Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2020 440 Arrêt du 25 mai 2021 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure :Cornelia Thalmann El Bachary PartiesA., défenderesse, appelante et intimée à l’appel joint, représentée par Me Manuela Bracher Edelmann, avocate contre B., demandeur, intimé et appelant joint, représenté par Me Nicolas Kolly, avocat ObjetDivorce (contribution d’entretien en faveur de l’enfant mineur et de l’ex-conjoint, liquidation du régime matrimonial, partage des avoirs LPP) Appel du 11 novembre 2020 et appel joint du 11 janvier 2021 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 9 oc- tobre 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 15 considérant en fait A.B., né en 1971, et A., née en 1973, se sont mariés en 2001. Quatre enfants sont issus de cette union, soit C.________ et D., nés en 2001, E., né en 2005, et F., née en 2008. Les parties vivent séparées depuis le 1 er janvier 2017. B.Par mémoire du 17 mai 2019, B. a déposé une demande unilatérale de divorce auprès du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine (ci-après : le Tribunal). Après la première audience, lors de laquelle la tentative de conciliation sur les effets accessoires du divorce a échoué, il a déposé sa demande de divorce motivée le 27 septembre 2019, en prenant notamment les conclusions suivantes, complétées lors de l’audience du 5 février 2020 : 1.[Principe du divorce] 2.Aucune contribution d’entretien n’est due entre les époux. 3. et 4. [Autorité parentale et garde des enfants mineurs] 5.L’entretien convenable des enfants E.________ et F.________ est fixé comme suit :
Tribunal cantonal TC Page 3 de 15 8.Les avoirs LPP cotisés durant le mariage sont partagés par moitié conformément à l’art. 122 CC. 9. à 11. [Frais, droit de visite sur les enfants mineurs, contribution d’entretien en faveur des enfants majeurs] Par mémoire du 15 novembre 2019, A.________ a déposé sa réponse en prenant notamment les conclusions suivantes : Ad 1.Admis. Ad 2.B.________ contribuera à l’entretien de son épouse par le versement d’une pension mensu- elle de CHF 800.-. Ad 3.Admis. Ad 4.Admis. Ad 5.L’entretien convenable des enfants est fixé comme suit :
Tribunal cantonal TC Page 4 de 15 Le 9 octobre 2020, le Tribunal a rendu la décision suivante : I.[Principe du divorce] II.[Autorité parentale] III. La garde des enfants E.________ et F.________ est confiée à A., qui assumera leur entretien. IV. [Droit de visite] V.B. contribuera à l’entretien des enfants E.________ et F.________ par le versement des contributions d’entretien mensuelles suivantes : Pour E.________ :
Tribunal cantonal TC Page 5 de 15 b) Chaque partie reste ou devient propriétaire exclusive des biens meubles, effets personnels, avoirs bancaires, voitures, titres ou tout autre valeur établie à son nom et dont elle est actuellement titulaire et reste débitrice de ses propres dettes. c) Moyennant bonne et fidèle exécution de ce qui précède, les parties n’ont plus ni créance, ni pré- tention réciproque à faire valoir l’une contre l’autre du chef de la liquidation du régime matrimonial, qui est réputé dissous et liquidé. X.Il est renoncé au partage des prestations de sortie accumulées par les époux B.________ et A.________ pendant la durée du mariage. XI. Tout autre ou plus ample chef de conclusions est rejeté, dans la mesure de sa recevabilité. XII. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 2'000.- (émolument et débours compris, pour la procédure de mesures provisionnelles et pour la procédure au fond). Ils seront supportés par moitié par chacune des parties, sous réserve de l’assistance judiciaire. Chaque partie supporte ses propres dépens, sous réserve de l’assistance judiciaire. C.Par mémoire du 11 novembre 2020, A.________ a interjeté appel contre cette décision. Elle conclut, sous suite de frais, à la modification de la décision attaquée en ce sens que les prestations de sortie accumulées par B.________ pendant la durée du mariage sont partagées par moitié et que la contribution d’entretien mensuelle en faveur de F.________ est fixée à CHF 3'000.- jusqu’au 31 juillet 2024, puis à CHF 507.95 dès le 1 er août 2024, respectivement la sienne à CHF 800.-, sans limite dans le temps. Le 11 janvier 2021, B.________ a déposé sa réponse et un appel joint. Il conclut, sous suite de frais, au rejet de l’appel et à l’admission de l’appel joint, en requérant la modification de la décision attaquée en ce sens que les contributions d’entretien dues en faveur de chacun des enfants mineurs sont fixées à CHF 500.- par mois jusqu’au 31 juillet 2024 et à CHF 400.- dès le 1 er août 2024 et, principalement, que le régime matrimonial est partiellement liquidé comme suit : a) les art. ggg et hhh RF I.________ demeurent en propriété commune des parties, le partage et la liquidation de ces biens étant renvoyés à une procédure séparée (art. 283 al. 2 CPC), b) inchangé, c) moyennant bonne et fidèle exécution de ce qui précède et sous réserve du partage ultérieur des art. ggg et hhh RF I.