Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2021 315 Arrêt du 17 février 2022 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur :Ludovic Farine PartiesA., défenderesse et appelante, représentée par Me Geneviève Chapuis Emery, avocate contre B., requérant et intimé, représenté par Me Alexandre Dafflon, avocat dans la cause concernant les enfants C.________ et D.________, agissant par leur curatrice de représentation Me Isabelle Brunner Wicht, avocate ObjetModification de mesures protectrices de l'union conjugale – garde des enfants mineurs, droit de visite et contributions d'entretien Appel du 23 août 2021 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 9 août 2021
Tribunal cantonal TC Page 2 de 13 considérant en fait A.A.________ et B., nés respectivement en 1990 et 1985, se sont mariés en 2016. Deux enfants sont issus de leur union : C., né en 2012, et D., née en 2016. Les époux vivent séparés depuis le 1 er septembre 2019. Par décision de mesures protectrices de l'union conjugale du 20 février 2020, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : le Président) a homologué la convention complète passée par les parties en audience du 17 février 2020. Aux termes de celle-ci, l'autorité parentale conjointe sur les enfants a notamment été maintenue, leur garde étant exercée de manière alternée par les parents, à raison de la moitié de la semaine, d'un week-end sur deux et de la moitié des vacances, et le père s'est engagé à payer tous les frais des enfants, à l'exception des frais de logement et de nourriture lorsque ceux-ci seraient auprès de leur mère, les allocations familiales et employeur étant conservées par le père. De plus, ce dernier s'est engagé à verser à son épouse, à titre de contribution de prise en charge, une somme mensuelle de CHF 700.- dès le 1 er mars 2020, cette contribution étant suspendue en cas de concubinage de la mère et devant être renégociée lorsqu'une procédure de divorce sera introduite. B.Par courrier du 28 mai 2020, tel que complété le 25 juillet 2020, B. a introduit une procédure de modification des mesures protectrices de l'union conjugale. Il a fait état du déménagement de son épouse de E./FR à F./VD juste après le prononcé du 20 février 2020 et a demandé que la garde alternée soit revue, les longs trajets fatiguant ses enfants, et que la contribution d'entretien soit supprimée, la mère devant en outre participer à la moitié des frais de garde des enfants. Dans sa réponse du 8 octobre 2020, A.________ a notamment conclu à ce que la garde des enfants lui soit désormais confiée, sous réserve d'un droit de visite usuel du père, et à ce que ce dernier soit astreint à contribuer à l'entretien des enfants et d'elle-même. Le 28 octobre 2020, B.________ a conclu à ce que la garde des enfants lui soit dorénavant confiée, sous réserve du droit de visite de la mère, et à ce que cette dernière soit astreinte à contribuer à l'entretien des enfants, la pension de CHF 700.- en faveur de l'épouse étant supprimée dès le 1 er septembre 2019. Après avoir entendu les parties à son audience du 4 novembre 2020, constatant leurs positions contrastées et leurs difficultés importantes de communication, le Président a décidé, le 5 novembre 2020, de désigner aux enfants une curatrice de représentation en la personne de Me Isabelle Brunner Wicht. Par acte du 5 février 2021, celle-ci a informé le Président de ce que, le 3 février 2021, devant quitter son appartement au plus vite, la mère a déposé les enfants avec toutes leurs affaires au domicile du père et lui a indiqué qu'elle ne les prendrait désormais plus que le week-end, puis dans un deuxième temps pour les vacances. De plus, le 11 mars 2021, la curatrice a déposé une détermination circonstanciée sur l'ensemble des écritures des parties ; elle a conclu à ce que la garde des enfants soit confiée à leur père, sous réserve d'un droit de visite de la mère fixé à dire de justice, à ce que celle-ci verse des contributions d'entretien en faveur de ses enfants. Le Président a entendu une nouvelle fois les parents, ainsi que la curatrice de représentation, lors de son audience du 19 mars 2021. Le 31 mars 2021, faisant valoir que la mère refusait d'indiquer dans quelles conditions elle s'occupait de ses enfants durant le week-end, la curatrice a déposé une requête de mesures superprovisionnelles tendant à la suspension immédiate de son droit de visite et au prononcé d'un ordre de déposer les documents d'identité des enfants au greffe du tribunal. Par
