Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2020 280 Arrêt du 13 novembre 2020 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure :Catherine Faller PartiesA., défendeur et appelant, représenté par Me Trimor Mehmetaj, avocat contre B., C.________ et D.________, requérants et intimés, représentés par Me Ricardo Fraga Ramos, avocat ObjetEffets de la filiation, avis aux débiteurs Appel du 6 juillet 2020 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 22 juin 2020 Requête de mesures provisionnelles
Tribunal cantonal TC Page 2 de 9 considérant en fait A.A.________ et E.________ se sont mariés en 2008 et ont trois enfants, soit B., né en 2009, C., né en 2011, et D., né en 2014. La vie commune a cessé en septembre 2016 et la séparation est réglée par une décision de mesures protectrices de l’union conjugale de la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine du 14 juillet 2017. Elle prévoit notamment que la garde des enfants est confiée à leur mère, le père disposant d’un droit de visite. S’agissant des contributions d’entretien mensuelles dues par A., elles ont été arrêtées à CHF 1'100.- par enfant plus allocations familiales et employeur. Il a été retenu que la mère gagnait CHF 811.85 par mois et supportait des charges par CHF 3'063.65, d’où un déficit de CHF 2'251.80. Quant au père, ses revenus étaient de CHF 8'011.90 et ses charges de CHF 4'309.15, dont CHF 2'464.- de frais de logement, d’où un bénéfice de CHF 3'702.75. Aucune pension n’a été allouée à l’épouse, qui y avait renoncé. Enfin, la jouissance du domicile conjugal de F.________ a été attribuée à A., lequel en assume les charges. B.Le 8 mai 2020, B., C.________ et D., agissant par leur mère, ont déposé auprès du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine une requête d’avis aux débiteurs. Ils ont conclu à ce qu’ordre soit donné à l’employeur de A., soit G., et à tout employeur futur ou institution d’assurances sociales, de prélever chaque mois sur le salaire, respectivement les prestations de l’assuré, une somme de CHF 3'300.- et de la verser sur le compte bancaire de leur mère. Ils ont exposé qu’après n’avoir pas versé pendant des mois en 2019 la totalité des allocations familiales, A. ne s’était plus acquitté complètement des pensions de CHF 3'300.- depuis février 2020 (CHF 2'300.- en février, mars et avril 2020, CHF 1'500.- pour mai 2020). Le 11 mai 2020, le Président du Tribunal a prononcé d’urgence l’avis aux débiteurs qu’il a communiqué à G., qui lui a répondu le 15 mai 2020 que A. n’était plus son employé depuis le 31 mars 2020. Le 27 mai 2020, le Président du tribunal a transmis son ordre à H.________ SA, laquelle versait des indemnités journalières à A.. Dans sa réponse du 19 juin 2020, A. a conclu au rejet de la requête du 8 mai 2020 et, jusqu’à droit connu sur celle-ci, à ce que l’ordre prononcé par mesures provisionnelles soit réduit à une somme de CHF 990.- par mois. Il a allégué avoir été en arrêt maladie depuis février 2020, la cause de ses problèmes résidant dans le fait que ses enfants ne veulent plus le voir. Il n’a plus les moyens de verser la totalité des pensions fixées le 14 juillet 2017. Il a précisé avoir déposé une requête de modification des mesures protectrices afin de faire baisser la pension à CHF 330.- par enfant. Par décision du 22 juin 2020, le Président du tribunal a confirmé sa décision du 11 mai 2020 et ordonné à H.________ et à tout employeur futur ou assurance sociale de prélever la somme de CHF 3'300.- et de la verser à la mère. Les frais ont été mis à la charge de A., soit CHF 500.- de frais judiciaires et CHF 1'500.- de dépens. A. plaidait au bénéfice de l’assistance judiciaire. H.________ a été informée pour exécution de cette décision le 22 juin 2020.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 9 C.Le 6 juillet 2020, A.