qui découle du principe selon lequel le juge applique le droit d’office. Encore faut-il qu’elle s’inscrive dans le cadre de faits constatés dans la décision attaquée (ou qui auraient dû l’être). De surcroît, le principe de la bonne foi doit être respecté (arrêt TF 4A_303/2018 du 17 octobre 2018 consid. 3.2 et les références). 2.3. En l’espèce, dans le cadre de la procédure de première instance, les parties étaient en désaccord sur la validité du contrat de travail. A.________ rejetait les prétentions de la demanderesse en soutenant principalement que le contrat de travail n’était pas venu à chef, à défaut de reprise du restaurant, condition suspensive au contrat de travail conclu entre elles. Subsidiairement, elle affirmait que la demanderesse avait continué à travailler, comme par le passé, pour F., de sorte qu’elle avait dû percevoir un salaire identique à celui prévu par le contrat litigieux. Au final, le Tribunal a donné gain de cause à la demanderesse, en retenant que la convention conclue entre les parties le 29 novembre 2017 ne contenait aucun élément en faveur d’une condition suspensive et qu’une intention des parties en ce sens n’était pas démontrée. S’agissant du gain effectif réalisé par la demanderesse auprès de son ancienne patronne, il a considéré que seul un montant de CHF 420.- net ‒ soit environ 5 heures de travail selon les déclarations finalement concordantes de la demanderesse et de F., et ressortant des quittances produites ‒ devait être retenu, la réalisation d’un revenu supérieur n’ayant pas été prouvé par la défenderesse. Cette dernière n’ayant pas non plus allégué qu’un gain plus important aurait pu être réalisé auprès d’un autre employeur, cette question n’a pas été examinée.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 2.4. En appel, A.________ ne conteste plus la validité du contrat de travail, mais remet en cause le refus du Tribunal de prendre en compte un gain hypothétique au sens de l’art. 324 al. 2 CO. Elle demande en effet que soit imputé sur le salaire contractuel dû à l’intimée le revenu que cette dernière aurait pu réaliser en travaillant pour F.________ en réintégrant son ancien poste de travail. En premier lieu, il convient de constater que l’existence d’une éventuelle condition suspensive dont aurait été assortie la convention conclue entre les parties n’est plus soulevée par l’appelante dans le cadre de la présente procédure. Il doit dès lors être retenu que le contrat de travail n’était pas soumis à une quelconque condition et est ainsi pleinement venu à chef le 3 janvier 2018, comme l’a retenu le Tribunal. Il en va de même du montant de CHF 420.- devant être imputé sur le salaire dû par l’appelante à l’intimée au titre de gain effectif, qui n’est pas non plus contesté en tant que tel et doit dès lors être confirmé. Quant au gain hypothétique, à savoir le revenu auquel l’intimée aurait intentionnellement renoncé au sens de l’art. 324 al. 2 in fine, force est de constater que l’appelante n’a jamais soulevé cette question en première instance. En effet, elle s’est limitée à affirmer devant le Tribunal que l’intimée avait probablement perçu un salaire identique en réintégrant son ancien poste de travail, ce qui n’a toutefois pas été retenu, à défaut de preuve. L’appelante n’a en revanche jusqu’à présent jamais allégué que l’intimée aurait pu raisonnablement reprendre un emploi, auquel cas cette dernière aurait pu contre-attaquer en alléguant et offrant de prouver des éléments à sa décharge tels que la recherche infructueuse d'un nouvel emploi ou le refus de son ancienne patronne de la réembaucher. Ces nouveaux éléments constituent des faits, et non une nouvelle motivation juridique. Or, il est constant que ces faits n’ont pas été allégués en première instance, alors qu’ils auraient manifestement pu l’être si l’appelante avait fait preuve de la diligence requise. C’est ce qu’a du reste constaté le Tribunal en précisant que « la défenderesse n’allègue ni ne démontre que la demanderesse aurait raisonnablement pu retrouver un emploi durant la période concernée. En réalité, de son point de vue, la demanderesse était alors toujours occupée à travailler au service de F.________ dans la même mesure qu’auparavant, ce qui n’est pas démontré » (cf. jugement attaqué, consid. 2.2). Or, ces faits ainsi que les éventuels moyens de preuve y relatifs auraient parfaitement pu être invoqués et produits en première instance en faisant preuve de la diligence requise. L’appelante n'expose toutefois nullement pour quel motif elle ne s'est pas prévalue, en première instance, de ces éléments qu'elle allègue en appel. Or, l'appel n’a pas pour but de compléter le procès de première instance en rattrapant les carences des parties, mais de vérifier et de corriger son résultat. L’argumentation nouvelle présentée en appel se fonde ainsi sur des faits nouveaux irrecevables. Partant, conformément à la jurisprudence précitée (cf. supra consid. 2.2), il faut retenir que A.________ n'a pas fait preuve de la diligence requise en omettant d’alléguer ces faits et de conclure à l’imputation d’un gain hypothétique en première instance, ce qui, en application de l'art. 317 CPC, entraîne l'irrecevabilité des allégués nouveaux. 2.5. Pour le surplus, l’appelante ne formule pas d’autres arguments ou critiques contre le jugement de première instance. Dans la mesure où l’intégralité de l’appel se fonde sur des allégués nouveaux irrecevables, il doit être rejeté.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 3. A.________ requiert l'assistance judiciaire pour la procédure de recours. Force est de constater, vu le sort de l’appel, que sa cause apparaissait d'emblée dépourvue de chances de succès. À tout le moins, les perspectives de gagner le procès étaient, au vu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral, notablement plus faibles que les risques de le perdre. Partant, sa requête doit être rejetée, l’une des conditions cumulatives de l’octroi de l’assistance judiciaire faisant défaut. 4. 4.1. Vu l’issue du litige, il n’y a pas lieu de modifier la répartition des frais de première instance. 4.2. Pour la procédure d’appel, La procédure étant gratuite (art. 114 let. c CPC), il ne sera pas perçu de frais judiciaires. Il ne sera pas non plus alloué de dépens à l’intimée, qui n’est pas assistée d’un mandataire professionnel et ne s’est pas déterminée. la Cour arrête : I.L’appel est rejeté. Partant, le jugement du Tribunal des prud’hommes de l’arrondissement de la Broye du 21 septembre 2018 est confirmé. II.La requête d’assistance judiciaire est rejetée. III.Il n'est pas alloué de dépens, ni perçu de frais judiciaires. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 20 septembre 2019/isc La Présidente :La Greffière :