Tribunal cantonal TC Page 3 de 13 décision urgente du même jour, le Président a fait droit à cette requête, sur laquelle les parents se sont ensuite déterminés. Le 9 juin 2021, l'épouse a eu une autre enfant, G., issue de sa relation avec H.. Le 9 août 2021, le Président a rendu sa décision de modification des mesures protectrices de l'union conjugale. Il a nouvellement confié la garde de C.________ et D.________ à leur père depuis le 1 er février 2021, institué une curatelle de surveillance des relations personnelles, mandat étant donné au curateur d'organiser le droit de visite de la mère, dans un premier temps au Point rencontre Fribourg (ci-après : le PRF), et de proposer à la justice de paix un élargissement de ces visites au moment opportun, et astreint A.________ à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement de pensions mensuelles respectives de CHF 500.- et CHF 700.- de février à juin 2021, puis de CHF 400.- et CHF 450.-, plus allocations, l'entretien convenable des enfants étant assuré. Par ailleurs, il a décidé que les frais extraordinaires des enfants seront assumés par moitié par chaque parent et qu'aucune contribution d'entretien n'est plus due entre époux depuis le 1 er février 2021, en raison du concubinage de la mère. C.Par acte du 23 août 2021, A.________ a interjeté appel contre la décision du 9 août 2021 et sollicité l'effet suspensif et l'assistance judiciaire. Elle conclut, sous suite de frais, principalement à ce que la garde des enfants lui soit confiée depuis le 1 er août 2021, leurs documents d'identité lui étant restitués, à ce que le droit de visite du père s'exerce un week-end sur deux et durant quatre semaines de vacances par an, et à ce que ce dernier verse pour chacun des enfants une pension mensuelle de CHF 1'240.-, plus allocations, aucune contribution d'entretien n'étant due par la mère pour la période du 1 er février au 31 juillet 2021 durant laquelle la garde a été exercée par le père. Subsidiairement, elle demande de bénéficier sur ses enfants d'un droit de visite s'exerçant un week- end sur deux et durant quatre semaines de vacances par an, et d'être dispensée de contribuer à leur entretien. Par arrêt du 7 septembre 2021, l'assistance judiciaire a été octroyée à la mère uniquement pour la partie de son appel ayant trait aux conclusions subsidiaires, les conclusions principales étant considérées comme vouées à l'échec. L'appelante a ensuite versé en temps utile une avance de frais pour ses conclusions principales. Dans leurs réponses respectives du 4 octobre 2021, tant B.________ que Me Isabelle Brunner Wicht, au nom des enfants, ont conclu au rejet de l'appel et à la confirmation de la décision attaquée, les frais étant supportés par l'épouse. Ils ont aussi demandé le rejet de la requête d'effet suspensif. Le mari a, de plus, sollicité l'assistance judiciaire, qui lui a été octroyée par arrêt du 8 octobre 2021. Par arrêt distinct du 8 octobre 2021, la requête d'effet suspensif présentée par l'appelante a en outre été rejetée. Par courrier du 19 octobre 2021, A.________ a été invitée à produire l'acte de naissance de son nouvel enfant et la convention d'entretien conclue, ainsi que tout document relatif à sa capacité de travail et à ses revenus pour les mois d'avril à octobre 2021. Elle a produit divers documents en dates des 10 novembre 2021 et 19 janvier 2022. Le 11 novembre 2021, la curatrice de représentation s'est déterminée sur certaines de ces pièces. Enfin, le 28 janvier 2022, la curatrice de représentation a déposé sa liste de frais pour la procédure d'appel.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 13 en droit 1. 1.1.L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelante le 12 août 2021 (DO/319). Déposé le lundi 23 août 2021, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai arrivé à échéance la veille, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est, de plus, globalement motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation en appel de l'attribution de la garde sur des enfants mineurs, le litige dans son ensemble n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014 consid. 1.1), quand bien même il a néanmoins un aspect financier. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel, sous réserve de ce qui sera exposé ci-après (infra, consid. 2.6.2 et 3.4.1 in fine). 1.2.La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices (art. 271 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant de questions concernant des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). Par ailleurs, si la Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC), elle doit en principe, hormis pour les cas de vices manifestes, se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite de l'appel (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.3.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4.Selon la jurisprudence la plus récente (ATF 143 III 349 consid. 4.2.1), lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée ; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies, pour autant qu'ils portent sur des éléments pertinents. Il en résulte que l'ensemble des faits et moyens de preuve nouveaux invoqués en appel, en lien avec l'emménagement de la mère et de son compagnon dans un logement de 4 ½ pièces et avec l'évolution défavorable de sa situation financière, sont recevables. 1.5.Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, dans la mesure où les époux et la curatrice de représentation ont été entendus en première instance et où le dossier paraît complet, il n'est pas nécessaire de les assigner à une audience. 2. Dans ses conclusions principales, l'appelante critique l'attribution de la garde des enfants au père. Elle demande que leur garde lui soit confiée, sous réserve d'un droit de visite usuel de B.________, et que ce dernier contribue à leur entretien par le versement d'une pension mensuelle de CHF 1'240.- chacun, plus allocations.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 13 2.1.Une fois que des mesures protectrices de l'union conjugale ont été ordonnées, elles ne peuvent être modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC (ATF 143 III 617 consid. 3.1), à savoir s'il s'avère par la suite qu'elles sont injustifiées ou que les circonstances se sont modifiées. En matière d'attribution de la garde sur des enfants mineurs, la jurisprudence retient spécifiquement que la nouvelle réglementation doit être requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. Le bien de l'enfant est donc le critère fondamental à examiner lorsqu'une décision quant à son attribution doit être prise : une modification de la solution pratiquée jusqu'alors ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes, elle doit aussi être commandée par les intérêts de l'enfant. Elle ne peut ainsi être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement ; la modification doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêt TF 5A_762/2020 du 9 février 2021 consid. 4.1). De plus, comme déjà mentionné, la règle fondamentale en matière d'attribution de la garde est le bien de l’enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste similaires. Par ailleurs, les différents éléments mentionnés sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge, alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent (ATF 142 III 617 consid. 3.2.2 et 3.2.3). Pour apprécier ces critères, le juge du fait, qui connaît le mieux les parties et le milieu dans lequel vit l'enfant, dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 142 III 617 consid. 3.2.5). 2.2.En l'espèce, le premier juge a retenu que la garde alternée convenue en février 2020 a d'abord continué à s'exercer malgré le déménagement de la mère à F./VD mais que, le 3 février 2021, celle-ci a déposé les enfants avec toutes leurs affaires au domicile du père, en lui précisant qu'elle ne les prendrait désormais que durant le week-end. Depuis lors, c'est B. qui exerce la garde de fait et il est aidé par la crèche, l'accueil extrascolaire, sa propre mère et son amie. Quant à l'épouse, qui vient d'avoir un enfant avec son compagnon, elle vivait, au printemps 2021, avec celui-ci dans un studio au Jura bernois et n'y avait pas la place pour accueillir les enfants même le week-end, le droit de visite étant censé s'exercer chez ses parents à Berne. Dans ces circonstances et compte tenu encore de la distance qui sépare les domiciles respectifs des parents, le Président a estimé que le maintien de la garde partagée n'était pas envisageable. Quant à savoir auquel des parents la garde devait désormais être confiée, la décision attaquée relève que les enfants sont scolarisés à E.________ et y pratiquent leurs activités extrascolaires et sportives, et qu'ils vivent auprès de leur père dans l'ancienne maison familiale et s'y développent
Tribunal cantonal TC Page 6 de 13 favorablement. Le premier juge a dès lors considéré que rien au dossier ne commande de modifier la situation existant depuis février 2021 et a confié la garde au père (décision attaquée, p. 16). 2.3.L'appelante fait valoir qu'elle a déménagé à F./VD parce qu'elle avait l'impression d'être surveillée par son mari et de ne plus être en sécurité dans la même commune que lui, et qu'elle a ensuite dû déposer précipitamment les enfants chez lui parce qu'une procédure d'expulsion avait été introduite contre elle en raison du fait qu'elle n'avait plus les moyens de payer le loyer, B. ayant cessé de lui verser la pension convenue de CHF 700.- par mois. Elle se prévaut du fait qu'elle a toujours offert une situation stable aux enfants, qui ont vécu en majeure partie auprès d'elle jusqu'en début d'année 2021, et qu'elle est disponible à 100 % pour prendre soin personnellement d'eux, contrairement au père. Elle précise que sa volonté a toujours été de s'occuper des enfants lorsque sa situation le lui permettrait, ce qui est le cas actuellement dans la mesure où elle a emménagé, avec son ami et leur bébé commun, dans un logement de 4 ½ pièces à I./BE. Elle ajoute qu'elle n'a aucunement l'intention de partir s'établir à l'étranger et que le fait qu'elle ait des dettes, tout comme son compagnon, ou que celui-ci ait des antécédents pénaux ne sont pas des éléments pertinents pour octroyer la garde à l'intimé (appel, p. 10-12). 