________ a déposé un appel contre la décision du 22 juin 2020. Il a conclu à ce que la requête d’avis aux débiteurs soit rejetée et, jusqu’à droit connu sur l’appel, à ce que l’ordre soit limité à CHF 990.- par mois. Par décision du 16 juillet 2020, le Président de la Cour a réduit provisoirement le montant sur lequel porte l’avis aux débiteurs à CHF 2'200.- par mois et en a informé H.. Le même jour, il a accordé à A. le bénéfice de l’assistance judiciaire. Les intimés ont déposé leur réponse le 31 juillet 2020, concluant au rejet de l’appel. Le 3 septembre 2020, les intimés ont informé la Cour que H.________ n’avait toujours pas pu effectuer de versement à la fin du mois d’août car A.________ n’avait pas démontré son incapacité de travail au-delà du 28 août 2020. Invité à se déterminer sur ce point, A.________ a précisé le 24 septembre 2020 qu’il était désormais salarié à 60 % auprès de I., site J., pour un revenu net d’environ CHF 4'100.-, part au 13 e salaire comprise, et investi à 40 % dans l’association « K.________ », activité qui n’est pas immédiatement rentable. Il a déposé une requête de modification des mesures provisionnelles, dans laquelle il a conclu à ce que l’avis aux débiteurs ne porte plus que sur une somme de CHF 300.-. B., C. et D.________ ont répondu à la requête du 24 septembre 2020 le 19 octobre 2020, concluant à son rejet. en droit 1. 1.1.L’avis aux débiteurs selon l’art. 291 CC constitue une mesure d’exécution forcée privilégiée sui generis qui se trouve en lien étroit avec le droit civil et est de nature pécuniaire (ATF 145 III 225 consid. 3.2; 137 III 193 consid. 1.1). La décision portant sur un tel avis aux débiteurs en application de l’art. 291 CC est une décision finale au sens de l’art. 308 al. 1 let. a CPC. L’appel est recevable (art. 308 al. 1 let. a CPC), pour autant que la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit de CHF 10'000.- au moins (art. 308 al. 2 CPC). En l’espèce, vu les montants sur lesquels porte l'ordre à l'employeur contesté, la valeur litigieuse en première instance est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Partant, c'est la voie de l'appel qui est ouverte. 1.2.Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les procédures d'avis aux débiteurs relatives à l'entretien d'enfants mineurs (art. 302 al. 1 let. c CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). La décision attaquée a été notifiée à l'appelant le 26 juin 2020, de sorte que le délai de dix jours est arrivé à échéance le 6 juillet 2020, date à laquelle l’appel a été déposé. 1.3.L’appel doit être motivé et doit comporter des conclusions. Tel est le cas en l’espèce. 1.4.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.5.Selon la jurisprudence la plus récente (ATF 143 III 349 consid. 4.2.1), lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de
Tribunal cantonal TC Page 4 de 9 l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. Il en découle que les faits allégués et les documents produits par les parties en appel sont recevables. 1.6.Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 1.7.Vu les montants contestés en appel et la longue durée des contributions d’entretien, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral dépasse CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. Le Président du tribunal a fondé sa démonstration sur l’art. 177 CC, qui régie l’avis aux débiteurs dans le cadre des mesures protectrices de l’union conjugale. Or, les intimés ont fondé leur requête sur l’art. 291 CC, ce qui est possible même si les contributions d’entretien des enfants ont été fixées dans une décision de mesures protectrices de l’union conjugale (CPra Matrimonial- PELLATON, 2016, art. 177 n. 10). La requête a dû reste été déposée par B., C. et D., et non par leur mère personnellement, ce qui aurait dû être le cas en cas d’application de l’art. 177 CC. La remarque qui précède n’a pas de vraie portée, les conditions des art. 177 et 291 CC étant similaires. 