________ selon let. a) supra, les parties n’ont plus ni créance, ni prétention réciproque à faire valoir l’une contre l’autre du chef de la liquidation du régime matrimonial. Subsidiairement, il conclut à ce que le régime matrimonial soit liquidé comme suit : a) la part de B.________ d’une demie en propriété commune des époux, des art. ggg et hhh RF I.________ est cédée et attribuée à A.. La propriété commune entre les époux est ainsi dissoute et liquidée. A. devient seule et unique propriétaire des art. ggg et hhh RF I.; b) en contrepartie de la cession des art. ggg et hhh RF I., A.________ reprend la dette hypothécaire en son seul nom et verse une soulte d’un montant de CHF 200'000.- à B.. Le paiement de cette soulte est exigible dans le délai de 6 mois qui suit l’entrée en force du jugement de divorce et portera intérêt à 5% l’an; c) dès confirmation de l’accord du créancier quant à la reprise de la dette hypothécaire et paiement de la soulte, ordre est donné à Madame la Conservatrice du Registre foncier de la Sarine d’inscrire le transfert immobilier relatif aux art. ggg et hhh RF I.; d) moyennant bonne et fidèle exécution de ce qui précède, les parties n’ont plus ni créance, ni prétention réciproque à faire valoir l’une contre l’autre du chef de la liquidation du régime matrimonial, qui est réputé dissous et liquidé. L’appelante a conclu au rejet de l’appel joint dans sa réponse du 25 février 2021.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 15 D.Par arrêts des 20 novembre 2020 (101 2020 441) et 20 janvier 2021 (101 2021 4), A.________ et B.________ ont été mis en bénéfice de l’assistance judiciaire pour la procédure d’appel. en droit 1. 1.1.L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance (art. 308 al. 1 let. a CPC), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse, au dernier état des conclusions, est supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 2 CPC). L'appel, écrit et motivé, est introduit dans les 30 jours à compter de la notification de la décision motivée (art. 311 CPC). En l’espèce, les contributions d’entretien en faveur de l’enfant et de l’appelante, la liquidation du régime matrimonial, notamment le sort de la maison familiale, ainsi que le partage des avoirs LPP sont remis en cause, de sorte que la limite de la valeur litigieuse est amplement atteinte. Motivé, doté de conclusions et interjeté en temps utile le 11 novembre 2020, la décision attaquée ayant été notifiée le 12 octobre 2020, l’appel, pris dans son ensemble, est recevable. Il en va de même de l’appel joint qui a été déposé le 11 janvier 2021, soit dans le délai de 30 jours imparti par courrier notifié à l’intimé le 25 novembre 2020, ceci compte tenu de la suspension du délai entre le 18 décembre 2020 et le 2 janvier 2021 (art. 145 CPC). 1.2.La voie du recours en matière civile au Tribunal fédéral est ouverte contre le présent arrêt, la limite de la valeur litigieuse de CHF 30'000.- étant atteinte. 1.3.La cognition de la Cour d’appel est entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). S’agissant de la pension en faveur de l’enfant, le tribunal établit les faits d’office (maxime inqui- sitoire illimitée) et n’est pas lié par les conclusions des parties (art. 296 al. 1 et 3 CPC). La fixation de la contribution d’entretien due à un époux est régie par la maxime des débats (art. 277 al. 1 CPC; arrêt TF 5A_768/2016 du 7 juillet 2017 consid. 3.2.3) et soumise au principe de disposition consacré à l’art. 58 al. 1 CPC (arrêt TF 5A_478/2017 du 7 juin 2018 consid. 5), tout comme la liquidation du régime matrimonial (arrêts TF 5A_368/2018 du 25 avril 2019 consid. 4.3.3; 5A_117/2015 du 5 novembre 2015 consid. 3.2). Enfin, le premier juge établit les faits d'office pour toutes les questions qui touchent à la prévoyance professionnelle et statue même en l'absence de conclusions des parties. Dites maxi- mes ne s'imposent toutefois pas devant l'autorité de deuxième instance (arrêt TF 5A_407/2018 du 11 janvier 2019 consid. 5.3 et réf. citées). 1.4.L'art. 317 al. 1 CPC prévoit que les faits et moyens de preuve nouveaux sont admissibles en appel pour autant qu'ils soient invoqués ou produits sans retard (let. a) et qu'ils n'aient pas pu l'être en première instance, bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). Ces conditions sont cumulatives. S'agissant des vrais nova (« echte Noven »), la condition de nouveauté posée par la lettre b est sans autre réalisée et seule celle d'allégation immédiate doit être examinée. En ce qui concerne les pseudo nova (« unechte Noven »), il appartient au plaideur qui entend les invoquer devant l'instance d'appel de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence
Tribunal cantonal TC Page 7 de 15 requise, ce qui implique notamment d'exposer précisément les raisons pour lesquelles le moyen de preuve n'a pas pu être produit en première instance. Les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC sont applicables même lorsque la cause est soumise à la maxime inquisitoire sociale. [... En revanche,] lorsque la procédure est soumise à la maxime inquisitoire illimitée, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1). L’intimé allègue des faits nouveaux et produit une pièce en lien avec la situation financière de l’appelante. Celle-ci conteste leur recevabilité. Selon elle, son ex-mari aurait dû faire valoir les faits et moyens de preuve qui ont trait à sa situation financière en première instance, la contribution post-divorce étant soumise à la maxime des débats. Dans son récent arrêt destiné à publication (arrêt TF 5A_800/2019 du 9 février 2021 consid. 2.2), le Tribunal fédéral a précisé que les éléments (nouveaux) nécessaires à l’établissement de la contribution d’entretien en faveur des enfants doivent également être pris en considération pour le calcul de la contribution en faveur de l’(ex-)époux, nonobstant le fait que cette dernière contribution est soumise à la maxime des débats. En l’occurrence, tant la contribution d’entretien en faveur de l’enfant cadette que la contribution après divorce sont contestées, de sorte que les faits et moyens de preuve en lien avec la situation financière de l’appelante sont recevables sans égard aux conditions de l’art. 317 al. 1 CPC. 1.5.L’instance d’appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. Elle peut administrer les preuves (art. 316 al. 1 et 3 CPC). Tous les éléments nécessaires au traitement des appel et appel joint ressortent du dossier, de sorte qu’il est renoncé à assigner les parties à une audience. 2. Les parties contestent aussi bien la contribution d’entretien en faveur de leur fille cadette, sous l’angle de la contribution de prise en charge, que la contribution post-divorce. Elles s’en prennent aux revenus que l’appelante pourrait, respectivement devrait réaliser. 2.1.A ce sujet, le Tribunal a en substance considéré (cf. décision attaquée consid. 4.3, p. 10 s.) que l’appelante ne travaille pas et ne perçoit aucun revenu, mais qu’au vu de l’âge des enfants, de son âge au moment de la séparation, de ses qualifications et expérience professionnelles, de son état de santé qui devrait s’améliorer, du fait qu’elle ne présentait pas d’incapacité de travail pendant la vie commune, et de sa volonté de se réinsérer dans le marché du travail, un revenu hypothétique (cuisinière au bénéfice d’un CFC : CHF 4'153.50 à 100%) lui sera imputé. Il a également tenu compte du fait que les parties ont quatre enfants, dont deux majeurs mais qui vivent encore auprès de l’appelante, du fait que cette dernière n’a pas travaillé depuis la naissance des enfants ainsi que de son état de santé actuel. Le Tribunal a en outre relevé que le marché du travail n’est pas particulièrement obéré (taux de chômage au mois d’août 2020 de 3.3%). Il a ainsi conclu que l’appelante sera en mesure de travailler à 80% dès le 1 er août 2021. Dans l’intervalle, seul un taux d’activité de 30% peut être exigé d’elle, correspondant à sa capacité résiduelle de travail, et ce à compter du 1 er janvier 2021. Partant, le Tribunal lui a imputé un revenu hypothétique de CHF 1'264.- (30%) dès le 1 er janvier 2021, puis de CHF 3'322.80 (80%) dès le 1 er août 2021, et enfin de CHF 4'153.50 (100%) dès le 1 er août 2024, soit lorsque F.________ sera âgée de 16 ans. En outre, le Tribunal a fixé les charges mensuelles de l’appelante dès le 1 er janvier 2021 à CHF 2'518.50 (cf. décision attaquée consid. 4.3, p. 11 s.)
Tribunal cantonal TC Page 8 de 15 2.2.L’appelante reproche au Tribunal de lui avoir imputé un revenu hypothétique. Selon elle, elle n’a pas la possibilité effective de reprendre une activité en raison de son âge (47 ans), de sa formation (elle ne dispose que d’une formation de base, soit d’un CFC de cuisinière), du fait qu’elle a cessé toute activité lucrative à la naissance des jumeaux il y a plus de 19 ans afin de se consacrer à l’éducation de ses quatre enfants et de leur dispenser les soins nécessaires, de sorte qu’elle ne peut pas non plus se prévaloir d’une expérience professionnelle dans son métier, ainsi que de son actuelle incapacité de travail à 70%. En outre, le mariage d’une durée supérieure à 19 ans avec une répartition des tâches traditionnelle lui permettait de penser de bonne foi qu’elle n’avait pas à obtenir des revenus propres. Enfin, elle relève qu’en cette période de crise sanitaire, le marché du travail se porte très mal et les perspectives de se réinsérer sont à ce jour inexis- tantes. L’intimé est quant à lui d’avis que le raisonnement de la première instance, qui conduit à l’impu- tation d’un revenu hypothétique, doit être confirmé et soutient que l’appelante aurait d’ores et déjà repris une activité lucrative en travaillant à J., à K., au moins depuis le mois d’août 2020, et réaliserait des revenus complémentaires en lien avec son activité dans l’élevage de chiots. S’agissant plus particulièrement de la contribution de prise en charge, il fait encore valoir que l’autorité intimée a omis de tenir compte (également) d’un revenu théorique. Selon lui, le déficit que subit l’appelante n’est pas lié à la prise en charge des enfants, de sorte qu’aucune contribution n’est due à ce titre. Dans sa réponse à l’appel joint, l’appelante rétorque que l’été passé, elle a uniquement rendu service à un ami et n’a ni contrat de travail, ni fiche de salaire. Par ailleurs, en se référant à son site internet, elle indique qu’aucun chiot n’a été destiné à la vente depuis 2018. Enfin, s’agissant d’un éventuel revenu théorique, l’appelante observe qu’en raison de la présence de quatre enfants, on ne saurait retenir un taux d’activité de 80%, mais uniquement de 60%, et que, selon le calculateur statistique de salaires Salarium, ce taux équivaudrait à un salaire mensuel brut de CHF 2'371.