2.4.L'épouse ne conteste pas qu'une garde alternée n'est plus possible en raison de l'éloignement de son nouveau domicile, ni que les enfants C. et D., âgés de 9 et 5 ans, vivent auprès de leur père depuis plus d'une année, dans l'ancienne maison familiale et à l'endroit où ils ont leur cercle scolaire, social et familial, et s'y développent favorablement. Elle ne conteste pas non plus que cette situation a débuté lorsqu'elle a déposé les enfants avec toutes leurs affaires au domicile paternel, alors que de son côté elle est partie vivre dans un studio au Jura bernois avec son compagnon. C'est dès lors à juste titre que le Président, au moment de décider auquel des parents la garde devait nouvellement être confiée, a accordé un poids particulier au mode de prise en charge pratiqué depuis février 2021, quelle que soit sa genèse, et il n'est pas pertinent de déterminer les motifs qui ont conduit la mère à confier alors les enfants au père. Certes, l'appelante fait maintenant valoir que, suite à la naissance de son nouvel enfant, elle a emménagé avec son compagnon dans un logement de 4 ½ pièces dans le Jura bernois et qu'elle a l'espace et la disponibilité nécessaires pour prendre soin des enfants. Même si la stabilisation de sa situation est en soi positive, il n'en demeure pas moins que, comme le premier juge l'a considéré, il n'y a au dossier aucun élément indiquant que la prise en charge des enfants par leur père depuis février 2021 poserait problème. Au contraire, la curatrice de représentation répète dans sa réponse à l'appel (p. 8) que le père est très attentif aux besoins de ses enfants et impliqué, et que C. a déclaré sans hésiter qu'il souhaite rester auprès lui et ne veut changer ni d'école, ni de copains. En particulier sous l'angle de la stabilité dont les enfants ont besoin, la situation actuelle semble adéquate et il n'y a aucune raison de modifier leur lieu de vie à ce stade, ce qui impliquerait de les obliger à s'adapter à un environnement totalement différent. Quant au fait que le père travaille à 80 %, au contraire de la mère, et soit moins disponible qu'elle pour s'occuper personnellement des enfants, il est contrebalancé par la stabilité qu'il peut leur offrir et par les aides dont il bénéficie, en particulier l'accueil extrascolaire et la grand-mère paternelle. Au vu de ce qui précède, le Président a appliqué correctement le droit en décidant de confier la garde des enfants au père. L'appel doit être rejeté sur cette question. 2.5.Le rejet de l'appel sur la question de la garde rend sans objet les autres conclusions principales, qui tendent à régler le droit de visite du père et à fixer les contributions d'entretien qu'il devrait régler pour ses enfants.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 13 2.6.A titre subsidiaire, l'appelante conclut à ce qu'en cas d'octroi de la garde au père, elle bénéficie d'un droit de visite usuel, et non seulement de relations personnelles s'exerçant dans un premier temps au PRF, sous réserve d'un élargissement ultérieur des visites proposé par le curateur. 2.6.1. A cet égard, le premier juge a considéré que la mère a exprimé à plusieurs reprises le projet d'aller vivre à l'étranger, en particulier au Brésil, si la garde des enfants ne lui était pas confiée. De plus, à fin mars 2021, elle a refusé d'indiquer dans quelles conditions elle s'occupait de ses enfants durant le week-end – ses affirmations selon lesquelles elle allait avec eux chez ses parents à Berne ayant été démenties par ceux-ci – et s'est rendue à la crèche et à l'école pour les récupérer, sans l'accord du père, qui a dû appeler la police. Ce n'est qu'ensuite que les enfants sont revenus chez lui et une décision suspendant le droit de visite de la mère et lui ordonnant de remettre les documents d'identité des enfants a été nécessaire. Vu ces éléments, comme les difficultés de la mère à se montrer transparente sur ses intentions et sa situation précaire, le Président a institué une curatelle de surveillance des relations personnelles et donné mandat au curateur d'organiser le droit de visite de la mère, dans un premier temps, au PRF (décision attaquée, p. 17-18). 2.6.2. En vertu de l'art. 311 al. 1 CPC, même lorsque la cause est soumise à la maxime inquisitoire (ATF 141 III 569 consid. 2.3.3), l'appel doit être motivé, ce qui suppose de démontrer le caractère erroné de la motivation attaquée, sous peine d'irrecevabilité. Pour satisfaire à cette exigence, il ne suffit cependant pas de renvoyer aux moyens soulevés en première instance, ni de se livrer à des critiques toutes générales de la décision attaquée : il faut que la motivation soit suffisamment explicite pour que l'instance de recours puisse la comprendre aisément, ce qui suppose une désignation précise des passages de la décision que le recourant attaque et des pièces du dossier sur lesquelles repose sa critique (ATF 138 III 374 consid. 