3. 3.1.Selon l’art. 291 CC, lorsque les père et mère négligent de prendre soin de l’enfant, le juge peut prescrire à leurs débiteurs d’opérer tout ou partie de leurs paiements entre les mains du représentant légal de l’enfant. 3.2.En l’espèce, les contributions d’entretien dues par A. pour ses enfants sont toujours régies par la décision de mesures protectrices de l’union conjugale du 14 juillet 2017 qui n’a, au vu du dossier, pas été modifiée en l’état. 3.3.La première condition est le défaut caractérisé de paiement, ou à tout le moins des éléments permettant de penser que le débiteur agira ainsi à l’avenir, une omission ponctuelle ou un retard isolé ne suffisant pas (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 6 e éd., 2019, p. 1004 n. 1537 et les références). En l’espèce, les intimés ont allégué, sans être contredit, que leur père ne leur avait pas versé complètement les allocations familiales durant l’année 2019. Par ailleurs, il a unilatéralement baissé les pensions de CHF 1'000.- par mois au moins durant les premiers mois de l’année 2020. Enfin, il ne peut être ignoré d’ores et déjà que A., dans ses écritures en appel notamment, malmène considérablement la règle pourtant cardinale en la matière, soit la priorité des créances d’entretien du droit de la famille, en particulier des enfants, incluant dans ses charges des dépenses considérées de jurisprudence constante comme devant céder le pas face aux besoins des enfants, tels les impôts et les « autres frais ». C’est dès lors avec raison que le Président du tribunal a retenu qu’il disposait d’éléments permettant de retenir de manière univoque qu’à l’avenir, A. ne s’acquittera pas de son obligation, ou du moins qu’irrégulièrement 3.4.A plusieurs reprises dans ses écritures, l’appelant revient sur l’absence totale de contacts avec ses enfants. Il ne soutient pas, à raison dès lors que ceux-ci sont mineurs, que cela aurait
Tribunal cantonal TC Page 5 de 9 une influence sur son obligation de les entretenir. Il n’y a pas lieu de s’arrêter plus longuement sur ce point. 3.5.L’avis aux débiteurs a été communiqué à G., pour laquelle A. ne travaille plus, puis à H., qui ne lui verse plus d’indemnités journalières. Pour trancher la présente cause, il convient de déterminer si un tel avis peut désormais être communiqué à I., cas échéant pour quel montant. 3.6.Le premier point à déterminer est le revenu de A., étant précisé que, dans le cadre de l’art. 291 CC, il n’est pas possible de prendre en compte un revenu hypothétique (ATF 145 III 255 consid. 5.5.2). A. travaille désormais pour I.________ à 60 % pour un revenu mensuel brut de CHF 4'389.- payable treize fois l’an, soit un revenu moyen brut de CHF 4'754.75, soit de l’ordre de CHF 4'150.- nets. Il faut aussi tenir compte de son revenu locatif par CHF 1'290.-, soit un total de CHF 5'440.-. Il allègue, sans pouvoir être contredit, que son activité pour l’association « K.________ » ne lui procure actuellement aucun revenu. 3.7. 3.7.1. Il faut ensuite déterminer quelles charges de A.________ doivent être prises en compte. Le juge saisi de la requête d'avis aux débiteurs, qui statue en équité en tenant compte des circonstances de l'espèce (arrêt TF 5A_958/2012 du 27 juillet 2013 consid. 2.3.2.2), doit s'inspirer des normes que l'office des poursuites doit respecter quand il pratique une saisie sur salaire. C'est ainsi que le minimum vital du débirentier doit, en principe, être préservé – sous réserve, en cas d'insuffisance de moyens, d'une atteinte proportionnelle aux minima vitaux du débiteur et du créancier. A l'instar de l'office, le juge doit considérer les ressources et les charges effectives du débirentier au moment de la décision (arrêt TF 5A_474/2015 du 29 septembre 2015 consid. 