- et ne couvrirait ainsi pas son déficit de CHF 2'468.50. 2.3.S'il faut, en principe, pour déterminer le revenu de l'un des époux, partir de ses gains effectifs, le juge peut également prendre en considération un revenu hypothétique, dans la mesure où ce conjoint pourrait gagner davantage qu'il ne gagne effectivement en faisant preuve de bonne volonté ou en fournissant l'effort qu'on peut raisonnablement exiger de lui; il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raison- nablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations (ATF 143 III 233 consid. 3.2 et 137 III 118 consid. 2.3). Si le juge entend exiger que l'un des époux reprenne une activité lucrative, il doit en principe lui accorder un délai d'adaptation approprié; celui-ci doit être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (arrêt TF 5A_651/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.1). Lorsque le conjoint exerçait déjà une activité lucrative et assumait son obligation d'entretien, il doit néanmoins entreprendre tout ce qui est en son pouvoir et en particulier exploiter pleinement sa capacité de gain pour pouvoir continuer à l'assumer (arrêt TF 5A_571/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5.1.2). De plus, la jurisprudence récente retient qu'il est en principe raisonnable, en cas de garde exclusive, d'attendre du parent gardien qu'il travaille à 50% dès l'entrée de l'enfant cadet à l'école obligatoire, à 80% à partir du moment où celui-ci débute le degré secondaire et à 100% dès ses 16 ans (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6). Pour le calcul d’une éventuelle contribution de prise en charge, indépendamment de l'imputation éventuelle d'un revenu hypothétique et avant d'examiner cette question, il convient de déterminer quelle part du déficit subi par le parent gardien est liée à la prise en charge des enfants et doit, par conséquent, être intégrée au coût de ceux-ci par le biais de la contribution de prise en charge. En
Tribunal cantonal TC Page 9 de 15 effet, celle-ci doit couvrir uniquement les coûts indirects induits par la prise en charge et il ne s’agit pas de rémunérer le parent qui s’occupe de l’enfant. Ainsi, lorsqu'il détermine la situation financière des parents en vue de fixer les pensions pour les enfants, le juge doit procéder de la manière suivante. Il doit d'abord établir la situation financière effective des deux époux. Dans ce cadre, si le parent gardien subit un déficit, il doit examiner si celui-ci existe malgré l'exercice d'une activité lucrative à un taux proche de celui qui est en principe exigible, vu l'âge de l'enfant cadet. Dans l'affirmative, l'entier du déficit correspond à la contribution de prise en charge. Dans la négative, il convient d'examiner le revenu théorique que le parent gardien pourrait réaliser en travaillant à ce taux et de prendre en compte uniquement, à titre de coût indirect de l'enfant, la différence entre ce revenu et ses charges. Le revenu théorique peut être pris en considération dès l'un des paliers prévus par la jurisprudence – entrée à l'école primaire ou secondaire – sans temps d'adaptation et même pour la période révolue courant entre la litispendance et le prononcé de la décision : il ne s'agit pas (encore) d'exiger du parent qu'il reprenne ou étende une activité lucrative, et ainsi qu'il réalise un revenu hypothétique plus élevé que celui qu'il perçoit effectivement, mais uniquement de déterminer quelle part de son manco est liée à la prise en charge des enfants mineurs et doit être intégrée à leur coût. Le reste, pour la période passée, du déficit du parent gardien pourra alors être compensé par une contribution en sa faveur, si la situation financière de son conjoint le permet. Ce n'est que dans un deuxième temps que le juge examinera s'il convient de retenir pour le parent gardien, pour l'avenir et avec un délai d'adaptation, un revenu hypothétique, selon les principes jurisprudentiels rappelés ci-avant (arrêt TC FR 101 2019 146 du 26 août 2019 consid. 2.3.2 in RFJ 2019 63). 2.4.En l’occurrence, on constate que le Tribunal n’a effectivement pas tenu compte d’un revenu théorique pour le calcul de la contribution de prise en charge. Il y a lieu de prendre en consi- dération que l’enfant cadette des parties a débuté le CO en août 2020 déjà (cf. décision attaquée consid. 4.3, p. 11) et que l’appelante n’explique pas les raisons pour lesquelles il conviendrait de prendre comme salaire de référence plutôt celui qu’elle présente dans sa réponse à l’appel, soit environ CHF 3'950.