4.3.1). En effet, même si l'instance d'appel applique le droit d'office, le procès se présente différemment en seconde instance, vu la décision déjà rendue. L'appelant doit donc tenter de démontrer que sa thèse l'emporte sur celle de la décision attaquée et s'efforcer d'établir que, sur les faits constatés ou sur les conclusions juridiques qui en ont été tirées, la décision attaquée est entachée d'erreurs. Il ne peut le faire qu'en reprenant la démarche du premier juge et en mettant le doigt sur les failles de son raisonnement (arrêt TF 5A_77/2020 du 16 décembre 2020 consid. 5). En l'espèce, dans son appel, l'épouse ne s'en prend pas du tout au raisonnement du premier juge. Si elle soutient certes qu'elle est en mesure de s'occuper de ses enfants et que la garde doit lui être confiée, cette motivation concerne ses conclusions principales et son mémoire est muet quant à la limitation des relations personnelles décidée pour le cas où la garde serait attribuée au père. En particulier, elle ne conteste pas avoir déclaré à plusieurs reprises qu'elle envisageait d'aller s'établir à l'étranger, ni avoir menti sur les conditions de prise en charge des enfants durant le week-end et être allée les récupérer à la crèche et à l'école sans l'accord du père, qui avait la garde de fait selon son propre souhait. Dans ces conditions, l'appel doit être déclaré irrecevable en ce qui concerne ses conclusions subsidiaires en lien avec le droit de visite de la mère. 3. L'appelante conclut encore, à titre subsidiaire, à être dispensée de contribuer à l'entretien de ses enfants. 3.1.L'art. 285 al. 1 CC dispose que la contribution d'entretien doit correspondre aux besoins de l'enfant ainsi qu'à la situation et aux ressources de ses père et mère. L'entretien convenable est ainsi une valeur dynamique qui dépend des moyens concrets des parents, dont l'enfant doit profiter.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 13 L'entretien de l'enfant comprend d'abord ses coûts directs qui, en tout état de cause, doivent être couverts en premier. Les lignes directrices pour le calcul du minimum vital du droit des poursuites selon l'art. 93 LP constituent le point de départ ; s'y ajoutent la part au loyer de l'enfant, l'assurance- maladie obligatoire et les frais de garde. Un éventuel manco ne peut se rapporter qu'à ces valeurs (art. 287a let. c CC et 301a let c. CPC). Si les moyens financiers le permettent, l'entretien convenable de l'enfant doit être étendu au minimum vital du droit de la famille ; sinon, l'on s'en tient au minimum vital LP (ATF 147 III 265 consid. 5.5 et 7.2). 3.2.En l'espèce, le premier juge a établi la situation financière des époux et le coût des enfants selon les normes du minimum vital LP, vu les revenus limités des parents. En appel, nul ne critique ce raisonnement pertinent. 3.3.S'agissant de B., le Président a retenu qu'il a travaillé à plein temps jusqu'au 31 mars 2021 pour un revenu mensuel net de CHF 5'626.-. Après déduction de ses charges, arrêtées à CHF 3'145.-, il avait alors un disponible mensuel de CHF 2'481.-. Depuis le 1 er avril 2021, le mari a diminué son taux d'activité à 80 % pour pouvoir prendre soin personnellement de ses enfants dans une plus large mesure. Son revenu net a été estimé à CHF 4'500.- et ses charges à CHF 3'068.- jusqu'au 30 juin 2021, d'où un solde mensuel de CHF 1'432.-. Dès le 1 er juillet 2021, son leasing ayant pris fin, ses charges s'élèvent à CHF 2'888.- et son disponible à CHF 1'612.- (décision attaquée, p. 20). L'appelante ne critique ces constats que pour soutenir que, dans la mesure où la garde des enfants doit lui être attribuée, le père peut à nouveau travailler à plein temps (appel, p. 13). Or, la garde continuant à être confiée à l'intimé, cette critique est sans objet, étant relevé qu'au vu de l'âge des enfants, l'exercice d'une activité à 80 % par le parent gardien dépasse déjà ce qui est exigé par la jurisprudence (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6). La Cour se fondera dès lors sur les soldes calculés par le premier juge. 3.4.En ce qui concerne A., la décision attaquée retient qu'elle se trouvait alors au chômage et percevait des indemnités journalières d'un montant mensuel moyen de CHF 2'595.-. Elle cherchait cependant du travail à 80 % dans ses domaines d'expérience, à savoir la coiffure, la vente et le travail en call center. Dans ces circonstances, et compte tenu du fait qu'elle allait pouvoir percevoir après son accouchement, durant 14 semaines, une allocation maternité qui devrait être équivalente aux indemnités de chômage touchées antérieurement, le premier juge a estimé qu'il convenait de retenir au minimum le montant précité de CHF 2'595.-, réalisable par un emploi à 80 %. Au niveau des charges de l'appelante après le 1 er février 2021, le premier juge a retenu la moitié du minimum vital d'un couple et du loyer du studio alors habité, soit respectivement CHF 850.- et CHF 220.-, ainsi que la prime de caisse-maladie par CHF 289.-, d'où un disponible de CHF 1'236.