Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2020 123 Arrêt du 1 er septembre 2020 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière :Louise Philippossian PartiesA., intimée et appelante, représentée par Me Laurence Brand Corsani, avocate contre B., requérant et intimé, représenté par Me Marie-Eve Guillod, avocate ObjetModification de mesures protectrices de l'union conjugale par le biais de mesures provisionnelles de divorce, contribution d'entretien pour l'épouse (art. 176 CC) Appel du 20 mars 2020 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Broye du 9 mars 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.B., né en 1978, et A., née en 1962 au Royaume-Uni, se sont mariés en 2008. Ils ont un enfant commun, C., né en 2006. En 2017, une procédure de mesures protectrices de l'union conjugale a opposé les deux époux. Par décision du 19 mars 2018, le Président du Tribunal d'arrondissement de la Broye a attribué le domicile conjugal à B. et lui a confié la garde de C.________ ainsi que son entretien. Il l'a également astreint à verser à son épouse une pension mensuelle de CHF 2'700.- jusqu'au 31 décembre 2018, puis de CHF 2'600.- à partir du 1 er janvier 2019. Le 31 août 2019, B.________ a introduit une demande unilatérale de divorce et requis une modification des mesures protectrices par voie de mesures provisionnelles, en raison d'un changement d'emploi et d'une réduction de son taux d'activité. Il a ainsi demandé à ce que la contribution d'entretien due à son épouse soit diminuée à CHF 1'300.- dès le 1 er septembre 2019, puis à CHF 500.- dès le 1 er mars 2020. Dans sa détermination, A.________ a conclu au rejet de la demande et à ce que le montant de sa pension soit augmenté à CHF 3'200.- à partir du 1 er septembre 2019, alléguant elle aussi une modification de sa situation financière. Après avoir entendu les parties à son audience du 21 novembre 2019, le Président du Tribunal civil de la Broye (ci-après: le Président) a statué par décision du 9 mars 2020. Il a partiellement admis les requêtes des époux et a nouvellement fixé la pension pour l'épouse à CHF 2'370.- du 1 er septembre 2019 au 31 mai 2020, à CHF 1'230.- du 1 er juin 2020 au 28 février 2022 et à CHF 1'450.- au-delà. B.Par acte du 20 mars 2020, A.________ a interjeté appel contre la décision du 9 mars 2020, assorti d'une requête d'effet suspensif et d'assistance judiciaire. Elle conclut, sous suite de frais, à ce que la contribution d'entretien en sa faveur soit fixée à CHF 2'250.- du 1 er septembre au 31 octobre 2019, à CHF 2'405.- du 1 er novembre 2019 au 31 juillet 2020, à CHF 2'150.- du 1 er août 2020 au 30 novembre 2021, à CHF 2'200.- du 1 er décembre 2021 au 28 février 2022 et à CHF 2'400.- dès le 1 er mars 2022. Par arrêt du 26 mars 2020, le Président de la Cour a accordé l'assistance judiciaire à l'appelante. Dans sa réponse du 14 avril 2020, B.________ conclut au rejet de l'appel et de la requête d'effet suspensif ainsi qu'à la confirmation de la décision attaquée, sous suite de frais. Il a également requis l'assistance judiciaire, que le Président de la Cour lui a octroyée par arrêt du 16 avril 2020. Le 16 avril 2020, le Président de la Cour a partiellement admis la requête d'effet suspensif de l'appelante. Il a confirmé le caractère exécutoire de la décision à concurrence de CHF 2'370.- jusqu'au 31 mai 2020, porté la pension de l'épouse à CHF 2'405.- pour les mois de juin et juillet 2020, puis à CHF 2'150.- à compter du 1 er août 2020.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 en droit 1. 1.1.L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 10 mars 2020. Déposé le lundi 20 mars 2020, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la différence entre les contributions d'entretien litigieuses en première instance, soit entre CHF 1'300.- et CHF 3'200.- par mois depuis le 1 er septembre 2019, la valeur litigieuse est largement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2.La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles, le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC). La question de l'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 al. 1 CPC). 1.3.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4.Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que tous les éléments nécessaires au traitement du cas figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 1.5.Vu les montants contestés en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral semble supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. L'appelante critique le principe et le montant du revenu hypothétique que le premier juge lui a imputé. 