2.2). Par minimum vital, on entend le minimum vital du droit des poursuites, et non le minimum vital « élargi » rencontré en droit de la famille dans le cadre du calcul des contributions d’entretien (CPra Matrimonial-PELLATON, art. 177 n. 34), les contributions d’entretien pour les enfants étant par ailleurs clairement prioritaires 3.7.2. En l’espèce, le Président du tribunal a retenu les charges suivantes : les frais de logement par CHF 2'239.70 au total, comprenant notamment un montant de CHF 250.- pour l’entretien; la prime pour l’assurance-maladie de base par CHF 289.60; le minimum vital par CHF 1'200.-, soit un total de CHF 3'729.30. Il a en revanche refusé de prendre en considération la prime d’assurance- vie par CHF 721.80 par mois, dès lors qu’une telle charge n’entre pas dans les charges incompressibles mais sert à la constitution de patrimoine, les frais d’électricité, qui entrent déjà dans le minimum vital du droit des poursuites de CHF 1'200.-, la taxe de non-pompier, qui constitue une contribution publique, et les frais de véhicule, A.________ étant en arrêt maladie. Il n’a pas non plus tenu compte des impôts, des frais d’animaux, et de la réserve pour imprévus. 3.7.3. Dans leur réponse du 31 juillet 2020, les intimés reprochent au Président du tribunal d’avoir retenu un coût de logement manifestement trop onéreux, soit le coût d’une propriété de 4'500 m 2
avec une surface habitable de 250 m 2 . Ils soutiennent qu’un loyer hypothétique de CHF 1'400.- doit être inclus dans les charges.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 9 L’appelant met en avant le fait que lors de la vie commune, les époux avaient choisi d’habiter dans une ferme et que ce choix de vie ne doit pas être purement et simplement négligé parce qu’il y a séparation. Selon la jurisprudence, l’intimé à l’appel peut aussi, sans introduire d’appel joint, présenter des griefs dans sa réponse à l’appel, si ceux-ci visent à exposer que malgré le bien-fondé des griefs de l’appelant, ou même en s’écartant des constats et du raisonnement juridique du jugement de première instance, celui-ci est correct dans son résultat (arrêt TF 4A_258/2015 du 21 octobre 2015 consid. 2.4.2). Le grief des intimés est dès lors recevable. Il faut concéder aux intimés que le coût du logement de A.________ est élevé pour une personne qui affirme habiter seule et qui, malheureusement, ne reçoit plus ses enfants en droit de visite. Il est douteux que le choix de vie fait lors de la vie commune puisse toujours être opposé aux enfants des parties quatre ans après la séparation, ce d’autant qu’il implique pour le père, qui est indigent et qui propose des pensions minimales pour ses enfants, un coût important. Cela étant, c’est bien plutôt au juge de la modification des mesures protectrices de l’union conjugale qu’au juge de l’exécution forcée de se livrer à cette analyse. Au demeurant, la prise en compte d’un loyer hypothétique nécessiterait quoi qu’il en soit que l’appelant dispose d’un délai raisonnable pour déménager (ATF 129 III 526). En l’état, il y a lieu de retenir le coût effectif du logement par CHF 2'239.70. Le grief des intimés est ainsi infondé. 3.7.4. Dans leur réponse du 19 octobre 2020 à la requête de mesures provisionnelles, les intimés font valoir que A.________ vit en concubinage avec L.. A alors été produit un lot de photographies prises par E. du 7 au 9 octobre puis du 12 au 16 octobre 2020 avant 6 heures du matin, d’où il ressortirait que le véhicule de L.________ était systématiquement parqué devant le domicile de l’appelant. Ce dernier soutient qu’il vit seul (ainsi appel p. 8). Il incombera au juge de la modification des mesures protectrices d’instruire cas échéant ce fait. Dans le cadre de la procédure d’appel, il sera uniquement relevé que si la présence répétée de L.