-. Il a aussi tenu compte, dès le 1 er juillet 2021, d'une participation de l'épouse au coût d'entretien de sa nouvelle fille, en ce sens qu'il a partagé le disponible à parts plus ou moins égales entre les trois enfants de l'appelante (décision attaquée, p. 19-21). 3.4.1. L'appelante conteste que son revenu s'élève à CHF 2'595.- par mois. Elle fait valoir qu'elle n'a pas perçu d'indemnités de chômage en mars et avril 2021, dès lors qu'elle a été sanctionnée pour ne pas avoir remis ses recherches d'emploi dans les délais, d'une part, et que, suite à une agression subie en France fin mars 2021, elle s'est ensuite trouvée en incapacité de travail du 28 mars au 8 mai 2021, d'autre part. Elle précise que la SUVA n'a pas encore statué sur un droit éventuel à des prestations de l'assurance-accidents. Elle a ensuite reçu du chômage CHF 424.30 en mai et CHF 733.25 en juin 2021 et est sans revenus depuis lors : en effet, elle a accouché le
Tribunal cantonal TC Page 9 de 13 9 juin 2021 et n'a pas pu percevoir d'allocations pour perte de gain durant son congé-maternité, dans la mesure où, la paternité de H.________ sur l'enfant n'étant pas établie puisque B.________ est présumé être le père (art. 255 al. 1 CC), elle ne dispose pas en l'état d'un acte de naissance (appel, p. 8-9, courrier du 10 novembre 2021 et les pièces produites en appel, en particulier les pièces 3, 4, 6-9, 14-16 et 18). Selon la jurisprudence, s'il faut en principe, pour déterminer le revenu du débiteur d'entretien, partir de ses gains effectifs, le juge peut également prendre en considération un revenu hypothétique, dans la mesure où le débiteur pourrait gagner davantage qu'il ne gagne effectivement en faisant preuve de bonne volonté ou en fournissant l'effort qu'on peut raisonnablement exiger de lui ; il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2). L'obligation d'entretien des parents trouve sa limite dans la capacité contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être préservé (ATF 141 III 401 consid. 4.1). S'agissant toutefois de l'obligation d'entretien d'enfants mineurs, les exigences à l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que les parents doivent réellement épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.3). Par ailleurs, si le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêt TF 5A_571/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5.1.2) et, en cas d'intention de nuire, même si la réduction du revenu est irrémédiable (ATF 143 III 233 consid. 3.4). En l'espèce, la suspension du droit au chômage pour 31 jours prononcée le 16 mars 2021 repose sur un comportement fautif de l'épouse, qui n'a pas remis à temps ses preuves de recherche d'emploi en février 2021 (pièce 4) ; dès lors, l'absence d'indemnités en mars 2021 et la diminution de celles-ci en mai 2021 (pièces 7 et 8) ne peuvent être opposées à l'intimé et aux enfants. Il en va de même du fait que l'appelante n'ait en l'état pas perçu, suite à son accouchement le 9 juin 2021, les allocations pour perte de gain auxquelles elle avait droit durant 14 semaines (cf. le dépliant figurant sur le site internet www.ahv-iv.ch/p/6.02.f., consulté le 4 février 2022) : les explications qu'elle donne à cet égard – à savoir, le fait qu'un acte de naissance n'aurait pas pu être établi en raison de l'impossibilité d'établir la paternité de son compagnon – ne convainquent pas et il appartenait à l'épouse d'effectuer les démarches pour obtenir un acte de naissance, même si celui-ci mentionnait l'intimé comme père, une correction ultérieure demeurant possible, et pour pouvoir recevoir les indemnités auxquelles elle a droit. Du reste, comme elle l'admet elle-même (courrier du 10 novembre 2021, p. 3), elle devrait percevoir ces allocations de manière rétroactive lorsque le lien de filiation de sa fille sera définitivement établi, ce qui semble en bonne voie puisque, par acte du 23 décembre 2021, une action en désaveu a été déposée (pièce 21). Dans ces conditions, jusqu'au 31 mars 2021 et du 1 er mai au 15 septembre 2021 (9 juin + 14 semaines), il sera retenu que l'appelante a bénéficié du revenu mensuel de CHF 2'595.- calculé par le Président. Il est vrai, cependant, que pour le mois d'avril 2021, l'appelante n'a pas perçu d'indemnité : elle était en incapacité de travail à 100 %, de sorte qu'elle n'a pas droit au chômage (art. 8 al. 1 let. f a contrario et 15 al. 1 de la loi du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI] ; RS 837.0), et la SUVA ne semble pas avoir, à ce jour, statué sur son droit éventuel à des prestations de l'assurance-accidents (pièces 14, 15, 18 et 19). Il convient dès lors de faire abstraction, en l'état, de tout revenu pour le mois d'avril 2021. De plus, vu les certificats médicaux produits, il n'est pas utile de donner suite à la réquisition de preuve de la curatrice de représentation, qui a demandé le 11 novembre 2021 que soit produite la plainte pénale déposée par l'appelante en France suite à son agression.
