Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 102 2019 29 Urteil vom 9. Mai 2019 II. Zivilappellationshof BesetzungPräsidentin:Dina Beti Richter:Markus Ducret, Michel Favre Gerichtsschreiberin:Frédérique Jungo ParteienA., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber im Verfahren gegen B., vertreten durch Rechtsanwältin Maria Riedo GegenstandBeschwerde unentgeltliche Rechtspflege (Art. 121 ZPO) Beschwerde vom 28. Januar 2019 gegen den Entscheid des Präsi- denten des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks vom 17. Januar 2019

Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A.Am 12. Juli 2018 ersuchte A.________ um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege für das gleichentags gegen die B.________ eingeleitete Verfahren vor dem Mietge- richt. B.Mit Entscheid vom 17. Januar 2019 gewährte der Präsident des Mietgerichts des Sense- und Seebezirks A.________ für das mietrechtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtspflege in dem in Ziff. 7 der Erwägungen beschriebenen Umfang teilweise. Sie umfasst die Befreiung von Vorschussleistungen (oder Sicherheitsleistungen) und die Bestellung von Rechtsanwalt Patrik Gruber als unentgeltlichen Rechtsbeistand (gemäss Ziff. 7 der Erwägungen). Es wurden keine Gerichtskosten erhoben. C.A.________ beschwerte sich am 28. Januar 2019 über diesen Entscheid und beantragt in Gutheissung der Beschwerde die Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 17. Januar 2019. Ihr sei im Verfahren vor dem Mietgericht die vollständige unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und Rechtsanwalt Patrik Gruber als ihr amtlicher Rechtsbeistand einzusetzen. Die B.________, welche im vorliegenden Verfahren keine Parteistellung innehat, liess sich innert der ihr angesetzten Frist zur Einreichung einer allfälligen Stellungnahme nicht vernehmen. Erwägungen 1. 1.1.Nach Art. 121 i.V.m. Art. 319 ZPO ist der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege mit Beschwerde anfechtbar. Das Gericht entscheidet über das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege im summarischen Verfahren (Art. 119 Abs. 3 ZPO). Im summarischen Verfahren beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 18. Januar 2019 zugestellt, so dass die am 28. Januar 2019 der Post übergebene Beschwerde fristgerecht erfolgte. Auf die form- und fristgerechte Beschwerde ist folg- lich einzutreten. 1.2.Mit der Beschwerde kann einerseits eine unrichtige Rechtsanwendung gerügt werden (Art. 320 Bst. a ZPO). Diesbezüglich entscheidet das Kantonsgericht mit voller Kognition. Andererseits kommt als Beschwerdegrund die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts in Frage (Art. 320 Bst. b ZPO). In tatsächlicher Hinsicht ist somit lediglich eine Willkürprüfung vorgesehen. 1.3.Über eine Beschwerde kann aufgrund der Akten entschieden werden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (Bst. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Bst.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 b). Die unentgeltliche Rechtspflege kann ganz oder teilweise gewährt werden (Art. 118 Abs. 2 ZPO). 3. Strittig ist vorliegend einzig die Anspruchsvoraussetzung der Nichtaussichtslosigkeit; die Mittello- sigkeit der Beschwerdeführerin ist unbestritten. Die Vorinstanz nahm bei einer summarischen Prüfung der Klage an, die Ziffern 1, 2, 4 und 7 der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin erschienen unter Berücksichtigung der herrschenden Lehre und Rechtsprechung als aussichtslos. Dies wird von der Beschwerdeführerin gerügt. Ihre Rechtsbegehren seien nicht aussichtlos, weshalb sie Anspruch auf Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege habe. 3.1.Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind als aussichtslos Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie – zumindest vorläufig – nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaus- sichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 142 III 138 E. 5.1; 139 III 475 E. 2.2; 138 III 217 E. 2.2.4 mit Hinweisen). Die Entscheidung über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist zwar mit einer gewis- sen Genauigkeit zu treffen, doch darf dies nicht dazu führen, dass der Prozess in der Hauptsache in dieses Prozessstadium vorverlegt wird (Urteil BGer 5A_858/2012 vom 4. Februar 2013 E. 3.3.1.1 mit Hinweis). Auch wenn es unzulässig ist, zur Beurteilung der Erfolgsaussichten das Beweisverfahren abzuwarten, darf die für die unentgeltliche Rechtspflege zuständige Behörde gleichwohl Beweismittel und Beweisangebote würdigen, soweit dies für die Einschätzung der Erfolgsaussichten erforderlich ist. Im Verfahren über die unentgeltliche Prozessführung im gewöhnlichen Zivilprozess erfolgt diese Einschätzung grundsätzlich gestützt auf die vorgelegten Unterlagen, mithin im Rahmen des Urkundenbeweises (Urteil BGer 5A_327/2017 vom 2. August 2017 E. 4.2). Wird ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für das erstinstanzliche Verfahren eingereicht, darf sich der Richter bei der Würdigung der von den Parteien angebotenen Beweismit- tel nicht zu streng zeigen. Zudem ist in der Regel tendenziell davon auszugehen, dass je komple- xer und umstrittener die Fragen in der Sache sind, desto eher die Prozesschancen ausreichend gross i.S.v. Art. 117 Bst. b ZPO sind. Sind zahlreiche Abklärungen notwendig, ist die Sache nicht aussichtlos. Diesfalls ist der Entscheid darüber dem Sachrichter zu überlassen (Urteil BGer 5A_327/2017 vom 2. August 2017 E. 5.2.). 3.2.In Ziff. 1 der Rechtsbegehren verlangt die Beschwerdeführerin, die B.________ sei zu verpflichten, ihr zuviel bezahlte Mietzinse seit dem 1. April 2014 im Betrag von CHF 12‘167.50 zurückzuerstatten. Sie begründet die Forderung damit, dass die am 19. Dezember 2013 auf dem vorgeschriebenen Formular zugestellte Mietzinserhöhung per 1. April 2014 nichtig sei. 3.2.1. Das Fehlen einer Begründung führt nach Art. 269d Abs. 2 Bst. b OR zur Nichtigkeit der Mietvertragsänderung. Gemäss Art. 269d Abs. 2 Bst. b OR i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Bst. a Ziff. 4 der Verordnung über die Miete und Pacht von Wohn- und Geschäftsräumen (VMWG; SR 221.213.11) muss die Mietzinserhöhungsanzeige eine klare Begründung der Erhöhung enthalten. Werden

Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 mehrere Erhöhungsgründe geltend gemacht, so sind diese je in Einzelbeträgen auszuweisen (Art. 19 Abs. 1 Bst. a Ziff. 4 VMWG). Die Begründung muss entweder dem amtlichen Formular oder einem Begleitschreiben zu entnehmen sein. Erfolgt die Begründung in einem Begleitschreiben, muss im Formular ausdrücklich darauf hingewiesen werden (Art. 19 Abs. 1 bis VMWG). Ein Begleit- schreiben, das die Begründung auf dem amtlichen Formular ergänzt oder erklärt, darf nur dann berücksichtigt werden, wenn es dem Mieter gleichzeitig mit dem Formular zugeht. Wird mit dem Begleitschreiben die Begründung auf dem Formular lediglich näher erläutert, ist ein entsprechen- der Verweis im amtlichen Formular entbehrlich (OESCHGER/ZAHRADNIK, in Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl. 2016, Kapitel 17.3.3.2). 