- brut pour une activité à 100%, au lieu du montant de CHF 4'153.50 net retenu par le Tribunal pour le même taux d’activité, étant précisé que le salaire médian de l’outil de calcul Salarium tient également compte de l’absence d’années de service. En outre, s’agissant du taux d’activité, l’appelante est d’avis qu’on ne saurait retenir un taux d’activité de 80%, mais uniquement de 60%, en raison des quatre enfants qui habitent avec elle, de sorte que le salaire réalisé laisserait subsister un déficit. Cet avis ne peut pas être suivi. Il est vrai que le Tribunal fédéral a considéré qu’en tant que ligne directrice, le modèle établi doit être assoupli dans des cas particuliers, en présence de motifs suffisants, le juge devant procéder à un examen du cas concret et notamment, en cas de désaccord des parents quant à la prise en charge, de l'importance de l'offre réelle d'accueil extra-familial et des autres options disponibles, des avantages économiques liés à l'exercice d'une activité lucrative par les deux parents, en sus de l'examen – concret lui aussi – de la capacité de gain de ceux-ci. De plus, une fratrie nombreuse entraîne un temps consacré à la prise en charge personnelle plus important que la présence d'un seul enfant, de sorte qu'une activité à 50% ou à 80% peut ne pas être exigée du parent gardien. De même, la situation médicale de l'enfant peut aussi justifier un besoin de prise en charge personnelle accru, permettant de déroger à la règle (arrêt TF 5A_978/2018 du 15 avril 2019 consid. 4.1). Cela étant, la présence d’une fratrie de quatre enfants n’entraîne pas per se une réduction du taux d’activité exigible et, en l’occurrence, l’appelante n’explique pas – et la Cour ne discerne pas – dans quelle mesure la présence de tous les enfants à la maison l’empêcherait d’exercer une activité lucrative à 80% dès l’entrée au CO de F.________, soit sans temps d’adaptation s’agissant du revenu théorique, ce d’autant que les enfants sont âgés aujourd’hui de 12, 15 et 19 ans pour les jumeaux (respectivement de 13, près de 16 et près de 20 ans en août 2021). On pourrait en effet attendre à
Tribunal cantonal TC Page 10 de 15 tous le moins des aînés qu’ils contribuent à la vie familiale, en soutenant et en déchargeant en partie leur mère de certaines tâches (p.ex. faire les courses, cuisinier, faire la lessive, etc.). Il s’ensuit qu’aucune contribution de prise en charge n’est due, le montant de CHF 3'322.80 net (pour une activité à 80%) et a fortiori celui de CHF 4'153.50 net (100%) couvrant les quelque CHF 2'500.- constituant le minimum vital du droit de la famille de l’appelante. Par conséquent, sur ce point, l’appel doit être rejeté, l’appel joint admis et la décision querellée modifiée en ce sens que la contribution d’entretien en faveur de F.________ est fixée à CHF 500.- par mois pour la première période. Ce montant correspond aux coûts directs de cette enfant qu’au- cune des parties ne conteste, respectivement au coût de son entretien convenable (cf. décision attaquée consid. 4.4, p. 13). 2.5. 2.5.1. En ce qui concerne la contribution d’entretien en faveur de l’appelante, il y a d’abord lieu de rappeler que les maximes des débats et de disposition s’appliquent. Dans la mesure où le Tribunal a astreint l’intimé à verser à l’appelante une contribution d’entretien mensuelle de CHF 300.- jusqu’au 31 décembre 2020, puis de CHF 800.- jusqu’au 31 juillet 2021, que l’appelante conclut en appel au versement d’un montant de CHF 800.- sans limite dans le temps et que l’intimé conclut au rejet de l’appel et à la confirmation de la décision attaquée sur ce point, il convient d’examiner si la contribution d’entretien mensuelle par CHF 800.- doit être versée au-delà du 31 juillet 2021. Il est en effet rappelé que le juge du divorce ne saurait fixer le dies a quo de la contribution d'entretien post-divorce à une date antérieure à l'entrée en force partielle du jugement de divorce. En effet, les mesures provisionnelles ordonnées pendant la procédure de divorce jouissent d'une autorité de la chose jugée relative, en ce sens qu'elles déploient leurs effets pour la durée du procès, aussi longtemps qu'elles n'ont pas été modifiées, de sorte que le jugement de divorce ne peut pas revenir rétroactivement sur ces mesures (ATF 142 III 193 consid. 5.3). En l’espèce, l’entrée en force partielle de la décision attaquée est intervenue le 12 janvier 2021 et aucune partie n’a demandé la modification des mesures provisionnelles du 18 mai 2020; il n’y a ainsi pas lieu d’examiner la situation prévalant avant le 12 janvier 2021. 