Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2023 305 Arrêt du 4 juillet 2024 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Sandra Wohlhauser, Cornelia Thalmann El Bachary Greffière :Elsa Corminboeuf PartiesA., intimé et appelant, représenté par Me Xavier Ruffieux, avocat contre B., requérante et intimée, représentée par Me Jeton Kryeziu, avocat ObjetMesures protectrices de l'union conjugale – contribution d'entretien entre époux Appel du 28 août 2023 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère du 21 juillet 2023
Tribunal cantonal TC Page 2 de 16 considérant en fait A.B., née en 1976, et A., né en 1975, se sont mariés en 2018. Ils sont parents d'un enfant, C., majeur et indépendant financièrement. A. est également père de deux autres enfants, nés en 2007, lesquels sont issus de son premier mariage dont le divorce a été prononcé en 2015. Les époux vivent séparément depuis le mois de mai 2022. B.Par requête du 19 mai 2022, B.________ a déposé auprès de la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère (ci-après : la Présidente) une requête de mesures protectrices de l'union conjugale à l'encontre de A., par laquelle elle a conclu à ce qu'elle et son époux soient autorisés à vivre séparés, à ce que A. soit astreint à contribuer à son entretien par le versement d'une pension mensuelle de CHF 5'280.- dès le 1 er mai 2022, et à ce que le domicile conjugal soit attribué à son époux, à charge pour lui d'en assumer le loyer et les charges. Elle a finalement conclu à ce qu'une interdiction de l’approcher et de la contacter soit prononcée à l'encontre de A.. La requérante a assorti sa requête d'une requête de mesures superprovisionnelles, tendant à ce que l'intimé soit astreint à lui verser une contribution d'entretien mensuelle de CHF 5'280.- à compter du 1 er mai 2022, et d'une requête d'assistance judiciaire. La Présidente a rejeté la requête de mesures superprovisionnelles par décision du 20 mai 2022. Par mémoire du 23 juin 2022, A. a déposé sa réponse. Il a admis les conclusions de son épouse concernant l'autorisation de vie séparée et l'attribution du domicile conjugal. Il a en revanche rejeté ses conclusions tendant au versement d'une contribution d'entretien, y compris à titre superprovisionnel, et s'est opposé aux mesures d'éloignement requises par B.________. Il a par ailleurs conclu, à titre reconventionnel, à ce que la séparation de biens du couple soit prononcée, et à ce que son épouse soit condamnée à supporter les frais de la procédure. L'intimé a finalement requis la production de différents moyens de preuves, notamment les pièces permettant d'établir la situation financière de la requérante. C.Les époux ont comparu à l'audience du 27 juin 2022, lors de laquelle ils ont été entendus par la Présidente et ont maintenu leurs conclusions. La Présidente a ordonné la production d'une partie des preuves requises par l'intimé et a imparti un délai aux époux pour produire différentes pièces. D.Par courrier du 5 juillet 2022, la Présidente a sollicité de la Police cantonale des informations quant à une intervention au domicile des époux. Le 11 juillet 2022, la Police cantonale a confirmé être intervenue au domicile conjugal le 24 mars 2022 et a informé la Présidente du dépôt par la requérante d'une plainte pénale à l'encontre de l'intimé en date du 8 juin 2022. Une fois les pièces requises produites par les époux, la Présidente leur a imparti un délai pour se déterminer sur la suite à donner à la procédure. Le 19 décembre 2022, l'intimé a requis la suspension de la procédure de mesures protectrices de l'union conjugale jusqu'à droit connu sur la procédure pénale. En date du 4 janvier 2023, la requérante a sollicité le prononcé d'une décision. Le 5 janvier 2023, la Présidente a renoncé à suspendre la procédure matrimoniale. E.L'assistance judiciaire a été accordée à la requérante par décision présidentielle du 27 décembre 2022.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 16 F.La Présidente a rendu sa décision le 21 juillet 2023. Elle a autorisé les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée et a attribué la jouissance du domicile conjugal à A.. L'intimé a été astreint au versement, en faveur de son épouse, d'une pension mensuelle de CHF 1'950.- pour le mois de mai 2022, de CHF 2'315.- du 1 er juin au 30 septembre 2022, et de CHF 2'515.- dès le 1 er octobre 2022. Toutes autres et plus amples conclusions ont été rejetées, et chaque partie a été condamnée à assumer la moitié des frais judiciaires et ses propres dépens, sous réserve de l'assistance judiciaire. G.A. a fait appel de cette décision par mémoire du 28 août 2023 et a sollicité l'octroi de l'effet suspensif. Il conclut principalement à la modification du jugement attaqué en ce sens qu'il ne soit pas astreint à verser de contribution d'entretien à son épouse, que la séparation de biens des époux soit ordonnée et que l'intimée soit condamnée à payer les frais et dépens de la procédure de première instance. Subsidiairement, l'appelant conclut au renvoi de la cause à la Présidente pour nouvelle décision. L'appelant formule également différentes réquisitions de preuves. Il demande que son épouse produise toutes les pièces utiles à l'établissement de sa situation financière et/ou d'un revenu hypothétique, la preuve de ses recherches d'emploi depuis le 1 er avril 2022, ainsi que les preuves permettant d'attester de son niveau de français et du fait qu'elle suit des cours de langue. Il requiert également la production du dossier pénal l'opposant à l'intimée, la production des dossiers concernant celle-ci auprès de l'assurance-chômage et du Service de l'aide sociale, ainsi que l'audition d'un témoin, D.. B. a déposé sa réponse le 2 octobre 2023, concluant en tout état de cause au rejet de l’appel et de la requête d’effet suspensif. A titre principal, elle sollicite en outre la réforme du chiffre 2 du dispositif du jugement du 21 juillet 2023 en ce sens que la pension mensuelle due en sa faveur par son époux s’élève à CHF 2'858.20 pour le mois de mai 2022, CHF 3'233.20 du 1 er juin au 30 septembre 2022, et CHF 3'428.75 dès le 1 er octobre 2022. Elle conclut également à ce qu'une équitable indemnité lui soit allouée à titre de dépens et soit mise solidairement à la charge de son époux et du mandataire de celui-ci, à l'instar des frais judiciaires de deuxième instance. A titre subsidiaire, elle conclut uniquement à ce qu'une équitable indemnité lui soit allouée à titre de dépens et soit mise solidairement à la charge de son époux et du mandataire de celui-ci, à l'instar des frais judiciaires de deuxième instance, sans solliciter la réforme du jugement du 21 juillet 2023. L’intimée a assorti sa réponse d’une requête d’assistance judiciaire. H.Par arrêt du 5 octobre 2023, le Président de la Cour de céans a admis partiellement la requête d'effet suspensif. Il a décidé que, pour la durée de la procédure d'appel, seules les contributions d'entretien dues dès le 1 er septembre 2023 seraient exécutoires. Par arrêt du même jour, il a octroyé l'assistance judiciaire à l'intimée pour la procédure d'appel. I.Le 16 octobre 2023, l'appelant s'est déterminé spontanément sur la réponse de l'intimée, s'est attaqué aux arrêts présidentiels du 5 octobre 2023 et a formulé différentes conclusions à l'issue de son écriture. Il a notamment requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. Par courrier du 17 octobre 2023, l'appelant a invoqué des faits et moyens de preuves nouveaux, à savoir que le fils des époux, C.________, lors de son audition par la police dans le cadre des plaintes pénales déposées par ceux-ci, avait indiqué que sa mère travaillait à 60 % dans un restaurant. Par courrier du 19 octobre 2023, le Président de la Cour a en substance indiqué à l'appelant que le Tribunal de céans était, depuis la reddition de ses arrêts du 5 octobre 2023, dessaisi des questions de l'effet suspensif de l'appel et de l'octroi de l'assistance judiciaire à l'intimée, de sorte que toute contestation à cet égard devait être adressée au Tribunal fédéral.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 16 Par courrier du 19 octobre 2023, le Président de la Cour a imparti un délai à l'intimée pour se déterminer sur les faits nouveaux invoqués par son époux, ce qu'elle a fait en date du 30 octobre 2023. Le 26 octobre 2023, le Président de la Cour a imparti à l'appelant un délai au 10 novembre 2023 pour lui faire parvenir la comptabilité de la raison individuelle "E." et de la société "F. Sàrl" pour les années 2021 et 2022, ses avis de taxation pour ces deux années, ainsi que des relevés de son compte épargne et de son compte salaire pour le mois d'octobre 2023. Après plusieurs prolongations de délai, A.________ a produit, en date des 9 et 10 janvier 2024, différents documents relatifs à sa comptabilité. Par courrier du 2 novembre 2023, le Président de la Cour a imparti à l'intimée un délai au 13 novembre 2023 pour lui indiquer si elle avait retrouvé du travail, et, cas échéant, produire les pièces attestant de ses revenus. Le 13 novembre 2023, B.________ a produit un contrat de travail daté du 24 janvier 2023 et portant sur une activité de femme de ménage, ses fiches de salaire pour les mois de janvier à août 2023 ainsi qu’une lettre de résiliation, datée du 25 septembre 2023, dont il ressort que les rapports de travail en question ont pris fin le 31 octobre 2023. L’intimée a également produit un contrat de travail daté du 28 mars 2023 et portant sur une activité de plongeuse dans un restaurant ainsi que ses fiches de salaire pour les mois de mai à août 2023. Par courrier du 10 novembre 2023, A.________ a relevé que l'intimée avait indiqué, dans un formulaire daté du 18 septembre 2023 produit dans le cadre de la procédure pénale opposant les époux, qu'elle exerçait une activité lucrative à un taux de 60 % ainsi que d'autres activités professionnelles accessoires. Il a réitéré sa requête tendant à ce qu'il soit ordonné à son épouse de produire toutes les pièces justificatives permettant d'établir sa situation financière depuis le mois d'avril 2022. Le 15 novembre 2023, le Président de la Cour a imparti à l'intimée un délai échéant le 27 novembre 2023 pour se déterminer sur le courrier de l'appelant du 10 novembre 2023, ainsi que pour produire ses fiches de salaire pour les mois de septembre et octobre 2023 et les pièces permettant d'établir ses revenus depuis le mois d'avril 2022. B.________ a produit ses fiches de salaire pour les mois de septembre et octobre 2023 en date du 27 novembre 2023. Par courrier du 14 décembre 2023, A.________ s'est déterminé sur le courrier de son épouse du 27 novembre 2023. J.Par acte du 13 novembre 2023, l'appelant a interjeté un recours en matière civile et un recours constitutionnel subsidiaire auprès du Tribunal fédéral à l'encontre de l'arrêt présidentiel rendu le 5 octobre 2023 concernant l’effet suspensif. Par arrêt du 18 janvier 2024, le Tribunal fédéral a déclaré ces recours irrecevables. K.Par arrêt du 22 février 2024, le Président de la Cour a accordé l'assistance judiciaire partielle à A.________ pour la procédure d'appel à compter du 16 octobre 2023. Cet arrêt désigne son mandataire en qualité de défenseur d'office dès le 16 octobre 2023 mais ne l'exonère pas des frais judiciaires. L.Le 21 juin 2024, l'appelant a déposé un mémoire complémentaire ainsi que des pièces, invoquant des faits nouveaux et modifiant ses conclusions prises en appel.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 16 Il a en particulier allégué subir depuis le mois de juin 2024 une baisse de 25% de son chiffre d'affaires en raison de travaux réalisés à proximité immédiate de son restaurant, fait dont la recevabilité sera traitée ci-après (infra consid. 2.2.4). A.________ formule ensuite une nouvelle conclusion, subsidiaire aux conclusions principales prises initialement lesquelles sont non modifiées, tendant à ce qu'il soit condamné à verser à son épouse une pension "symbolique" de CHF 1.-. Dans son complément à l'appel, A.________ a également fait part du fait qu'il a, le 20 juin 2024, introduit une procédure de divorce assortie d'une requête de mesures superprovisionnelles et d'une requête de mesures provisionnelles à l'encontre de son épouse auprès du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère. Dans la mesure où la Cour n'entend pas tirer de cette écriture complémentaire des conséquences qui seraient défavorables à l'intimée, le présent arrêt sera rendu sans tenir compte du droit de réplique inconditionnel de celle-ci. en droit 1. 1.1.L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 16 août 2023. Déposé le lundi 28 août 2023, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai arrivé à échéance le samedi précédent, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Au vu de la contribution d'entretien de CHF 5'280.- réclamée en première instance et entièrement contestée par l'appelant, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est supérieure à CHF 10'000.-. Le mémoire est en outre motivé et doté de conclusions. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2.La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC). Par ailleurs, si la Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC), elle doit en principe, hormis pour les cas de vices manifestes, se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.3.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4.En vertu de l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux sont pris en compte en appel s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). 1.4.1. En l'espèce, dans son mémoire d’appel, l'appelant a allégué une première fois que son épouse avait trouvé un travail. Dans un courrier du 17 octobre 2023, il a fait valoir que l'intimée exerçait nouvellement une activité professionnelle à 60 % dans un restaurant et qu'elle avait
Tribunal cantonal TC Page 6 de 16 également un second emploi à un taux de 20 % ou 40 %. Après avoir dans un premier temps conclu à l'irrecevabilité de ces faits nouveaux, l'intimée les a ensuite admis et a, sur réquisition du Président de la Cour, produit les pièces correspondantes le 13 novembre 2023. Ces faits nouveaux, invoqués pour la première fois dans le cadre de la présente procédure, existaient déjà durant la procédure de première instance et constituent dès lors des pseudo nova. Malgré toute la diligence requise, A.________ n'était toutefois pas en mesure de les invoquer plus tôt, étant donné qu’ils concernent l'intimée, qui ne les a elle-même jamais mis au jour, y compris dans sa réponse à l’appel et malgré le dépôt d’une requête d’assistance judiciaire. L’intimée, dont l’attitude pose question sous l’angle de la bonne foi, est du reste malvenue de se prévaloir d’une allégation tardive de la part de l’appelant. 1.4.2. L'appelant formule également pour la première fois en appel une allégation selon laquelle B.________ aurait suivi des cours de français. Il se réfère à cet égard aux déclarations faites par l’intimée par-devant le Ministère public lors d'une audition du 22 août 2023. La recevabilité de ce fait nouveau peut demeurer incertaine dans la mesure où il n'est pas pertinent pour l'issue de l'affaire, compte tenu du fait que l'intimée a démontré être capable de trouver un emploi quel que soit son niveau de français (infra consid. 2.1.4). 1.4.3. Dans son appel, A.________ fait valoir pour la première fois qu'il a, en date du 13 octobre 2022, cédé à son ancien associé D.________ toutes ses parts de la société "F.________ Sàrl". Contrairement à l'affirmation de l'appelant, ce fait, invoqué tardivement, est irrecevable en appel. En effet, les nova sont recevables en première instance librement jusqu'aux délibérations (art. 229 al. 3 CPC), de sorte que cet élément pouvait et devait être invoqué par-devant la première juge. Quoi qu'il en soit, ce fait n'est pas pertinent pour la cause. En effet, de façon non contestée en appel, aucun éventuel revenu provenant de cette entreprise n'a été pris en compte dans la décision attaquée. La réquisition de preuve de l’appelant tendant à l’audition de D.________ en tant que témoin peut ainsi d’emblée être rejetée. 1.5.Dans sa réponse à l'appel, par laquelle elle conclut au rejet de celui-ci, l'intimée prend également une conclusion tendant à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que les pensions dues en sa faveur par son époux soient augmentées par rapport au jugement de première instance. Or, l'épouse, qui n'a pas interjeté appel et qui ne peut déclarer appel joint en procédure sommaire (art. 314 al. 2 CPC), ne saurait profiter du dépôt de sa réponse pour attaquer des points du dispositif de la décision qu'elle a renoncé à contester. En outre, la maxime de disposition s'applique à la contribution d'entretien entre époux (art. 58 al. 1 CPC), de sorte que l'interdiction de la reformatio in pejus est applicable en procédure de recours (ATF 129 III 417 / JdT 2004 I 115 consid. 2.1). Compte tenu de ce qui précède, les conclusions de l'intimée prises dans sa réponse à l'appel – autres que celles tendant au rejet de celui-ci – sont irrecevables. 1.6.Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu que toutes les pièces utiles au traitement de l'appel figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 1.7.Vu les montants contestés en appel, comme le fait que les mesures en cause ont été prononcées pour une durée indéterminée, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 et 74 al. 1 let. b LTF). 2. L'appelant remet en cause la contribution d'entretien allouée à son épouse et conclut à sa suppression. Il soutient que l'autorité de première instance a omis à tort d'imputer un revenu
Tribunal cantonal TC Page 7 de 16 hypothétique à l’intimée. Il conteste également l'établissement de ses propres revenus ainsi que de ses charges. 2.1.En ce qui concerne la situation financière de l'intimée, la première juge a retenu qu'elle ne réalisait aucun revenu et ne lui a pas imputé de revenu hypothétique, en considérant qu'elle n'était au bénéfice d'aucune formation, qu'elle ne disposait pas de réelle expérience professionnelle, ayant uniquement travaillé pour l'appelant à partir de 2018 en effectuant des tâches de nettoyage et de préparation dans le restaurant de celui-ci, et qu'elle ne maîtrisait selon toute vraisemblance aucune langue nationale. Elle a en outre constaté que l'intéressée n'avait pas droit à des allocations de chômage du fait qu'elle ne remplissait pas la période de cotisation minimale, ceci en raison du fait que, malgré son travail effectif au sein de l'entreprise de l'appelant jusqu'au mois de mars 2022, il a été indiqué sur sa demande que son dernier contrat de travail avait pris fin au 31 décembre 2020. 2.1.1. Le 17 octobre 2023, l'appelant a complété ses allégués en lien avec la situation financière de l'intimée – se fondant sur les déclarations faites le même jour par leur fils par-devant le Ministère public – et a indiqué qu'elle travaillait désormais à un taux de 60% dans un restaurant et qu'elle exerçait vraisemblablement aussi une autre activité professionnelle à 20% ou 40%. Comme déjà évoqué (supra consid. 1.4.1), ce fait nouveau est recevable en appel. L'intimée a admis ces éléments et a produit les pièces y relatives les 13 et 27 novembre 2023. Il en ressort tout d'abord que B.________ a travaillé entre le 24 janvier et le 31 octobre 2023 en qualité de femme de ménage à un taux irrégulier – entre 26.20 et 54 heures par mois –, pour un salaire horaire de CHF 21.96 bruts. Elle a également commencé à travailler à la fin du mois de mars 2023 en qualité de plongeuse à temps partiel pour le restaurant G., à H.. Son contrat prévoit un salaire mensuel brut de CHF 2'600.- pour un total de 25 heures hebdomadaires. Ses fiches de salaire des mois de mai à octobre 2023 font état d'un salaire mensuel net de CHF 2'084.03, treizième salaire compris et impôt à la source déduit. De février à mars 2023, B.________ a perçu un revenu mensuel net moyen de CHF 823.- pour son activité de femme de ménage, part aux vacances et impôts à la source déduits ([1'061.74 + 584.98] / 2). D’avril à octobre 2023, elle a réalisé, outre son salaire mensuel net de CHF 2'084.- pour son activité de plongeuse, un salaire mensuel net moyen de CHF 660.- pour son activité de femme de ménage ([748.46 + 672.07 + 666.93 + 565.85 + 701.69 + 562.21 + 695.25] / 7). Son revenu mensuel net global s’est ainsi élevé à CHF 2'744.- durant cette période. Depuis le mois de novembre 2023, l’intimée ne semble plus percevoir d’autre revenu que celui de CHF 2'084.- par mois relatif à son activité de plongeuse. 2.1.2. L'appelant considère qu’en renonçant à imputer un revenu hypothétique à l’intimée, la Présidente a constaté les faits de façon inexacte et violé les art. 176 et 163 CC, son droit d'être entendu ainsi que les principes de la bonne foi et de l'interdiction de l'arbitraire. A.________ soutient que son épouse serait en mesure de se procurer un revenu mensuel de CHF 5'000.-, qui lui permettrait de devenir indépendante financièrement tout en conservant son train de vie antérieur. Il expose que l'intimée a 47 ans, est en bonne santé et a de l'expérience dans le domaine de l'hôtellerie-restauration, soit dans les activités qu'elle a exercées dans son restaurant ainsi qu'au sein de leur foyer. Il allègue que ces activités ne requièrent pas de qualifications particulières et n'exigent pas de maîtriser le français. L'appelant relève en outre que la vie commune ne reprendra assurément pas, de sorte que l'intimée doit devenir indépendante financièrement.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 16 De son côté, l'intimée estime que c'est à juste titre que la Présidente ne lui a pas imputé de revenu hypothétique, relevant qu'elle n'a aucune formation ni réelle expérience professionnelle, qu'elle ne parle que l'albanais et qu'elle a travaillé uniquement pour l'appelant, cela sans percevoir de salaire. 2.1.3. Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le juge fixe, à la requête de l'un des conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, même lorsqu'on ne peut plus compter sérieusement sur une reprise de la vie commune, l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux durant la séparation sous le régime des mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 130 III 537 consid. 3.2). Aux termes de cette disposition, mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l'entretien convenable de la famille (al. 1) ; ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution (al. 2) ; ce faisant, ils tiennent compte des besoins de l'union conjugale et de leur situation personnelle (al. 3). Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit partir de la convention, expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et des ressources entre eux (ATF 137 III 385, consid. 3.1). La contribution dépend ainsi des choix faits par les conjoints quant à leur niveau de vie et à la répartition de la prise en charge de l'entretien de la famille durant la vie commune. La protection de la confiance mise par chacun des conjoints dans l'organisation et la répartition choisie justifient, dans la mesure du possible, le maintien du niveau de vie existant pendant la vie commune, qui constitue la limite supérieure du droit à l'entretien. Le juge doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de la vie commune (art. 175 s. CC), le but de l'art. 163 CC, soit l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux le devoir de participer, selon ses facultés, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée (art. 163 al. 2 CC). Ainsi, lorsque l'on ne peut plus sérieusement compter sur une reprise de la vie commune, chacun des époux doit s'efforcer d'assurer l'entretien convenable par la prise ou la reprise d'une activité rémunérée, pour autant qu'il en ait la possibilité effective (arrêt TF 5A_338/2023 du 29 février 2024 consid. 3.3.1 et les références citées). En revanche, le juge des mesures protectrices ne doit pas trancher les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint. Le principe de solidarité demeure applicable durant la procédure de mesures protectrices. Selon ce principe, les conjoints sont responsables l'un envers l'autre des effets que le partage des tâches adopté durant le mariage a pu avoir sur la capacité de gain de l'un des époux (ATF 147 III 293 consid. 4). Le Tribunal fédéral retient que pour fixer les contributions d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif des parties, tant le débiteur d'entretien que le créancier pouvant néanmoins se voir imputer un revenu hypothétique supérieur (arrêt TF 5A_600/2019 du 9 décembre 2020, consid. 5.1.1). Il s'agit d'examiner, dans chaque cas concret, si et dans quelle mesure on peut exiger du conjoint qu'il ait une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, le cas échéant, du temps plus ou moins long durant lequel il a été éloigné de la vie professionnelle (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2). L'autorité peut prendre en considération un revenu hypothétique pour inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement attendre d'elle qu'elle l'obtienne, afin de remplir ses obligations (ATF 128 III 4 consid. 4a). Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge
Tribunal cantonal TC Page 9 de 16 et à son état de santé ; il s'agit d'une question de droit (arrêt TF 5A_99/2011 du 26 septembre 2011, publié aux ATF 137 III 604 consid. 7.4.1 non publié). Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir des revenus supérieurs en travaillant ; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail ; il s'agit là d'une question de fait (ATF 143 III 233 consid. 3.2). Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement lui accorder un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation ; ce délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (ATF 129 III 417 consid. 2.2 ; arrêt TF 5A_600/2019 du 9 décembre 2020 consid. 5.1.3). En principe, l'imputation d'un revenu hypothétique n'est pas admissible lorsqu'elle concernerait une période révolue, sous réserve de l'hypothèse dans laquelle le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il sait, ou doit savoir, qu'il doit assumer des obligations d'entretien (arrêt TF 5A_553/2020 du 16 février 2021 consid. 5.2.1 et les références citées). 2.1.4. L'actualisation de la situation professionnelle de l'épouse (supra consid. 2.1.1) démontre qu'elle dispose d'une capacité de travail. Elle a exercé son activité de femme de ménage de manière irrégulière, à hauteur d'une moyenne de 31 heures par mois, ce qui correspond à une occupation à environ 20 % (un jour d’environ 8 heures par semaine). Quant à son activité de plongeuse exercée pendant 25 heures hebdomadaires, elle correspond à un taux pouvant être estimé à 60 % (3 jours d’environ 8 heures par semaine). Dès lors, elle a travaillé pendant sept mois à un taux de 80 %, pour un salaire net de CHF 2'744.- (supra consid. 2.1.1). Par conséquent, le grief de l'appelant tendant à ce qu’un revenu hypothétique soit imputé à son épouse est bien fondé. En effet, compte tenu des faits nouveaux exposés ci-dessus ainsi que du fait que B.________ est âgée de 48 ans et est en bonne santé, il apparaît raisonnable d'exiger de sa part qu'elle exerce une activité lucrative à un taux 80% en tant qu'aide de ménage et/ou de nettoyage, celle-ci ayant démontré par ailleurs qu'elle en avait la possibilité effective. Au surplus, la répartition des tâches qui prévalait au sein du couple avant la séparation, soit en particulier le fait que l'intimée a travaillé pour l'entreprise de son époux depuis son arrivée en Suisse en 2018, exige également qu'elle participe, selon ses facultés, au maintien du niveau de vie du couple et aux coûts découlant de la séparation. En revanche, contrairement à l'avis de l'appelant, il ne paraît pas raisonnable d'exiger de l'intimée qu'elle travaille à un taux de 100%, en particulier compte tenu du secteur d'activité concerné, lequel ne permet que difficilement d'avoir un emploi à temps plein et encore moins d'en cumuler plusieurs pour y parvenir. Il convient encore de relever qu'un salaire de CHF 5'000.- pour un 100 % dans la branche concernée paraît manifestement surévalué. Partant, il convient d’imputer à B.________ un revenu hypothétique de CHF 2'744.- net, correspondant au montant qu’elle réalisait lorsqu'elle cumulait deux emplois pour un taux d'activité de 80%. Compte tenu de la demande existant dans les secteurs concernés, dans lesquels l’intimée a d’ailleurs travaillé encore récemment à un taux de 80%, le revenu précité lui sera imputé dès le 1 er septembre 2024. D’ici là, il convient de s’en tenir aux revenus effectifs de l’intimée, soit CHF 823.- net par mois de février à mars 2023, CHF 2'744.- net par mois d’avril à octobre 2023 et CHF 2'084.- net par mois de novembre 2023 à août 2024 (supra consid. 2.1.1), les conditions pour l’imputation rétroactive d’un revenu hypothétique n’étant manifestement pas réunies.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 16 2.2.Concernant les revenus de l'appelant, la première juge a retenu, ex aequo et bono et se fondant sur les avis de taxation du couple pour les années 2018 et 2019, que A.________ réalisait en moyenne un salaire mensuel net de CHF 10'000.- dans son activité indépendante de propriétaire de deux restaurants. 2.2.1. L'appelant s'en prend au calcul effectué par la Présidente en invoquant une violation de l'art. 176 CC, de son droit d'être entendu ainsi que des principes de la bonne foi et de l'interdiction de l'arbitraire. Il reproche à la décision attaquée de n'avoir pris en compte que ses revenus pour les années 2018 et 2019 dans le calcul de son salaire moyen. Selon lui, son revenu doit être établi en prenant en considération une période de 5 ans, soit les années 2017 à 2021. Cela étant, l'appelant effectue dans le même grief et d'une manière contradictoire le calcul de son revenu en se basant sur ses bénéfices pour les années 2017 à 2019 uniquement, et parvient à un revenu mensuel moyen net de CHF 5'518.80. Il allègue que les années 2020 et 2021 ont été économiquement impactées par la pandémie de Covid-19, en particulier dans le secteur de la restauration, de sorte qu'elles ne doivent pas être prises en compte dans le calcul de la moyenne du bénéfice net. L'intimée rejette entièrement le grief de son époux. Elle estime que les bénéfices nets des années 2018, 2019 et 2021 doivent être pris en compte pour le calcul de son revenu moyen, et parvient ainsi au montant mensuel net de CHF 11'832.75. Ensuite, elle procède à un nouveau calcul des pensions dues en sa faveur sur la base de ce nouveau montant et des charges retenues en première instance, et parvient à la conclusion que la contribution d'entretien doit être augmentée. Comme vu ci-avant, ses conclusions en ce sens sont toutefois irrecevables (supra consid. 1.5). 2.2.2. Le revenu d'un indépendant est constitué par son bénéfice net, à savoir la différence entre les produits et les charges. En cas de revenus fluctuants, pour obtenir un résultat fiable, il convient de tenir compte, en général, du bénéfice net moyen réalisé durant plusieurs années (dans la règle, les trois dernières) : plus les fluctuations de revenus sont importantes et les données fournies par l'intéressé sont incertaines, plus la période de comparaison doit être longue (arrêts TF 5A_676/2019 du 12 mars 2020 consid. 3.2). Dans certaines circonstances, il peut être fait abstraction des bilans présentant des situations comptables exceptionnelles, à savoir des bilans attestant de résultats particulièrement bons ou spécialement mauvais (ATF 143 III 617 consid. 5.1; arrêt TF 5A_565/2023 du 21 mars 2024 consid. 3.4.1). Par ailleurs, lorsque les revenus diminuent ou augmentent de manière constante, le gain de l'année précédente est considéré comme le revenu décisif, qu'il convient de corriger en prenant en considération les amortissements extraordinaires, les réserves injustifiées et les achats privés (arrêt TF 5A_676/2019 du 12 mars 2020 consid. 3.2). 2.2.3. En l'occurrence, d'après les pièces produites par l'appelant pour les années 2017 à 2023, il a réalisé les résultats suivants : bénéfice de CHF 0.- en 2017 (comptabilité 2018 ; bordereau du 14 novembre 2023, pièce 131), revenu annuel net de CHF 121'057.- en 2018 (avis de taxation 2018 ; bordereau du 14 novembre 2023, pièce 128), revenu annuel net de CHF 92'619.- en 2019 (avis de taxation 2019 ; bordereau du 14 novembre 2023, pièce 130), bénéfice net de CHF 185'980.50 en 2020 (comptabilité 2020 ; bordereau du 14 novembre 2023, pièce 133), revenu annuel net de CHF 294'583.- en 2021 (avis de taxation 2021 ; bordereau du 9 janvier 2024, pièce 154), revenu annuel net de CHF 139'324.- en 2022 (avis de taxation 2022 ; bordereau du 9 janvier 2024, pièce 155), bénéfice net de CHF 74'784.- en 2023 (comptabilité 2023 ; bordereau du 10 janvier 2024, pièce 157). Il apparaît ainsi que les résultats de l'entreprise de l'appelant ont fluctué de manière importante entre 2017 et 2023. Conformément à la règle qui ressort la jurisprudence précitée, il y a lieu de calculer
Tribunal cantonal TC Page 11 de 16 son revenu moyen en établissant une moyenne des bénéfices sur plusieurs années. En l'espèce, au vu des grands écarts entre les différents résultats, il est justifié de retenir les revenus réalisés sur cinq années. S'agissant des résultats à prendre en considération, il convient de relever que le bénéfice réalisé en 2021, à savoir CHF 294'583.-, a été exceptionnellement bon en comparaison avec les années précédentes et les suivantes, de sorte qu'il en sera fait abstraction. Toutefois, l'appelant ne peut pas être suivi lorsqu'il avance que le bénéfice de l'année 2020, soit CHF 185'980.50, doit également être exclu de la moyenne des bénéfices en raison du fait qu'il s'agirait, avec 2021, des années touchées par le Covid-19. En effet, le bénéfice en question ne paraît pas particulièrement exceptionnel en comparaison avec les autres, le fait qu’il soit certes un peu plus élevé pouvant tout aussi bien résulter du succès grandissant de l’entreprise. De plus, A.________ ne précise pas dans quel sens ni quelle mesure les résultats en question seraient extraordinaires et influencés par la pandémie ; or, bien que la pandémie de Covid-19 soit considérée comme un fait notoire, l'impact de cette période sur la situation concrète doit être alléguée et prouvée par la partie qui s'en prévaut (cf. arrêt TF 5A_467/2020 du 7 septembre 2020 consid. 5.3). Le résultat 2020 sera donc considéré comme faisant partie de la fluctuation générale des revenus de l’appelant. Il sera dès lors pris en compte pour établir la moyenne desdits revenus. S'agissant du calcul effectué par l'appelant, il y a encore lieu de relever que l'année 2017 ne présente aucun bénéfice (CHF 0.-), soit un résultat en disproportion avec ceux réalisés lors des années suivantes, et qu'il ne doit ainsi pas être pris en compte dans le calcul, ce d'autant plus que les résultats des six années suivantes sont désormais connus. De plus, l'appelant n'a produit aucune autre pièce permettant d'établir qu'il n'a pas perçu d'autres revenus cette année-là. Finalement, l'appelant ayant produit en appel le bilan et l'exercice de l'année 2023 – lequel fait état d'un bénéfice annuel net de CHF 74'784.- –, son revenu moyen doit être actualisé en tenant compte de ces dernières pièces. Le revenu mensuel moyen net de A.________ doit ainsi être établi à l'aide de la moyenne des bénéfices réalisés sur les cinq dernières années, à l'exclusion de 2021, soit à l'aide des années 2018, 2019, 2020, 2022 et 2023. Il s'élève ainsi à CHF 10'229.- ([121'057 + 92'619
Tribunal cantonal TC Page 12 de 16 En l'espèce, selon les propres écrits de l'appelant, les travaux ont commencé au début du mois de juin, de sorte qu'on peut se demander s'il a allégué l'existence de ces travaux sans retard. En effet, A.________ devait avoir connaissance du projet de construction des semaines voire des mois avant son mémoire du 21 juin 2024, ceci par le biais de la procédure de mise à l'enquête du permis de construire et en particulier la pose des gabarits. Il semble ainsi que ses allégués soient tardifs et que ces faits nouveaux ne soient partant pas recevables Quoi qu'il en soit, cette allégation n'est absolument pas prouvée, l'appelant ne produisant aucune pièce comptable et n'invoquant aucun chiffre dont il pourrait ressortir une baisse effective de son chiffre d'affaires. Au surplus, s'agissant du revenu diminué articulé par A., il semble douteux de pouvoir l'établir de manière sûre et définitive trois semaines seulement après le début des travaux, étant au surplus rappelé que, en application des principes mentionnés ci-avant (supra consid. 2.2.2), le revenu d'un indépendant doit être établi en effectuant une moyenne des résultats réalisés sur plusieurs années. Il y a encore lieu de relever que, au vu du dépôt par A. d'une demande en divorce à l'encontre de son épouse en date du 20 juin 2024 – d'après ses allégués du 21 juin 2024, la compétence de la Cour de céans est incertaine quant à d'éventuels faits intervenus au mois de juin 2024. En effet, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le juge des mesures protectrices de l'union conjugale est compétent pour la période antérieure à la litispendance de l'action en divorce, tandis que le juge des mesures provisionnelles dans la procédure de divorce l'est dès ce moment précis (ATF 138 III 646 consid. 3.3.2 ; 129 III 60 consid. 1-4.2). Par conséquent, il apparaît que la Cour est compétente pour se prononcer sur la base de l'état de fait existant avant la litispendance du divorce uniquement, soit la situation valant jusqu'au mois de mai 2024 et qui n'est pas concernée par les faits nouveaux invoqués le 21 juin 2024. 2.3.L'appelant reproche ensuite à la Présidente du Tribunal d'avoir établi ses charges de manière arbitraire. Il se borne cependant à renvoyer à ses allégués de première instance, sans motiver davantage son grief. Les exigences quant à la motivation de l’appel (ATF 138 III 374 consid. 4.3) doivent aussi être observées par l’appelant dans les procédures régies par la maxime inquisitoire (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). En effet, l’appel tend au contrôle de la décision du premier juge eu égard aux griefs formulés, et non à ce que l’instance d’appel procède à un examen propre de fond en comble, des questions juridiques qui se posent, comme si aucun jugement n’avait encore été prononcé (ATF 141 III 569 consid. 2.3). L’autorité d’appel dispose d’un pouvoir d’examen complet de la cause. Cela ne signifie toutefois pas qu’elle est tenue de rechercher d’elle-même, comme l’autorité de première instance, toutes les questions de fait et de droit qui se posent, lorsque les parties ne les posent plus en deuxième instance. Hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite contre la décision de première instance. Il n’incombe pas à l’autorité d’appel de rechercher de sa propre initiative des motifs d’admission en appel. Il en va de même pour les faits prétendument incontestés qui en appel, appuieraient le point de vue de l’une ou de l’autre des parties (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4 et les références mentionnées). En l'espèce, la motivation de l'appelant est manifestement lacunaire et son grief est partant irrecevable.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 16 2.4.Au vu de ce qui précède, les pensions dues à B.________ par A.________ doivent être calculées comme suit :
Tribunal cantonal TC Page 14 de 16 Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel sur ce point. Les différentes réquisitions de preuves de A.________ (production du dossier de la procédure pénale opposant les parties ainsi que des pièces relatives aux recherches d’emploi de l’intimée, à ses éventuels cours de langue, à son niveau de français et à d’éventuelles prestations de l’assurance-chômage ou de l’aide sociale) tendaient visiblement à permettre l’établissement des revenus réalisés ou réalisables par l’épouse. Ceux-ci ayant pu être déterminés sur la base des contrats de travail et des fiches de salaire produits par B., les réquisitions de preuve de l’appelant seront rejetées. 2.5.La Cour relève enfin que dans l'hypothèse où les contributions d'entretien arrêtées ci-avant (consid. 2.4) devaient conduire à ce que B. bénéficie d'un train de vie supérieur à celui qui était le sien durant la vie commune, il reviendrait à A.________ de soulever un tel grief. En effet, il est présumé que les moyens disponibles du couple ont été utilisés pour assumer ce niveau de vie (ATF 147 III 293 consid. 4.4) et que l'excédent éventuel représente ainsi le dernier train de vie des époux (arrêt TF 5A_524/2020 du 2 août 2021 consid. 4.6.2). Par conséquent, il appartient à celui qui prétend qu'un partage des ressources par moitié mènerait à une élévation du standard de vie antérieur de l'autre d'alléguer et de prouver ce fait (arrêt TF 5A_945/2022 du 2 avril 2024 consid. 8.1.2). 3. Finalement, l'appelant conclut à ce que la séparation des biens des parties soit ordonnée, conclusion à laquelle la Présidente du Tribunal a refusé de donner suite au motif qu'elle n'était pas suffisamment motivée ainsi qu'en se référant au principe de la solidarité économique entre époux. La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) et elle dispose, en l'espèce, d'une cognition pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). Cela ne signifie toutefois pas qu'elle est tenue de rechercher elle-même, comme une autorité de première instance, toutes les questions de fait et de droit qui se posent, lorsque les parties ne les posent plus en deuxième instance. Elle doit ainsi examiner uniquement les points de la décision que les parties estiment entachés d'erreur et qui ont fait l'objet d'une motivation suffisante, et partant recevable, pour violation du droit (art. 310 let. a CPC) ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 let. b CPC). Selon une jurisprudence bien établie, l'exigence de motivation implique qu'il faut démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée. Pour satisfaire à cette exigence, il ne lui suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). La Cour constate que A.________ se contente dans son appel de formuler une conclusion, sans développer de grief à l'encontre de la décision attaquée. Partant, en l'absence de toute motivation, sa conclusion est irrecevable. 4. 4.1.Aux termes de l'art. 106 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante (al. 1) ; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (al. 2). Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation. En l'espèce, A.________ obtient partiellement gain de cause. Alors qu’il concluait à ce qu’aucune contribution d’entretien ne soit due entre époux, toutes périodes confondues, la pension due à son
Tribunal cantonal TC Page 15 de 16 épouse est réduite dès le 1 er février 2023, tandis que les contributions fixées pour la période du 1 er mai 2022 au 31 janvier 2023 sont confirmées. Sa conclusion tendant au prononcé de la séparation de biens des parties est au surplus irrecevable, tout comme la conclusion de l’épouse tendant à la réforme de la décision de première instance. Enfin, si l’admission partielle de l’appel résulte notamment de l’actualisation de sa situation financière par B., qui aurait pu intervenir en première instance déjà si cette dernière avait fait preuve de davantage de collaboration, elle découle également du revenu hypothétique imputé à l’intimée en appel. Partant, sous réserve de l'assistance judiciaire qui leur a été accordée – de manière partielle s'agissant de l'appelant –, chaque partie supportera ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 1'000.-. 4.2.Selon l'art. 318 al. 3 CPC, le juge d'appel qui statue à nouveau doit se prononcer sur les frais de la procédure de première instance. L'appelant conclut en l’occurrence à ce que les frais judiciaires et dépens de première instance soient mis à la charge de B.. Il ne motive toutefois pas cette conclusion. Dans tous les cas et pour les mêmes motifs que ceux exposés au considérant 4.1 ci-avant, il ne se justifie pas de modifier la répartition des frais décidée par la première juge dans ce litige relevant du droit de la famille et à l'issue duquel aucun des époux n'a obtenu entièrement gain de cause. la Cour arrête : I.L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 2 du dispositif de la décision rendue le 21 juillet 2023 par la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère est modifié pour prendre la teneur suivante : 2. A.________ contribuera à l'entretien de B.________ par le versement, le premier de chaque mois, des pensions mensuelles suivantes : -du 1 er mai au 30 juin 2022 : CHF 1'950.- ; -du 1 er juillet au 30 septembre 2022 : CHF 2'315.- ; -du 1 er octobre 2022 au 31 janvier 2023 : CHF 2'515.- ; -du 1 er février au 31 mars 2023 : CHF 2'215.- ; -du 1 er avril au 31 octobre 2023 : CHF 1'255.- ; -du 1 er novembre 2023 au 31 août 2024 : CHF 1'585.- ; -dès le 1 er septembre 2024 : CHF 1'255.-. Dites pensions sont payables d'avance, le premier de chaque mois. La décision de la Présidente du Tribunal civil de la Gruyère du 21 juillet 2023 est confirmée pour le surplus. II.Chaque partie supporte la moitié des frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à CHF 1'000.-, sous réserve de l'assistance judiciaire qui a été accordée à B.________.
Tribunal cantonal TC Page 16 de 16 III.L'avance de frais de CHF 1'000.- versée par A.________ lui est restituée à hauteur de CHF 500.-. IV.Chaque partie supporte ses propres dépens, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à B.________ pour l’ensemble de la procédure et à A.________ dès le 16 octobre 2023. V.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 4 juillet 2024/eco Le PrésidentLa Greffière