3.2.2. Aus den als Beilage zur Klage eingereichten Akten geht hervor, dass die Gründe für die Erhöhung des Nettomietzinses (wertvermehrende Aufwendungen auf Grund von Renovationsar- beiten Fassade, Küche, Fenster, Bad, Strom; Referenzzinssatz; Schweizerischer Landesindex der Konsumentenpreise) auf dem amtlichen Formular aufgeführt sind (act. 2/4). Einzig für die wertver- mehrenden Aufwendungen wird dabei ein Betrag ausgeschieden. In Bezug auf die anderen Erhö- hungsgründe werden auf dem amtlichen Formular lediglich die veränderten Berechnungsgrundla- gen aufgelistet. Ein Hinweis auf ein Begleitschreiben ist auf dem amtlichen Formular nicht ersicht- lich. Aus einer summarischen Prüfung der Prozessaussichten ergibt sich somit, dass Ziff. 1 der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin nicht von vornherein aussichtslos erscheint. 3.3.Die Beschwerdeführerin beantragt in Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren die Verurteilung der B.________ zur Rückerstattung der zuviel bezahlten Nebenkosten im Betrag von CHF 20‘260.25. Sie bringt vor, es fehle an einer besonderen Vereinbarung i.S.v. Art. 257a Abs. 2 OR. 3.3.1. Nebenkosten sind das Entgelt für die Leistungen des Vermieters oder eines Dritten, die mit dem Gebrauch der Sache zusammenhängen (Art. 257a Abs. 1 OR). Nach Art. 257b Abs. 1 OR sind die Nebenkosten bei Wohn- und Geschäftsräumen die tatsächlichen Aufwendungen des Vermieters für Leistungen, die mit dem Gebrauch zusammenhängen, wie Heizungs-, Warmwas- ser- und ähnliche Betriebskosten, sowie für öffentliche Abgaben, die sich aus dem Gebrauch der Sache ergeben. Der Mieter muss die Nebenkosten nur bezahlen, wenn er dies mit dem Vermieter besonders vereinbart hat (Art. 257a Abs. 2 OR). Im Grundsatzentscheid 4C.24/2002 vom 29. April 2002 hielt das Bundesgericht fest, dass der Hinweis auf einen standardisierten Vertragszusatz wie die „Allgemeinen Bedingungen zum Miet- vertrag für Wohnräume“ nicht genügt und führt dazu aus: „Dem Mieter kann nicht zugemutet werden, sich erst aufgrund einer sorgfältigen Konsultation der Vertragsbedingungen ein Bild zu machen, welche Nebenkosten von ihm zu tragen sind. Vielmehr hat er Anspruch darauf, dass ihm nur diejenigen Nebenkosten überbunden werden, die im Vertrag eindeutig und genau bezeichnet werden“ (E. 2.4.2; vgl. auch BGE 135 III 591 E. 4.3.1). 3.3.2. Im Mietvertrag vom 30. Juli 1998 wurde ein monatlicher Betrag von CHF 126.- für die Anzahlung der Nebenkosten vereinbart. Genannt wird zudem die Abrechnungsperiode der Neben- kosten. Ansonsten führt der Mietvertrag lediglich aus, die Mietpartei erkläre ein Exemplar der Allgemeinen Mietvertragsbedingungen erhalten zu haben und akzeptiere durch seine Unterschrift die vorerwähnten Dokumente, die integrierender Bestandteil des Mietvertrages seien (act. 2/3). Es ist hingegen nicht ersichtlich, um welche Ausgabe der Allgemeinen Mietvertragsbedingungen es sich handelt und eine solche konnte auch nicht mehr beigebracht werden. Im Lichte der vorge- nannten Rechtsprechung genügt der blosse Verweis auf die Allgemeinen Mietvertragsbedingun- gen und die Bezahlung der Nebenkosten während mehrere Jahre nicht, um ohne weiteres von

Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 einer besonderen Vereinbarung i.S.v. Art. 257a Abs. 2 OR auszugehen. Auch dieses Rechtsbe- gehren erscheint aufgrund einer summarischen Prüfung nicht von vornherein aussichtslos. 3.4.Weiter verlangt die Beschwerdeführerin in Ziff. 4 ihrer Rechtsbegehren, die B.________ sei zu verpflichten, ihr CHF 2‘000.