2.1.Pour fixer la contribution d'entretien selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable par analogie aux mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce (art. 276 al. 1 CPC), le juge doit partir de la convention conclue pour la vie commune. Il doit ensuite prendre en considération qu'en cas de suspension de cette communauté, le but de l'art. 163 CC, à savoir l'entretien convenable de la famille, impose à chacun des époux de participer, selon ses facultés, aux frais supplémentaires qu'engendre la vie séparée, notamment par la reprise ou l'augmentation de son activité lucrative. Ainsi, le juge doit examiner si, et dans quelle mesure, au vu de ces faits nouveaux, on peut attendre de l'époux désormais déchargé de son obligation de tenir le ménage antérieur en raison de la suspension de la vie commune, qu'il investisse d'une autre manière sa force de travail ainsi libérée et reprenne ou étende son activité lucrative. Le juge peut donc devoir modifier la convention conclue pour la vie commune pour l'adapter à ces faits nouveaux. En revanche, le juge des mesures provisionnelles ne doit pas trancher, même sous l'angle de la vraisemblance, les questions de fond, objet du procès en divorce, en particulier celle de savoir si le mariage a influencé concrètement la situation financière du conjoint (cf. ATF 137 III 385 consid. 3.1). Pour
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 prendre en considération un revenu hypothétique, le juge doit examiner successivement deux conditions: d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de la personne qu'elle exerce une activité lucrative, eu égard notamment à sa formation, son âge, son état de santé et du temps pendant lequel elle a été éloignée du marché du travail, en ne pouvant se contenter de dire à cet égard de manière générale qu'elle pourrait gagner plus en travaillant, mais en devant préciser le type d'activité professionnelle qu'elle peut devoir accomplir; ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail (arrêt TF 5A_165/2013 du 28 août 2013 consid. 4.1). Si le juge entend exiger d'une partie la prise ou la reprise d'une activité lucrative, ou encore l'extension de celle-ci, il doit généralement accorder à la personne concernée un délai approprié pour s'adapter à sa nouvelle situation ; ce délai doit être fixé en fonction des circonstances du cas particulier (arrêt TF 5A_454/2017 du 17 mai 2018 consid. 6.1.1 non publié aux ATF 144 III 377). Cependant, si l'un des époux diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêt TF 5A_571/2018 du 14 septembre 2018 consid. 5.1.2) et, en cas d'intention de nuire, même si la réduction du revenu est irrémédiable (ATF 143 III 233 consid. 3.4). 2.2.En l'espèce, le Président a retenu que les revenus totaux de B., qui comprennent son salaire et le revenu locatif du studio de la maison familiale divisé par moitié avec son épouse, soit 475.- par mois, se montent à CHF 8'963.45 de septembre 2019 à juillet 2020 et à CHF 8'432.90 à partir d'août 2020. Après déduction de ses charges, y compris le coût de C. ainsi que ses nouvelles charges de remboursement à son assurance-maladie qui varient selon les périodes, il dispose d'un solde mensuel de CHF 2'809.55 du 1 er septembre 2019 au 31 juillet 2020, de CHF 2'295.60 du 1 er août 2020 au 30 novembre 2021, de CHF 2'403.60 du 1 er décembre 2021 au 28 février 2022 et de CHF 2'793.60 à partir du 1 er mars 2022 (décision attaquée, p. 10). Quant à A., le Président a estimé que, suite à la suppression de sa rente AI, ses revenus, constitués de sa rente anglaise par CHF 460.- et de ses revenus locatifs de CHF 475.-, s'établissaient à CHF 935.- par mois à partir du 1 er novembre 2019. Compte tenu de son âge, du fait qu'elle n'a pas besoin de s'occuper de son enfant et de l'amélioration de son état de santé, il lui a imputé un revenu hypothétique pour une activité à 60 % dans le domaine des services ou de la production industrielle légère depuis le 1 er juin 2020. Il a arrêté ce revenu à CHF 2'740.- brut ou CHF 2'300.