2.5.2. On constate ensuite qu’il n’est pas contesté que le mariage a eu une influence concrète sur la situation financière de l’appelante (selon l’ancienne jurisprudence du Tribunal fédéral). Cepen- dant, dans son arrêt récent 5A_907/2018 du 3 novembre 2020 destiné à publication, le Tribunal fédéral a rappelé que cette qualification ne donnait pas automatiquement droit à une contribution d’entretien, mais qu’à l’art. 125 al. 1 CC était consacrée la primauté du principe de l’indépendance financière des époux, sur la base duquel il incombait aux époux de se réinsérer sur le marché du travail, respectivement d’augmenter le taux d’activité lucrative exercé durant la vie commune. Une contribution d’entretien n’est due que subsidiairement, lorsqu’un époux ne parvient pas ou pas entièrement à couvrir son entretien convenable, malgré les efforts qu’on peut raisonnablement attendre de lui. A ce sujet, le Tribunal fédéral a également rappelé qu’en principe, on peut raisonnablement attendre du potentiel crédirentier qu’il exerce une activité lucrative à plein temps, à moins qu’il ne s’occupe des enfants communs. Dans ce cas, le modèle relatif aux niveaux scolaires est applicable. Une fois que l’on a déterminé ce qui peut être exigé d’un époux, il con- vient encore d’analyser si celui-ci a la possibilité effective de reprendre une activité ou d’augmenter son taux d’activité. Sont en particulier à prendre en considération l’âge, l’état de santé, les connaissances linguistiques, les activités exercées dans le passé, les éventuelles formations (continues), la flexibilité personnelle, le marché du travail, etc. (cf. consid. 3.4.4 et réf. citées). Lorsque même en tenant compte de cette éventuelle capacité hypothétique de subvenir à son propre entretien, l’époux ne parvient pas à couvrir (entièrement) son entretien convenable, il y a
Tribunal cantonal TC Page 11 de 15 lieu de lui allouer une contribution post-divorce. Il s’agit cependant de ne pas perdre de vue que l’art. 125 al. 1 CC donne droit à une contribution « équitable », ce qui signifie que celle-ci sera limitée dans le temps. La question de savoir quelle sera la durée de la contribution doit être examinée à l’aune des critères de l’art. 125 al. 2 CC. A cet égard, l’empêchement d’exercer une activité lucrative en raison de la garde d’enfants ainsi que la durée du mariage, mais également la fortune et d’autres « finanzielle Absicherungen » ont une certaine importance. Le principe de solidarité peut ainsi toujours conduire à ce que des contributions post-divorce soient dues durant plusieurs années, voire jusqu’à l’âge de la retraite du débirentier, lorsque, dans un mariage de longue durée, un conjoint s’est consacré exclusivement à l’éducation des enfants et a, pour ce faire, renoncé à toute activité lucrative (consid. 3.4.5 et réf. citées). Dès lors que l’appelante se réfère à l’(ancienne) jurisprudence, selon laquelle l’on ne devrait en principe plus exiger d’un époux, qui n’a pas exercé d’activité lucrative pendant un mariage de longue durée, qu’il se réinsère dans la vie économique, lorsqu’il est âgé de 45 ans au moment de la séparation, il convient de préciser que, d’une part, au moment de la séparation des parties le 1 er janvier 2017, l’appelante, née en janvier 1973, n’avait pas encore 45 ans et que, d’autre part, le Tribunal fédéral a, dans son arrêt 5A_104/2018 du 2 février 2021 destiné à publication, formel- lement abandonné cette limite d’âge et jugé qu’il convient de tenir compte des circonstances concrètes du cas plutôt que de se référer à des critères abstraits tels qu’une limite d’âge. Dans la mesure où la possibilité effective d’exercer une activité lucrative existe, celle-ci peut en principe aussi être raisonnablement exigée du potentiel crédirentier, de sorte qu’il doit être tenu compte, dans l’établissement de la capacité financière de ce dernier, d’un revenu (hypothétique) correspon- dant. Exceptionnellement, il peut en aller différemment, par exemple lorsque le conjoint est proche de l’âge de la retraite. On pourrait également renoncer à exiger du conjoint qu’il exerce une activité lucrative – en particulier une activité qui ne relève pas du niveau de vie mené durant la vie com- mune (« nicht standesgemäss ») – lorsque plusieurs facteurs font que le mariage a influencé de manière déterminante la vie du potentiel crédirentier et que celui-ci a renoncé à entamer ou pour- suivre sa propre carrière professionnelle pour se vouer, sur la base d’une décision commune, au ménage et à l’éducation des enfants et pour permettre à l’autre, durant des décennies, d’évoluer pleinement dans sa profession et ainsi d’augmenter ses revenus qui suffisent (désormais) ample- ment à financer deux ménages; la simple qualification du mariage de « lebensprägend » au sens de l’ancienne jurisprudence ne suffit toutefois plus pour justifier qu’il soit renoncé à exiger du con- joint qu’il se réinsère dans le marché du travail (cf. consid. 5.6). 2.5.3. En l’occurrence, au vu de la jurisprudence citée ci-devant, le simple fait que le mariage est qualifié de « lebensprägend » ne donne pas automatiquement droit à une contribution d’entretien. L’appelante ne peut pas non plus faire valoir des circonstances particulières, comme par exemple un âge proche de la retraite ou une carrière professionnelle de l’intimé, qui pourraient justifier qu’il soit renoncé à exiger qu’elle se réinsère dans la vie professionnelle. Le fait qu’elle est aujourd’hui âgée de 48 ans ne lui est d’aucun secours non plus, étant rappelé que la séparation des parties est intervenue il y a plus de quatre ans, alors qu’elle s’apprêtait à fêter ses 44 ans. La juris- prudence du Tribunal fédéral ne lui est donc d’aucune aide. En outre, la première instance a bien tenu compte des facteurs déterminants (en particulier âge, durée du mariage, enfants, répartition des tâches), tout comme de la formation et de l’expérience professionnelles de l’appelante ainsi que du fait que celle-ci fait actuellement face à une incapacité de travail partielle qui ne devrait cependant pas durer, comme elle l’a elle-même relevé lors de l’audience du 5 février 2020 (cf. DO/097 : « [...] Vous me renvoyez aux certificats médicaux qui indiquent « maladie », je n’ai pas de maladie précise qui a un nom. J’ai des pertes de poids, des insomnies et mon moral. C’est dur à gérer, il est parti subitement, il a tout abandonné. La ferme, les animaux et moi. Je prends
Tribunal cantonal TC Page 12 de 15 parfois des médicaments. Je prends parfois des antidépresseurs, je fais des périodes avec et des périodes sans. Je suis un peu contre les médicaments. Sinon je prends de l’homéopathie. Non [je n’ai pas déposé de demande de rente AI ]. Cela fait plus ou moins une année que je souffre de la sorte. Nous n’avons pas évoqué l’AI avec mon médecin. Je pense qu’un jour cela ira mieux, avec le temps »). Enfin, le Tribunal a également pris en considération la volonté de l’appelante de se réinsérer sur le marché du travail lequel, selon l’instance précédente, n’est pas particulièrement obéré (cf. décision attaquée, consid. 4.3, p. 10 s.; consid. 5, p. 14 ss). L’appelante n’expose pas en quoi le raisonnement du Tribunal serait faux, mais se contente en grande partie de répéter ce qu’elle a déjà allégué en première instance (cf. DO/059 s.). S’agissant en particulier de son état de santé, elle ne fait pas valoir qu’il se serait péjoré ou ne pourrait pas s’améliorer d’ici le mois d’août 2021. Certes, elle produit des certificats médicaux établis par sa médecin généraliste, dont elle ne peut toutefois rien tirer à son avantage, dans la mesure où ils attestent (toujours) une incapacité de travail à 70% (motif : maladie) et ne diffèrent au final pas des certificats qu’elle a produits en première instance. De même, en ce qui concerne le marché du travail, elle prétend certes que ses chances sont inexistantes, en particulier en raison de la crise sanitaire actuelle, mais ne tente pas de démontrer qu’elle aurait effectué en vain des recherches d’emploi. S’il est vrai que la restauration est particulièrement touchée par la pandémie, les restaurants étant contraints de rester fermés (à tout le moins partiellement) depuis des mois, il convient de ne pas perdre de vue que les cuisiniers trouvent également du travail ailleurs, comme par exemple dans les hôpitaux, les homes, d’autres institutions similaires ou encore dans l’indus- trie. A ce sujet, une simple recherche effectuée sur internet démontre que des postes sont à pour- voir dans ce domaine, même en ces temps de crise. Par ailleurs, à la lecture des annonces pu- bliées et contrairement à ce que soutient l’appelante, le fait de disposer (uniquement) d’un CFC semble plutôt être un avantage dans ce domaine où l’on emploie également de la main-d’œuvre non qualifiée. L’appelante a du reste produit une attestation selon laquelle elle a travaillé, l’été passé, deux jours pour J., à K., en qualité de cuisinière. Certes, il en ressort qu’il ne s’agissait pas d’un contrat de travail, mais d’un service rendu, le cuisinier ayant dû s’absenter. Néanmoins, il appert qu’une absence de plusieurs années du marché du travail n’a pas empêché les tenanciers à faire appel à l’appelante. Cette dernière ne fait pas non plus valoir qu’il lui manquait de l’expérience ou du savoir-faire pour ce remplacement. Enfin, il convient de tenir compte du fait que l’appelante demande une contribution d’entretien mensuelle de CHF 800.-, ce qui ne suffit pas à couvrir son entretien convenable. Force est ainsi de constater qu’elle-même est partie du principe qu’elle reprendrait une activité lucrative, comme elle l’a d’ailleurs déclaré lors de l’audience du 5 février 2020 (DO/098). Dans ces conditions, la décision attaquée ne prête pas le flanc à la critique. L’appelante ne contestant pas les délais d’adaptation fixés par la première instance (1 er août 2021, 1 er août 2024), ne serait-ce qu’à titre subsidiaire pour le cas où la Cour devait confirmer l’impu- tation d’un revenu hypothétique –, il n’y a pas lieu de s’y attarder. Par conséquent, l’appel doit être rejeté sur ce point. 3. 3.1. L’intimé s’en prend encore à la liquidation du régime matrimonial. Principalement, il conclut à ce que les art. ggg et hhh RF I.________ demeurent en propriété commune des parties, le partage et la liquidation de ces biens étant renvoyés à une procédure séparée (art. 283 al. 2 CPC). Subsi- diairement, il demande en particulier que sa part d’une demie en propriété commune soit cédée et