Tribunal cantonal TC Page 10 de 13 S'agissant enfin de la période qui suit la fin de son congé-maternité, à savoir dès le 16 septembre 2021, le premier juge lui a imputé un revenu hypothétique correspondant au minimum aux indemnités de chômage qu'elle percevait auparavant, relevant qu'elle avait déclaré rechercher un emploi à 80 % (DO/88). Dans son appel, A.________ ne s'en prend pas à ce raisonnement. Elle se contente d'indiquer qu'elle ignore si elle percevra des indemnités, que ce soit de la caisse de chômage ou de la SUVA, et que sa situation financière depuis mars 2021 ne lui permet même pas de subvenir à ses propres besoins vitaux (appel, p. 8) ni de verser une pension alimentaire pour ses enfants "ces prochains mois" (appel, p. 15). Si elle fait valoir une absence de revenus, elle n'invoque cependant pas que la naissance de sa nouvelle enfant va l'empêcher de travailler ou la faire renoncer à toute activité pour s'occuper d'elle. De plus, elle n'établit pas une incapacité médicale de travailler pour la période dès septembre 2021. Or, le fait d'avoir un bébé n'entraîne pas ipso facto, après l'échéance du congé-maternité, une impossibilité de travailler ; du reste, de nombreuses mères reprennent immédiatement une activité lucrative, à des taux variables. L'on ne saurait dès lors considérer qu'il s'agit là d'un fait notoire n'ayant ni à être allégué, ni à être prouvé (art. 151 CPC). Vu les exigences de motivation de l'appel (supra, consid. 2.6.2), il faut ainsi retenir que celui-ci est, à cet égard, irrecevable. En résumé, l'estimation du revenu de l'appelante est correcte, hormis pour le mois d'avril 2021 où il convient de retenir qu'elle n'a perçu aucune indemnité. 3.4.2. S'agissant des charges de l'appelante, celle-ci critique uniquement la part au loyer prise en compte dès août 2021. Ayant emménagé dans un logement de 4 ½ pièces avec son compagnon et leur fille, pour un loyer mensuel de CHF 950.-, elle demande qu'il soit tenu compte dès cette date d'un coût de CHF 475.- dans ses charges (appel, p. 9, et pièce 11). Il est exact que le loyer du nouvel appartement de l'épouse se monte à CHF 950.-. Il convient d'en déduire la part de l'enfant G.________, à hauteur de 20 % ou CHF 190.-, et de partager le solde entre les concubins (ATF 138 III 97 consid. 2.3.2), ce qui représente une somme de CHF 380.- à la charge de l'appelante. C'est donc ce montant qui sera pris en compte dès le 1 er août 2021. En ce qui concerne le coût de la fille de l'appelante, il peut être arrêté à CHF 457.- par mois (minimum vital LP : CHF 400.- ; caisse-maladie de base : CHF 97.- [pièce 24] ; part au loyer : CHF 190.- ; moins allocations familiales : CHF 230.- [voir le site internet www.akbern.ch/fr/particuliers/ allocations-familiales/salaries, consulté le 4 février 2022), aucun autre frais n'ayant été allégué. L'épouse indique dans son courrier du 19 janvier 2022 qu'elle n'a pas conclu de convention d'entretien. Il faut donc partir de l'idée que ce coût est réparti entre les parents à raison de la moitié. C'est ainsi un montant mensuel arrondi à CHF 230.- qui sera pris en compte dès juin 2021. 3.4.3. En définitive, la situation financière de l'appelante s'établit comme suit :
Tribunal cantonal TC Page 11 de 13 3.5.Pour le cas où la garde des enfants serait confiée au père, l'appelante ne critique pas la détermination de leur coût par le Président. Celui-ci l'a fixé, après déduction des allocations, à CHF 760.- pour l'aîné et CHF 1'250.- pour la cadette jusqu'en août 2021, puis CHF 950.- par mois (décision attaquée, p. 21). Ces montants seront donc repris. De février à mai 2021, la mère est en mesure de verser les pensions décidées par le Président, à savoir CHF 500.- pour son fils et CHF 700.- pour sa fille, hormis en avril 2021 lorsqu'elle subit un déficit. Il convient dès lors de supprimer les contributions fixées pour ce mois-ci. En juin et juillet 2021, avec son disponible arrondi à CHF 1'000.-, l'appelante peut contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement, pour chacun, d'une pension mensuelle de CHF 500.-. Le solde du coût des enfants pourra être assumé par le père, qui dispose d'un disponible de CHF 1'612.- par mois. Enfin, dès août 2021, les contributions de CHF 400.- et CHF 450.- par mois décidées par le Président correspondent juste au disponible de la mère. Elles peuvent être confirmées. Il s'ensuit l'admission très partielle de l'appel, à savoir pour le mois d'avril 2021 et, seulement en partie, pour ceux de juin et juillet 2021. 4. 4.1.Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante ; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appel est admis dans une faible mesure uniquement et, sur plusieurs points, il est déclaré irrecevable. Il se justifie dès lors que, sous réserve de l'assistance judiciaire partielle qui a été octroyée à A.________, celle-ci supporte l'entier des frais (art. 106 al. 1 CPC). 4.2.Les frais judiciaires comprennent notamment l'émolument forfaitaire de décision (art. 95 al. 2 let. b), qui sera arrêté à CHF 1'200.-, et les frais de représentation des enfants (art. 95 al. 2 let. e CPC). Ces derniers doivent être arrêtés, lorsque le curateur est avocat, selon la rémunération usuelle dans la profession (art. 12a al. 2 du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ ; RSF 130.11]). Il y a lieu, en particulier, de faire une application analogique de l'art. 57 al. 1 RJ, lequel dispose que l'autorité tient compte du travail requis, ainsi que de l'importance et de la difficulté de l'affaire. En l'espèce, dans sa liste de frais du 28 janvier 2022, Me Isabelle Brunner Wicht indique avoir consacré à son mandat, en appel, une durée totale de près de 8 heures, correspondance usuelle incluse, dont notamment 1 ¼ heure pour la prise de connaissance de l'appel et du bordereau, 3 heures et 40 minutes pour l'élaboration de la réponse, 25 minutes pour la prise de connaissance de la réponse déposée par le père, ½ heure pour l'étude des nouveaux documents que l'appelante a fait parvenir à la Cour à la demande de celle-ci, et ½ heure pour la prise de connaissance de l'arrêt de la Cour. Cette durée est tout à fait raisonnable et sera retenue telle quelle. Au tarif facturé de CHF 180.- l'heure, elle donne droit à des honoraires de CHF 1'425.-. Il s'y ajoute les débours, à hauteur de CHF 71.25 (5 % de CHF 1'425.-, art. 68 al. 2 RJ), et la TVA par CHF 115.20 (7.7 % de CHF 1'496.25). L'indemnité allouée à Me Brunner Wicht se monte dès lors à CHF 1'611.45, TVA comprise.
Tribunal cantonal TC Page 12 de 13 Par conséquent, les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés au montant global de CHF 2'811.45. Ils seront prélevés, à concurrence de CHF 500.-, sur l'avance versée par l'appelante (art. 111 al. 1 CPC) et, pour le surplus, pris en charge au titre de l'assistance judiciaire. 4.3.En vertu de l'art. 118 al. 3 CPC, l'assistance judiciaire ne dispense pas du versement des dépens à la partie adverse. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le RJ. En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères et vu l'ampleur de la procédure d'appel, les dépens de l'intimé seront fixés à la somme de CHF 2'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 154.- (7.7 % de CHF 2'000.-). la Cour arrête : I.L'appel est partiellement admis, dans la mesure de sa recevabilité. Partant, le chiffre I.6 du dispositif de la décision prononcée le 9 août 2021 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est réformé et prend désormais la teneur suivante : A.________ contribuera à l'entretien de ses enfants par le versement, en mains du père, des pensions alimentaires suivantes : -du 1 er février au 31 mars 2021, puis du 1 er au 31 mai 2021 : CHF 500.- pour C.________ et CHF 700.- pour D.________ ; -du 1 er juin au 31 juillet 2021 : CHF 500.- par enfant ; -dès le 1 er août 2021 : CHF 400.- pour C.________ et CHF 450.- pour D.. Aucune contribution d'entretien n'est due pour avril 2021. Les allocations familiales et patronales sont payables en sus. Les frais extraordinaires, soit les frais de santé non couverts par une assurance, seront pris en charge par moitié par chaque parent sur présentation par B. à A.________ des devis et factures idoines. Au surplus, les chiffres I.3 et I.4 de ce dispositif sont confirmés. II.Sous réserve de l'assistance judiciaire partielle qui lui a été octroyée, les frais d'appel sont mis à la charge de A.. III.Les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt sont fixés à CHF 2'811.45 (émolument : CHF 1'200.- ; frais de représentation des enfants dus à Me Isabelle Brunner Wicht : CHF 1'611.45). Ces frais seront prélevés, à concurrence de CHF 500.-, sur l'avance de frais versée par A., le solde de CHF 2'311.45 étant pris en charge au titre de l'assistance judiciaire.
Tribunal cantonal TC Page 13 de 13 IV.Les dépens d'appel de B.________ sont fixés globalement à la somme de CHF 2'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 154.-. V.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 17 février 2022/lfa Le Président :Le Greffier-rapporteur :