- net, sur la base de la décision de l'OAI du 16 septembre 2019 (décision attaquée, p. 8 s.). Cette décision fait suite à la demande de révision de la rente AI déposée par A. le 26 avril 2019 et se fonde essentiellement sur un certificat médical établi le 17 avril 2019. Dans sa décision du 9 mars 2020, le Président du tribunal a relevé que l'appelante a encore plusieurs années devant elle avant d'atteindre l'âge de la retraite, qu'elle est au bénéfice d'une formation d'auxiliaire de la petite enfance, qu'elle n'a pas à s'occuper de son enfant et qu'elle est médicalement apte à reprendre une activité à 60 % dès le mois d'avril 2019. Il a jugé ces éléments suffisants pour lui imputer un revenu hypothétique et s'est ensuite contenté de reprendre les conclusions de l'OAI pour préciser le type d'activité professionnelle ainsi que son taux. 2.3.Les critères qui permettent de retenir un revenu hypothétique sont différents en droit de la famille et en droit des assurances sociales; il s'agit tout au plus d'indices qui ne dispensent pas le juge d'examiner si un revenu hypothétique peut être imputé (arrêt TF 5A_400/2017 du 11 août 2017 consid. 3.3.1 et les références citées). En l'occurrence – et bien que la décision attaquée expose correctement les principes applicables s’agissant de la prise en considération d’un revenu
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 hypothétique – le Président n'a pas examiné, en tenant compte de l'ensemble des circonstances, si l'appelante est en mesure d'exercer une activité lucrative. Il convient dès lors d'y remédier. L'appelante dispose d'une formation d'auxiliaire de la petite enfance effectuée au Royaume-Uni il y a 40 ans et a travaillé jusqu'en 2011, date à laquelle elle a contracté un rhumatisme de type polyarthrite rhumatoïde dans le cadre d'un status après carcinome mammaire. Entre janvier 2012 et octobre 2019, elle a touché une rente AI entière. Avant sa maladie, elle a travaillé en qualité d'auxiliaire de la petite enfance à 30 %, puis comme maman de jour et enseignante d'anglais à env. 30 % également (DO 75). Bien qu'aujourd'hui elle n'ait plus à s'occuper de son enfant et dispose donc de plus de temps à sa disposition, il ne se justifie cependant pas d'exiger d'elle la reprise d'une activité à 60 % alors qu'elle n'a jamais occupé un emploi à un taux supérieur à 30 % pendant le mariage (cf. arrêt TF 5A_4/2011 du 9 août 2011 consid. 4.2). Selon l'intimé, le fait que A.________ ait obtenu un emploi à un taux d'activité d'env. 30 % dans le domaine du nettoyage en septembre 2019 prouve que la reprise d'une activité lucrative est exigible et effectivement possible de la part de l'appelante. Cet argument ne saurait être suivi. En effet, il ressort de la séance de conciliation du 21 novembre 2019 que l'activité n'a pas pu être poursuivie en raison des douleurs ressenties par l'appelante (DO 75). Il apparaît donc que A.________ reste atteinte dans sa santé, ce qui est confirmé par le certificat médical du 17 avril 2019 qui conseille d'éviter un port de charge de plus de 10 kg, comme les mouvements répétitifs, la marche en terrain irrégulier, ou la station debout prolongée. Certes, le médecin traitant préconise la reprise d'une activité professionnelle, en particulier intellectuelle, qui tienne compte des limitations dues à la fatigabilité et aux douleurs. Nonobstant cela, l'appelante, âgée de 55 ans au moment de la séparation et de 58 ans aujourd'hui, a été éloignée du marché du travail durant 9 ans. Au vu de la maigre formation dans l'enseignement dont elle dispose, seuls des cours d'anglais privés peuvent être envisagés. Or, un arrêt de travail d'une si longue durée a dû avoir un impact important sur le réseau professionnel de l'appelante, qu'il lui sera difficile de reconstituer compte tenu de son profil peu attrayant aux yeux des employeurs potentiels. Le mari soutient également qu'il serait inéquitable de lui faire porter les conséquences de la suppression de la rente AI suite à la demande de révision faite par l'épouse. Toutefois, au vu de la nature de la rente AI, cela ne saurait être retenu comme une renonciation volontaire à un revenu dans le but de péjorer sa propre situation financière. En effet, il ressort du dossier que l'épouse a cherché à reprendre une activité lucrative à 60 % et qu'elle a même trouvé un emploi qui n'a pas pu être poursuivi en raison de son état de santé (DO 75). Il convient en outre de rappeler qu'une révision de la rente n'est pas dépendante d'une demande du bénéficiaire mais que l'OAI peut aussi y procéder d'office (art. 17 LPGA). En l'occurrence, au vu de la modification notable du taux d'invalidité de l'appelante (de 100 % à 37 %), une révision d'office par l'OAI n'était qu'une question de temps. Partant, compte tenu de son état de santé toujours fragile qui ne lui permet pas d'exercer des activités qui demandent un engagement physique, de la durée de son éloignement du marché du travail, de son âge, de ses difficultés linguistiques et de ses recherches d'emploi restées infructueuses, la reprise d'une activité professionnelle à un quelconque taux d'activité ne saurait être raisonnablement exigée. Le grief de l'appelante est ainsi bien fondé. Au vu de ce qui précède et du fait que les charges de l'intimée ne sont pas critiquées en appel, il y a lieu de se fonder sur un déficit mensuel arrondi à CHF 2'000.