Tribunal cantonal TC Page 13 de 15 attribuée à l’appelante qui en devient seule et unique propriétaire. En contrepartie, elle reprend la dette hypothécaire en son seul nom et lui verse une soulte d’un montant de CHF 200'000.-. Ce faisant, l’intimé modifie ses conclusions en appel. Pour rappel, en première instance, il a conclu à ce que sa part d’une demie en copropriété (sic) soit cédée et attribuée à l’appelante qui en devient seule et unique propriétaire. En contrepartie, elle lui verse une soulte correspondant au montant des deux parts de copropriété (sic) cédées telle que déterminée sur la base d’une expertise judiciaire. Pour sa part, le Tribunal a notamment retenu que l’intimé n’a pas chiffré son chef de conclusions à l’issue de la procédure probatoire (cf. décision attaquée consid 6.1.3, p. 20). Force est de constater que, par le biais de l’appel joint, l’intimé tente de rattraper son omission de chiffrer la soulte qu’il souhaite obtenir en contrepartie de l’attribution à l’appelante du bien immobilier. Cette manière de faire n’est toutefois pas admissible. Une partie qui a pris des conclu- sions insuffisantes en première instance ne peut corriger cette négligence procédurale en appel (arrêt TF 5A_368/2018 du 25 avril 2019 consid. 4.3.3 in fine et réf. citées). Elle ne peut pas non plus le faire par le biais d’une modification de la demande et ce même lorsque des faits ou des moyens de preuve nouveaux sont apparus (arrêt TF 5A_793/2014 du 18 mai 2015 consid. 3.2.6 non publié in ATF 141 III 302), ni par le renvoi ad separatum de la liquidation du régime matrimonial. Cette possibilité prévue à l’art. 283 al. 2 CPC est en effet réservée aux cas dans lesquels il existe de justes motifs (notamment situation complexe et nécessité de procéder à d’importants éclaircissements), la disposition tendant à éviter un retard démesuré du divorce et des autres effets accessoires; elle n’est en revanche pas destinée à corriger des conclusions la- cunaires (STALDER, Rechtsbegehren in familienrechtlichen Verfahren, FamPra.ch 2014 p. 43 ss, 47 et 53). La conclusion principale de l’intimé – prise pour la première fois en appel – s’avère ainsi irrecevable. S’agissant de la conclusion subsidiaire, on constate que l’intimé chiffre désormais la soulte requise à CHF 200'000.-, sans toutefois expliquer – ou tout du moins tenter d’expliquer – dans son mé- moire comment il parvient à ce montant, se contentant d’indiquer ceci : « De plus, B.________ prend également une conclusion subsidiaire sur ce point si, par impossible, la Cour d’appel déci- dait de procéder à la liquidation totale du régime matrimonial des époux A.________ et B.________ en procédant au partage » (cf. appel joint, p. 17). Cette conclusion n’est manifestement pas recevable non plus. Dans ces conditions, l’appel joint est irrecevable sur ce point. 4. L’appelante fait enfin grief à l’autorité de première instance d’avoir refusé le partage des avoirs LPP et conclut à ce que les prestations de sortie accumulées par l’intimé pendant la durée du mariage soient partagées par moitié. Toutefois, faute pour l’appelante d’avoir chiffré sa conclusion ou du moins d’avoir tenté d’exposer dans son mémoire d’appel à quel montant elle prétend – alors que la pièce topique a été produite en première instance (cf. attestation de L.________ du 8 octobre 2019; cf. également décision attaquée consid. 7.2, p. 22) –, son appel se révèle irrecevable sur ce point (ATF 137 III 617; également arrêt TF 5A_868/2019 du 23 novembre 2020 consid. 1.3), étant rappelé que si le premier juge établit les faits d'office pour toutes les questions qui touchent à la prévoyance professionnelle et statue même en l'absence de conclusions des parties, ces maximes ne s'appliquent pas devant l'autorité d’appel (cf. consid. 1.3 ci-devant).
Tribunal cantonal TC Page 14 de 15 5. 5.1.Lorsqu’aucune des parties n’obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (art. 107 al. 1 let. c CPC). En l’occurrence, l’appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité et l’appel joint partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité. La modification porte sur la contribution d’entretien en faveur de l’enfant cadette des parties et touche ainsi le cœur du droit de la famille, de sorte qu’il est décidé que les frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 2'000.-, sont mis à la charge des parties à raison de la moitié chacune et que chaque partie supporte ses propres dépens, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée tant à l’appelante qu’à l’intimé. 5.2.Pour les mêmes motifs, il ne se justifie pas de modifier la répartition des frais relatifs à la première instance (art. 318 al. 3 CPC). (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 15 de 15 la Cour arrête : I.L’appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. II.L’appel joint est partiellement admis dans la mesure de sa recevabilité. Partant, le chiffre V du dispositif de la décision rendue le 9 octobre 2020 par le Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine est modifié et prend la teneur suivante : V.B.________ contribuera à l’entretien de chacun de ses enfants E.________ et F.________ par le versement, en faveur de chacun d’eux, des contributions d’entretien mensuelles suivantes :