________ au domicile de son ami peut interroger sur un éventuel concubinage, celui-ci n’est en l’état pas clairement établi et ne justifie pas de diminuer les frais de logement à charge de l’appelant, ni son minimum vital (CHF 1'200.-). 3.7.5. A.________ reproche au Président du tribunal de ne pas avoir tenu compte des frais engendrés par l’entretien des animaux de sa ferme. Il note que ceux-ci faisaient la joie de ses enfants ; il demande que soit prise en compte une somme à ce titre de CHF 300.-. Si l’attachement de l’appelant envers ses animaux et son désir de les garder sont sans doute compréhensibles, il doit lui être objecté qu’il entend consacrer à ceux-ci une somme identique à celle qu’il offre pour l’entretien de ses trois enfants dans sa requête de mesures provisionnelles du 24 septembre 2020. Un tel sens des priorités ne peut être approuvé. La position du premier juge est du reste conforme à la jurisprudence (ATF 128 III 337). Le grief est infondé. 3.7.5. Le Président du tribunal a refusé d’inclure dans les charges de l’appelant ses impôts. Celui- ci objecte qu’il les paie. Ainsi formulé, son grief est irrecevable car il ne s’en prend pas à l’argument retenu par le premier juge, soit le fait que les créances fiscales, en présence d’une situation déficitaire, n’entrent pas dans le minimum vital du droit des poursuites, ce que retient la jurisprudence constante du Tribunal fédéral (not. arrêt ATF 140 III 337). 3.7.6. Dans l’exposé de ses charges en page 4 de son appel, A.________ y inclut à nouveau certaines dépenses expressément écartées par le Président du tribunal, comme la taxe de non pompier, les autres frais par CHF 300.-, les frais d’électricité ou la prime d’assurance-maladie
Tribunal cantonal TC Page 7 de 9 dépassant la prime de base. Ces charges ne seront pas prises en compte dès lors que l’appelant ne critique pas en appel les considérants du premier juge qui l’ont amené à les rejeter. L’appel est dès lors irrecevable sur ce point. 3.7.7. A.________ critique la décision du 22 juin 2020 dans la mesure où n’ont pas été pris en compte ses frais de véhicule. Il relève que même sans travail, il avait besoin de sa voiture pour se rendre régulièrement chez ses médecins. Dès lors que l’appelant a désormais retrouvé du travail et que l’usage d’un véhicule apparait raisonnable, les frais allégués à hauteur de CHF 73.85, arrondis à CHF 100.- pour tenir compte des déplacements, seront pris en considération. 3.7.8. A.________ estime que le Président a arbitrairement refusé de prendre en compte dans ses charges la prime d’assurance-vie (3 e pilier A) par CHF 721.80. Il expose que la maison propriété des époux a été acquise notamment par un crédit hypothécaire en 2013 ; les époux avaient alors fait le choix de procéder à un amortissement indirect par le biais d’un 3 e pilier plutôt que par le biais d’un amortissement direct. Cet amortissement était une condition sine qua non pour que le prêt soit accordé, l’amortissement étant obligatoire. Cette dépense a été dès lors écartée à tort car son non-paiement aboutirait à la perte du bien immobilier, le paiement de la prime profitant par ailleurs à l’épouse également propriétaire du bien. Il n’est pas contesté que la prime précitée est en soi due. Comme toute dette, son non-paiement peut aboutir à des conséquences rigoureuses, comme une saisie et la réalisation d’un bien. Cela n’est pas déterminant toutefois en l’espèce, faute de quoi l’ensemble des dettes d’un parent débirentier devrait être pris en compte. Or, le Tribunal fédéral a exposé à plusieurs reprises que sauf en présence de situations favorables, l'amortissement de la dette hypothécaire, qui ne sert pas à l'entretien, mais à la constitution du patrimoine, n'a en principe pas à être pris en considération pour le calcul du minimum vital (not. arrêt TF 5A_102/2019 du 12 décembre 2019 consid. 