- à partir du 1 er novembre 2019 (décision attaquée, p. 6). 2.4.Dans la mesure où l'appel serait admis, l'intimé se plaint que n'aient pas été prises en compte dans ses frais de logement la prime d'assurance inventaire ménage / RC privée / Bâtiment à hauteur de CHF 126.- par mois ainsi que sa dette de remboursement à l'architecte à hauteur de
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 CHF 50.- par mois. Le premier juge a considéré qu'il n'y avait pas lieu de les inclure, au motif que la première n'était pas nouvelle et que la seconde n'avait pas été retenue dans le cadre de la décision des mesures protectrices de l'union conjugale du 19 mars 2018. Selon la jurisprudence, il y a lieu de tenir compte de toutes les charges, y compris celles qui ne sont pas nouvelles, lorsque le principe d'une modification est admis (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1). Dans ces conditions, c'est à tort qu'il a été fait abstraction du remboursement de la dette invoquée ainsi que du remboursement de la prime d'assurance. Compte tenu de l'augmentation de ses charges à hauteur de CHF 176.- par mois (CHF 126.- + CHF 50.-), le disponible de B.________ se trouve réduit à CHF 2'633.- jusqu'au 31 juillet 2020 (CHF 2'809.- - CHF 176.-), à CHF 2'119.- du 1 er août 2020 au 30 novembre 2021 (CHF 2'295.- - CHF 176.-), à CHF 2'227.- du 1 er décembre 2021 au 28 février 2022 (CHF 2'403.- - CHF 176.-) et à CHF 2'617.- dès le 1 er mars 2022 (CHF 2'793.- - CHF 176.-). L'intimé peut donc, sans se priver, verser une contribution d'entretien à son épouse. Au vu de la faible différence entre les disponibles de la seconde et de la troisième période, il se justifie de les réunir par souci de simplification. Aussi, pour la période du 1 er août 2020 au 28 février 2022, le disponible du mari est de CHF 2'165.- ([4 x CHF 2'119.- + 3 x CHF 2'227.-] / 7). 2.5.En application de la méthode du minimum vital avec répartition de l'excédent non contestée, le mari devra combler le déficit de son épouse, par CHF 2'000.-, et lui verser ensuite la moitié de son disponible, ce qui aboutit à une pension mensuelle raisonnablement arrondie à CHF 2'300.- du 1 er septembre 2019 au 31 juillet 2020, CHF 2'000.- du 1 er août 2020 au 28 février 2022 et CHF 2'300.- au-delà. Cela étant, compte tenu de l'absence d'appel du mari et de la maxime de disposition (art. 58 al. 1 CPC), il y a lieu de maintenir la décision du Président du tribunal du 19 mars 2020 qui fixe les contributions d'entretien pour la période du 1 er septembre 2019 au 31 mai 2020 à CHF 2'370.-. Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel, les contributions en faveur de l'épouse étant modifiées tout en tenant compte des charges invoquées par l'intimé. 3. 3.1.Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3). En l'espèce, l'appel est partiellement admis. Dans ces conditions, et compte tenu de la souplesse voulue par le législateur dans l'attribution des frais lorsque le litige relève du droit de la famille, comme du fait que chaque époux se retrouve avec un disponible restreint et équivalent, ce qui rendrait aléatoire le recouvrement d'éventuels dépens, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée aux deux parties, chacune d'elles supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, qui sont fixés à CHF 1'200.-. 3.2.Selon l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance. En l'espèce, chaque époux ayant partiellement eu gain de cause sur la question de l'entretien de l'épouse, il ne se justifie pas de revoir d'office l'attribution des frais de première instance, que le premier juge a réparti entre les parties.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I.L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 1 de la décision prononcée le 9 mars 2020 par le Président du Tribunal civil de la Broye est réformé comme suit: