Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2021 404 Arrêt du 25 février 2022 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juge :Dina Beti Juge suppléant:Michel Heinzmann Greffière :Emilie Dafflon PartiesA., défendeur et recourant, contre B. SÀRL, demanderesse et intimée ObjetMandat ; irrecevabilité du recours Recours du 6 octobre 2021 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 30 août 2021

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.Le 3 décembre 2018, la société B.________ Sàrl a déposé une requête de conciliation auprès de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère (ci-après : la Présidente du Tribunal) dans le cadre de l'action en paiement qu'elle entendait introduire à l'encontre de A.. Se fondant sur un contrat de mandat conclu le 22 juin 2015 conclu par elle avec Me C. et A.________ – lui aussi avocat de profession –, la société sollicitait le paiement d'un montant de CHF 2'448.- correspondant à ses honoraires pour la période du 12 mai 2015 au 27 mars 2017 et d'un montant de de CHF 2'638.- correspondant à ses honoraires pour la période du 28 mars 2017 au 15 mai 2018. B.________ Sàrl concluait également au prononcé de la mainlevée définitive de l'opposition formée par A.________ au commandement de payer qui lui avait été notifié pour les montants précités et à l'annulation de la poursuite introduite à son encontre par A.________ pour un montant de CHF 5'000.- correspondant à une créance libellée comme suit : "Prétentions civiles reconventionnelles et interruption de la prescription civile. Réparation du préjudice éprouvé par A.________ des suites du commandement de payer notifié". Les parties ont comparu à l'audience de conciliation du 8 avril 2019. La conciliation ayant échoué, la société a introduit une demande en paiement au fond le 10 mai 2019, reprenant les mêmes conclusions que dans sa requête de conciliation, hormis une nouvelle conclusion en paiement d'un montant de CHF 114.25 correspondant à des frais de poursuite. A.________ a déposé sa réponse le 30 novembre 2020 et les parties ont comparu à l'audience du 31 mai 2021. Par décision du 30 août 2021, la Présidente du Tribunal a entièrement admis la demande. Elle a dès lors condamné A.________ à payer à B.________ Sàrl CHF 2'448.- avec intérêts à 5% l'an dès le 15 mai 2018 et CHF 2'638.- avec intérêts à 5% l'an dès le 15 mai 2018, tout en prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée par A.________ au commandement de payer qui lui avait été notifié pour ces montants. La poursuite introduite par A.________ à l'encontre de B.________ Sàrl pour un montant de CHF 5'000.- a par ailleurs été annulée. Les frais judiciaires et les dépens ont été mis à la charge de A.. B.Par acte du 6 octobre 2021, A. a recouru contre cette décision tout en sollicitant l'octroi de l'effet suspensif à son recours. Il conclut principalement à l'annulation pure et simple de la décision du 30 août 2021 et, subsidiairement, à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants. Il conclut par ailleurs en tout état de cause à l'annulation du commandement de payer qui lui a été notifié pour les montants litigieux, à ce qu'une équitable indemnité, mise à la charge de B.________ Sàrl, lui soit allouée pour la procédure de conciliation, pour la procédure de première instance et pour la procédure de recours, et à ce que tous les frais des procédures de première instance et de recours soient mis à la charge de l'intimée. Dans sa réponse du 3 décembre 2021, B.________ Sàrl conclut au rejet du recours, à ce que les frais judiciaires et les dépens de la procédure de recours soient mis à la charge de A.________ et à ce qu'une indemnité complémentaire à celle fixée par la première juge lui soit accordée. Par arrêt du 9 décembre 2021, le Président de la Cour de céans a rejeté la requête d'effet suspensif de l'appelant.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 en droit 1. 1.1.Aux termes de l'art. 308 al. 1 CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (let. a) et contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles (let. b). L'art. 308 al. 2 CPC précise toutefois que, dans les affaires patrimoniales, l’appel n'est recevable que si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de CHF 10'000.- au moins. Le recours, quant à lui, n'est recevable contre les décisions finales, incidentes et provisionnelles de première instance que lorsqu'elles ne peuvent faire l’objet d’un appel (art. 319 let. a CPC). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, pour le calcul de la valeur litigieuse devant l'instance d'appel, seules sont déterminantes les dernières conclusions prises devant la juridiction de première instance, peu importe le montant que celle-ci a finalement alloué (cf. not. arrêt TF 5A_261/2013 du 19 septembre 2013 consid. 3.3). Cela implique de tenir compte de toutes les modifications de conclusions, à la hausse ou à la baisse, intervenues en première instance, sans appliquer l’art. 227 al. 3 CPC par analogie, ni se fonder sur l’enjeu de l’appel pour l’appelant. Ainsi, c’est le montant encore litigieux au moment du rendu du jugement de première instance qui est déterminant (arrêt TC FR 101 2012 142 du 19 mars 2013 consid. 1b). Toutefois, à suivre la jurisprudence concernant l’art. 52 LTF (ATF 134 III 237), les conclusions qui ne sont plus attaquées, ni connexes à celles qui le sont, n’entreraient pas en considération (PC CPC-BASTONS BULLETTI, 2021, art. 309 n. 6 et les références citées). Sont qualifiées de connexes des prétentions liées entre elles par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et à les juger en même temps afin d’éviter des solutions qui pourraient être inconciliables si les causes étaient jugées séparément (PC CPC-GROBÉTY, art. 14 n. 8 et les références citées). 1.2.En l'espèce, la décision litigieuse constitue une décision finale dès lors qu'elle met un terme à la procédure. S'agissant de la valeur litigieuse au dernier état des conclusions, la Présidente du Tribunal a retenu que celle-ci était de CHF 10'086.-, comprenant les montants de CHF 2'448.- et de CHF 2'638.- dont B.________ Sàrl demandait le paiement ainsi que CHF 5'000.- correspondant au montant de la poursuite dont l'annulation était sollicitée. La première juge a ainsi considéré que la voie de droit ouverte à l'encontre de sa décision était celle de l'appel (décision attaquée, p. 7 et 17 ; DO II/98 et 103). Malgré ces indications, A.________ a choisi de déposer un recours. Le recourant estime en effet que "les voies de droit indiquées en pied de page 17 de la décision querellée sont fausses. Il ne s'agit pas de la voie de l'appel qu'il fallait emprunter, mais bien celle du recours, étant donné la valeur litigieuse de l'affaire (Fr 5'200.25)" (appel, ch. 1.2). Dans son calcul de la valeur litigieuse, il semble toutefois que le recourant a additionné les montants de CHF 2'448.-, CHF 2'638.- et CHF 114.25 dont B.________ Sàrl sollicitait le paiement en première instance, à l'exclusion des CHF 5'000.- correspondant au montant de la poursuite dont la société intimée requérait l'annulation. Or, l’action en constatation fondée sur l’art. 85a LP est clairement une contestation civile de nature pécuniaire (ATF 132 III 89 consid. 1.1) de sorte qu’en tenant compte de ce dernier montant, la valeur litigieuse totale s'élève bien à CHF 10'086.-, respectivement CHF 10'200.25 en ajoutant les CHF 114.25 dont la première juge n'a pas tenu compte. La voie de l'appel était ainsi ouverte, si bien que celle du recours ne l'était pas (cf. supra consid. 1.1).

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 La jurisprudence précitée (ATF 134 III 237) n’est par ailleurs d’aucun secours à A.. D’une part, il y a connexité entre la créance objet de la poursuite (n° ddd) notifiée par A. à B.________ et dont celle-ci a obtenu l’annulation dans la décision querellée, soit selon le recourant une réparation du préjudice qu’il a subi du fait de la notification d’un commandement de payer en lien avec les créances invoqués par B.________ dans cette procédure. D’autre part et surtout, dans son pourvoi, A.________ a conclu à titre principal à l’annulation pure et simple de la décision du 30 août 2021 de la Présidente du Tribunal, et donc y compris du chiffre 5 de son dispositif qui annule le commandement de payer n° ddd pour le montant de CHF 5'000.-. Il est donc manifeste que ce dernier montant doit être pris en compte dans la valeur litigieuse, qui est bien de CHF 10'200.25. La valeur litigieuse étant cependant inférieure à CHF 30'000.-, seule la voie du recours constitutionnel subsidiaire sera ouverte devant le Tribunal fédéral (art. 113 ss LTF ; art. 74 al. 1 let. b LTF a contrario). Il reste à déterminer s'il se justifie de convertir d'office le recours introduit à tort par A.________ en appel. 2. 2.1.Selon la jurisprudence, la conversion des actes de recours erronés se résout, selon l'origine de l'erreur du choix de la voie de droit, à l'aune du principe de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) ou de celui de l'interdiction du formalisme excessif (art. 29 al. 1 Cst.), qui poursuit dans tous les cas les mêmes buts que le premier en tant qu'il sanctionne un comportement abusif. En application de ces principes, l'autorité de recours traite le recours irrecevable comme un recours d'un autre type s'il en remplit les conditions (arrêt TF 5A 953/2020 du 9 août 2021 consid. 3.4.2.1 et les références citées). 2.2.Lorsque l'erreur est le résultat d'un choix délibéré d'une partie représentée par un avocat, on retient qu'il n'y a pas de formalisme excessif à refuser la conversion de l'acte en raison de l'erreur grossière. A l'inverse, la tendance est de considérer contraire à l'interdiction du formalisme excessif le refus de la conversion alors que le choix du moyen de droit recevable présente des difficultés et qu'il n'est pas facilement reconnaissable. En d'autres termes, on admet la conversion si les conditions de recevabilité de la voie de droit correcte sont réunies, si l'acte peut être converti dans son entier, si la conversion ne porte pas atteinte aux droits de la partie adverse et si l'erreur ne résulte pas d'un choix délibéré de la partie représentée par un avocat de ne pas suivre la voie de droit mentionnée au pied de la décision de première instance ou d'une erreur grossière (arrêts TF 5A_953/2020 du 9 août 2021 consid. 3.4.2.2 et les références citées ; 4D_32/2021 du 27 octobre 2021 consid. 6.2). A cet égard, les exigences applicables à un mandataire professionnellement qualifié, en particulier un syndicat, sont identiques à celles applicables à un avocat (arrêt TF 4A_145/2021 du 27 octobre 2021 consid. 5.2.2). 2.3.Le Tribunal fédéral a notamment dû se prononcer sur un cas où l'autorité cantonale avait déclaré un recours irrecevable, sans procéder à sa conversion, au motif que la voie de l'appel était ouverte et qu'elle avait été correctement indiquée dans la décision attaquée. Les recourants, assistés d'un mandataire professionnel devant l'autorité cantonale, ne contestaient pas que la valeur litigieuse était de CHF 10'000.- et reconnaissaient que l'indication des voies de droit par le premier juge était correcte. Ils soutenaient toutefois que l'intitulé erroné de leur acte de recours procédait d'une inadvertance de leur avocat et qu'une conversion ne nuirait de toute façon pas à leur partie adverse. Si le Tribunal fédéral a admis qu'une conversion ne porterait pas atteinte aux droits de l'intimée dans la mesure, notamment, où la cour cantonale ne lui avait pas transmis l'acte litigieux pour se déterminer, il a refusé de considérer que le choix de la voie du recours au sens des art. 319 ss CPC était dû à une inadvertance manifeste du mandataire des recourants. Bien plus que d'une

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 simple erreur de plume dans la dénomination de la voie de droit, il s'agissait plutôt, au vu de la motivation explicite présentée dans le corps de l'acte, d'un choix délibéré de ne pas suivre la voie de l'appel mentionnée au pied de la décision de première instance et d'introduire, en lieu et place, un recours. Or, un mandataire professionnellement qualifié ne pouvait ignorer que la voie du recours n'était pas ouverte lorsque, comme en l'espèce, la valeur litigieuse de CHF 10'000.- est atteinte (art. 308 al. 2 et 319 let. a CPC). Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral a conclu qu'il ne paraissait nullement insoutenable de retenir une négligence grossière à charge de l'avocat des recourants, justifiant de refuser la conversion de l'acte litigieux. Partant, la décision d'irrecevabilité attaquée ne pouvait être taxée d'arbitraire ni d'excessivement formaliste (arrêt TF 5A_221/2018 du 4 juin 2018 consid. 3.3.2). Ont également été qualifiées de grossières l'erreur d'un avocat qui avait interjeté un recours alors que, selon ses propres calculs, il parvenait à une valeur litigieuse supérieure à CHF 10'000.- (arrêt TF 4D_32/2021 du 27 octobre 2021 consid. 6.2) ou encore l'erreur d'un avocat qui n'avait pas tenu compte du fait que la valeur litigieuse de CHF 10'000.- n'était pas atteinte suite à l'acquiescement partiel de la partie défenderesse, alors même que la voie de recours avait été incorrectement indiquée dans la décision attaquée (arrêt TF 4D_77/2012 du 20 novembre 2012 consid. 3 et 5). 2.4.En l'occurrence, les conditions de recevabilité de l'appel sont remplies. La décision attaquée est en effet une décision finale de première instance et la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est, comme on l'a vu, supérieure à CHF 10'000.-. La décision a par ailleurs été notifiée au recourant le 6 septembre 2021 (DO II/103b) et l'acte de ce dernier, dûment motivé et doté de conclusions, a été déposé le 6 octobre 2021, soit dans le délai de 30 jours imparti par l'art. 311 al. 1 CPC. Une conversion de l'acte du recourant dans son ensemble paraît possible et il ne semble pas qu'une telle conversion porterait préjudice à la partie intimée, quand bien même cette dernière s'est déjà vue transmettre l'acte pour détermination. Ces questions peuvent néanmoins rester ouvertes, dans la mesure où, en tout état de cause, le fait que le recourant ait suivi la mauvaise voie de droit résulte d'un choix délibéré de sa part, fondé sur une erreur grossière, de s'écarter de la voie indiquée dans la décision attaquée. En effet, le recourant, qui n'est certes pas représenté, exerçait toutefois lui-même en tant qu'avocat au sein de sa propre Etude au moment du dépôt de son acte, qu'il a d'ailleurs rédigé sur son propre papier à en-tête. Il se justifie dès lors de lui imputer les mêmes exigences qu'à une partie représentée. Or, force est d'admettre qu'en tant qu'avocat, le recourant a fait preuve d'une erreur grossière en omettant de tenir compte, dans son calcul de la valeur litigieuse, de la conclusion de l'intimée tendant à l'annulation de la poursuite qu'il avait introduite à son encontre pour un montant de CHF 5'000.-. Cela vaut d'autant plus que la décision attaquée indique de manière claire et détaillée, en page 7, le calcul opéré par la première juge pour parvenir à une valeur litigieuse supérieure à CHF 10'000.- (DO II/98). L'erreur du recourant ne saurait par ailleurs être qualifiée d'inadvertance. Il ressort en effet de la jurisprudence du Tribunal fédéral que l'inadvertance vise les simples erreurs de plume. En l'espèce, c'est cependant de manière explicite et délibérée que A.________ a opté pour la voie du recours, à l'exclusion de celle de l'appel. Il sied par ailleurs de rappeler ici la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle un avocat doit se rendre compte que la valeur litigieuse de CHF 10'000.- n'est pas atteinte en cas d'acquiescement partiel laissant un solde inférieur à ce montant et ce, même si la voie de droit a été incorrectement indiquée dans la décision attaquée (arrêt TF 4D_77/2012 du 20 novembre 2012 consid. 3 et 5). Cet arrêt illustre la faible marge de tolérance admise par notre Haute Cour en matière d'erreurs de l'avocat concernant le choix de la voie de droit. Or, en l'occurrence, l'erreur du recourant est d'autant moins excusable qu'elle porte sur un élément ne revêtant manifestement pas la complexité d'un acquiescement partiel

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 et que la voie de droit, tout comme la valeur litigieuse et le calcul effectué pour la déterminer, étaient dûment indiqués dans la décision attaquée. Les conditions d'une conversion du recours en appel ne sont ainsi par remplies. Partant, le recours doit être déclaré irrecevable. 3. 3.1.Les frais judiciaires, fixée forfaitairement à CHF 1’000.-, sont mis à la charge de A.________ (art. 106 al. 1 CPC). Ils sont prélevés sur l’avance de frais prestée par le recourant. 3.2. Dans sa détermination du 3 décembre 2021, B.________ Sàrl conclut non seulement à ce que les dépens soient mis à la charge du recourant, mais également à ce qu'une indemnité complémentaire à celle fixée par le Tribunal d'arrondissement de la Gruyère lui soit accordée en sus des frais de la procédure de recours. On peine à comprendre si, par cette seconde conclusion, l'intimée entend remettre en cause le montant des dépens fixés en sa faveur par la première juge. Quoi qu'il en soit, dans la mesure où aucun appel n'a été déposé contre la décision attaquée, la Cour de céans n'est pas en mesure de revoir les dépens qui y ont été fixés (art. 318 al. 3 CPC a contrario). Il y a donc lieu de considérer que les deux conclusions précitées de l'intimée ont le même objet, à savoir les dépens de la procédure de recours. Selon l'art. 95 al. 3 let. c CPC, les dépens comprennent notamment, lorsqu’une partie n’a pas de représentant professionnel, une indemnité équitable pour les démarches effectuées, dans les cas où cela se justifie. Il est question des propres démarches du plaideur qui conduit lui-même le procès, par exemple pour compenser la perte de gain d’une personne indépendante (arrêt TF 4A_233/2017 du 28 septembre 2017 consid. 4.5). Le fait que les démarches d’une partie non représentée par un avocat occasionnent des frais indemnisables est toutefois inhabituel et nécessite une justification particulière (arrêt TF 4A_192/2016 du 22 juin 2016 consid. 8.2). En l'espèce, B.________ Sàrl n'explique aucunement pour quel motif une indemnité devrait lui être octroyée. De plus, dans la procédure de recours, elle s'est limitée à déposer une détermination de quatre pages, dont deux de motivation, ce qui ne paraît pas dépasser ce que l'on peut raisonnablement attendre de chacun dans la gestion de ses affaires personnelles. La requête d'indemnité sera par conséquent rejetée. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I.Le recours est irrecevable. II.Les frais judiciaires de recours, fixés forfaitairement à CHF 1’000.-, sont mis à la charge de A.. Ils sont prélevés sur l'avance de frais prestée par A.. III.Il n'est pas alloué de dépens. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours constitutionnel au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 113 à 119 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 25 février 2022/eda Le Président :La Greffière :