3.2.1 et les références). C’est le lieu de rappeler que les créances d’entretien des enfants sont prioritaires et que le montant offert par leur père est manifesment insuffisant pour subvenir à leur entretien convenable. Le grief est mal fondé. 3.7.9. Les charges mensuelles de A.________ se montent ainsi à CHF 3'829.30 (2'239.70 + 289.60 + 100 + 1'200). Il en découle un disponible de CHF 1’610.70 (5'440 - 3'829.30), arrondi à CHF 1'600.-. 3.8.Le Président du tribunal a retenu que le respect du minimum vital du créancier doit être garanti. Les intimés invoquent cependant la jurisprudence fédérale selon laquelle, en présence d’une créance d’entretien, il y a lieu de tenir compte de la jurisprudence des autorités de poursuite selon laquelle le débiteur poursuivi pour des contributions d'entretien et dont les ressources ne suffisent pas pour couvrir le minimum vital, y compris les aliments nécessaires à l'entretien du créancier, doit tolérer que son minimum vital soit entamé dans une mesure telle que créancier et débiteur voient leur minimum vital respectif limité dans le même rapport (ATF 110 II 9 consid. 4b). La doctrine semble divisée sur cette question, certains auteurs soutenant que le minimum vital du débirentier doit être protégé également dans le cadre de l’art. 291 CC (MEIER/STETTLER, p. 1005 n. 1538 et les références sous note 3578). Quoi qu’il en soit, il serait nécessaire pour se livrer au calcul de la quote-part saisissable de déterminer avec suffisamment de précision le minimum vital du droit des poursuites de la mère, qui ne ressort pas du dossier (pour un cas d’application : arrêt TC FR A1 2006-1 du 3 novembre 2006 consid. 1b in RFJ 2006 p. 347). L’avis aux débiteurs ne
Tribunal cantonal TC Page 8 de 9 portera dès lors que sur la somme de CHF 1'600.-, les éventuelles allocations familiales et de l’employeur s’y ajoutant. 3.8.Il s’ensuit que l’appel doit être partiellement admis et la décision du 22 juin 2020 réformée en ce sens qu’ordre sera donné à I.________ de prélever chaque mois sur le salaire qu’elle verse à A.________ une somme de CHF 1'600.- à titre de contributions d’entretien pour B., C. et D., plus éventuelles allocations familiales et de l’employeur, et d’en opérer le paiement sur le compte bancaire de E., IBAN mmm, ouvert auprès de la Banque N.. Il n’y a pas lieu en revanche de prononcer d’ores et déjà cet ordre envers tout employeur futur ou assurance sociale qui serait éventuellement amenée à intervenir. Outre le fait qu’un tel changement implique la plupart du temps un réexamen du montant de l’avis aux débiteurs, une adaptation pourra en l’espèce être requise cas échéant du juge matrimonial d’ores et déjà saisi. 3.9.La requête de mesures provisionnelles du 24 septembre 2020 est sans objet, la cause étant tranchée au fond. 4. 4.1.Selon l’art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. 4.2.L’art. 318 al. 3 CPC dispose que si l’instance d’appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance. En l’espèce, le Président du tribunal avait mis les frais de première instance à la charge de A., qui avait entièrement succombé. Nonobstant l’admission partielle de l’appel, la Cour ne modifiera pas ce point, d’une part, parce que l’appelant s’opposait à tort au principe même de l’avis aux débiteurs, d’autre part, parce que l’admission partielle de l’appel découle des faits nouveaux survenus postérieurement à la première décision. 4.3.Pour la procédure d’appel, chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires, fixés forfaitairement à CHF 400.-, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à A.________. (dispositif en page suivante)
Tribunal cantonal TC Page 9 de 9 la Cour arrête : I.L'appel est partiellement admis. Partant, la décision du 22 juin 2020 du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine est réformée et prend la teneur suivante :