- für die Reinigung des Mobiliars zu bezahlen. Weitere Schadener- satzforderungen behält sie sich vor. 3.4.1. Entstehen an der Sache Mängel, die der Mieter weder zu verantworten noch auf eigene Kosten zu beseitigen hat, oder wird der Mieter im vertragsgemässen Gebrauch der Sache gestört, so kann er verlangen, dass der Vermieter Schadenersatz leistet (Art. 259a Abs. 1 Bst. c OR). Nach Art. 259e OR muss der Vermieter dem Mieter für durch den Mangel entstandenen Schaden Ersatz leisten, wenn er nicht beweist, dass ihn kein Verschulden trifft. 3.4.2. Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde am 12. Juli 2018 einge- reicht, eine aussergerichtliche Vereinbarung am 29. bzw. 31. August 2018 unterzeichnet. Diese führt in Ziff. 9 aus, das Rechtsbegehren Ziff. 4 der Klage vom 12. Juli 2018 werde mit der Unter- zeichnung der Vereinbarung gegenstandslos. Wie von der Vorinstanz festgestellt, ist Ziff. 4 der Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin somit gegenstandslos geworden. Jedoch trat diese Gegenstandslosigkeit erst nach Einreichung des Gesuchs und somit in einem Zeitpunkt ein, welcher für die Prüfung der Prozessaussichten nicht massgebend ist. Dass die Beschwerdeführe- rin dieses Rechtsbegehren aufgrund der vorliegenden Vereinbarung zurückziehen werden muss, ist aber im Rahmen der Beurteilung des Gesuchs um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege nicht von Bedeutung. Aufgrund einer summarischen Prüfung der Unterlagen ist davon auszugehen, dass das Mietobjekt mangelhaft gewesen sein könnte und der Beschwerdeführerin als Folge davon ein Schaden entstanden ist, für welchen die Vermieterin einzustehen und Ersatz zu leisten hätte. Das diesbe- zügliche Rechtsbegehren erschien im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht aussichtslos. 3.5.Schliesslich beantragt die Beschwerdeführerin in Ziff. 7 der Klage, die B.________ sei zu verpflichten, ihr die Parteikosten im Schlichtungsverfahren im Betrag von CHF 2‘726.65 zu erset- zen. Sie macht geltend, die Angelegenheit hätte bereits auf Ebene des Schlichtungsverfahrens erledigt werden können. Im vorliegenden Fall rechtfertige es sich gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, der Vermieterin auch die Parteikosten des Schlichtungsverfahrens aufzuerlegen. 3.5.1. Nach Art. 113 Abs. 1 ZPO werden im Schlichtungsverfahren keine Parteientschädigungen gesprochen. Vorbehalten bleibt die Entschädigung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin oder eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes durch den Kanton. Art. 113 ZPO verbietet dem ordentli- chen Richter nicht, im Rahmen des Entscheides in der Sache selbst eine Parteientschädigung für das Schlichtungsverfahren zuzusprechen (BGE 141 II 20 E. 5, 5.3; Bem. GRIEDER, ius.focus 7/2015 Nr. 182; kritisch BOHNET, SZZP 3/2015 S. 230 ff.). 3.5.2. Vorliegend wurde der Beschwerdeführerin im Schlichtungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und ihrem Rechtsbeistand hierfür eine Entschädigung zu Lasten des Staa- tes zugesprochen. Ob und allenfalls in welcher Höhe der Beschwerdeführerin für das Schlich- tungsverfahren eine Parteientschädigung zuzusprechen ist, bleibt aufgrund des Grundsatzent- scheides des Bundesgerichts und der in der Lehre kontrovers diskutierten Frage, ob der zufolge des Scheiterns der Schlichtung angerufene ordentliche Richter berechtigt ist, für die Phase der Schlichtung Parteientschädigungen zuzusprechen, eine offene Frage, welche näher geprüft

Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 werden muss. Aus diesem Grund erscheint auch dieses Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin nicht aussichtslos. 4. Aus den vorgenannten Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen und der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtspflege vollständig zu gewähren. 5. 5.1.Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden grundsätzlich keine Gerichtskos- ten erhoben (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Nach der Rechtsprechung fällt einzig das Gesuchsverfahren unter Art. 119 Abs. 6 ZPO und ist demnach grundsätzlich kostenlos, hingegen nicht das Beschwer- deverfahren gegen einen die unentgeltliche Rechtspflege abweisenden oder entziehenden Entscheid der ersten Instanz (BGE 140 III 501 E. 4.3.2; 137 III 470 E. 6.5.5.). Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens vorliegend dem Staat aufzuerlegen. 5.2.Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist das Verfahren um Bewilligung der unent- geltlichen Rechtspflege ein solches zwischen der Gesuchstellerin und dem Staat. Im erstinstanzli- chen Bewilligungsverfahren handelt es sich um ein Einparteiverfahren, bei dem Partei ist, wessen Sache behandelt wird. Dies ändert sich jedoch, wenn gegen den erstinstanzlichen Entscheid Beschwerde erhoben wird. Dann liegt ein Zweiparteienverfahren vor. Die Erstinstanz kann daher wie in Fällen der Rechtsverzögerungsbeschwerde als Gegenpartei verstanden werden (BGE 140 III 501 E. 4.1.2 mit Hinweisen). Im Fall des Obsiegens ist die Beschwerdeführerin so zu behandeln wie in jedem andern Fall des Obsiegens, das heisst, es ist ihr eine normale Parteientschädigung gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO zuzusprechen (BGE 140 III 501 E. 4.3.2). Folglich muss die der Beschwerdeführerin geschuldete Parteientschädigung dem Staat auferlegt werden. Die als Parteientschädigung geschuldeten Anwaltshonorare werden vorliegend in Form einer globalen Entschädigung festgesetzt (Art. 64 Abs. 1 Bst. a und e des Justizreglements vom 30. November 2010 [JR; SGF 130.11]). Der Höchstbetrag der Entschädigung bei Beschwerden gegen die Urteile des Einzelrichters beträgt CHF 3‘000.- (Art. 64 Abs. 1 Bst. e JR). Bei globaler Festsetzung berücksichtigt die Behörde namentlich Art, Schwierigkeit und Umfang des Verfahrens sowie die notwendige Arbeit der Anwältin oder des Anwalts, das Interesse und die wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien (Art. 63 Abs. 2 JR). Die Arbeit des Rechtsbeistandes im vorliegenden Verfahren beschränkt sich auf die Ausarbeitung der Beschwerde gegen den achtseitigen Entscheid der ersten Instanz und die Kenntnisnahme des vorliegenden Entscheides. In Anbetracht dessen ist die Parteientschädigung inklusive Auslagen global auf CHF 1‘000.- zuzüglich der Mehr- wertsteuer im Betrag von CHF 77.- festzusetzen. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)

Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I.Die Beschwerde wird gutgeheissen. Ziff. 1 des Dispositivs des Entscheids des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 17. Januar 2019 wird abgeändert und lautet neu wie folgt: 1.Der Gesuchstellerin wird für das mietrechtliche Verfahren die unentgeltliche Rechts- pflege gewährt. Sie umfasst die Befreiung von Vorschussleistungen (oder Sicherheitsleistungen) und die Bestellung von Rechtsanwalt Patrik Gruber als unentgeltlichen Rechtsbeistand. II.Die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens werden dem Staat Freiburg auferlegt. Die Gerichtskosten werden auf CHF 500.- festgesetzt. A.________ wird für das Beschwerdeverfahren zu Lasten des Staates Freiburg eine Partei- entschädigung von CHF 1‘077.-, inkl. MwSt. zu CHF 77.-, zugesprochen. III.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 113–119 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 9. Mai 2019/fju Die Präsidentin:Die Gerichtsschreiberin: