Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 630, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2020 108 101 2020 119 Arrêt du 28 août 2020 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Dina Beti, Laurent Schneuwly Greffière :Louise Philippossian PartiesA., requérante et appelante, représentée par Me Sébastien Pedroli, avocat contre B., intimé ObjetMesures protectrices de l'union conjugale, pensions en faveur des enfants mineurs et provisio ad litem Appel du 16 mars 2020 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Glâne du 28 février 2020
Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.A., née en 1970, et B. se sont mariés en 2007. Deux enfants sont issus de cette union: C., née en 2008, et D., né en 2009. B.Le 14 octobre 2019, A.________ a introduit une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale à l’encontre de son époux. Le mari n'ayant pas comparu à l'audience du 7 février 2020, seule la demanderesse a été entendue par le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci- après: le Président). Par décision du 28 février 2020, le Président a confié la garde des enfants à la mère, réservé le droit de visite du père qui s'exercerait, à défaut d'entente, un week-end sur deux du vendredi à 18.00 heures au dimanche à 18.00 heures ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et jours fériés, et attribué la maison conjugale à l'épouse qui en supporterait les charges, un délai au 31 mars 2020 étant imparti au mari pour quitter ce logement. B.________ a en outre été astreint à contribuer à l'entretien de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle de CHF 200.- par mois et par enfant du 1 er avril 2020 au 30 juin 2020, puis de CHF 680.- jusqu'au mois d'août 2025 et de CHF 660.- au-delà, le tout plus allocations. En outre, il a alloué à l'épouse, à la charge de son mari, une provisio ad litem de CHF 3'000.-. C.Le 16 mars 2020, A.________ a interjeté appel contre la décision du 28 février 2020. Elle conclut à ce que la pension s'élève à CHF 1'000.- par mois et par enfant. Elle sollicite également l'octroi d'une provisio ad litem de CHF 3'000.- pour l'appel et, à titre subsidiaire à celle-ci, le bénéfice de l'assistance judiciaire. Par arrêt du 5 novembre 2019, le Président de la Cour a octroyé à l'intimée l'assistance judiciaire, pour le cas où elle n'obtiendrait pas la provision requise en appel. B.________ n'a pas déposé de réponse à l'appel. en droit 1. 1.1.L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelante le 4 mars 2020 (DO 78). Déposé le lundi 16 mars 2020, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les contributions d’entretien requises en faveur des enfants en première instance, la valeur litigieuse en appel est manifestement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2.La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime
Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 1.3.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4.Selon la jurisprudence la plus récente (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), lorsque, comme ici, le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée (art. 296 al. 1 CPC), l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. Il en découle que les documents nouveaux produits en appel, soit les copies des relevés bancaires du mari (pièce 2 du bordereau de l'appel), sont recevables. 1.5.Vu les conclusion de l'appelante en appel, comme la durée indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse de CHF 30'000.- pour un recours au Tribunal fédéral semble atteinte (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2. Dans un premier grief, l'appelante conteste la situation financière de son époux telle qu'elle a été établie par le premier juge pour le calcul des contributions d'entretien des enfants et demande une augmentation de celles-ci à CHF 1'000.- par mois et par enfant dès le 1 er avril 2020. 2.1.L'art. 285 al. 1 CC prévoit que la contribution en faveur de l'enfant doit correspondre aux besoins de celui-ci ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant. Ces différents critères étaient déjà prévus auparavant et les principes appliqués restent valables pour la mise en œuvre du nouveau droit. Ainsi, les critères mentionnés exercent une influence réciproque les uns sur les autres, sans méthode spécifique ni priorisation de l'un d'eux; par ailleurs, celui des parents dont la capacité financière est supérieure est tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature. Selon l'art. 285 al. 2 CC, la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers. Cela signifie qu'aux coûts directs générés par l'enfant – tels que logement, caisse-maladie, nourriture, loisirs... – viennent s'ajouter les coûts indirects de sa prise en charge, ce qui implique de garantir, économiquement parlant, que le parent qui assure la prise en charge puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant. Ainsi, la contribution de prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance dudit parent. En pratique, si le parent qui s'occupe essentiellement de l'enfant n'a pas de revenu, on calculera ses frais de subsistance sur la base de son minimum vital du droit des poursuites, lequel pourra, le cas échéant, être augmenté en fonction des circonstances du cas d'espèce; si les deux parents exercent une activité lucrative, le calcul de la contribution de prise en charge se fera sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance (arrêt TC FR 101 2016 317 du 27 mars 2017 consid. 3a, publié in RFJ 2017 41). En cas de situation financière serrée, il y a lieu de se fonder sur le minimum vital du droit des poursuites des époux (ATF 140 III 337 consid. 4.2.3), ce qui exclut en particulier les impôts et les dépenses qui ne sont pas strictement indispensables. De plus, en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1).
Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 2.2.En l'espèce, le premier juge a retenu que l'épouse gagne CHF 2'145.- par mois à un taux de 60 %, et qu'après déduction de ses charges estimées à CHF 3'062.-, elle subit un déficit mensuel de CHF 917.- (décision attaquée, p. 23). Ceci n'est pas contesté en appel. Quant au mari qui n'a pas participé à la procédure dirigée contre lui ni produit les pièces requises dans le délai imparti, le Président a estimé son revenu comme gérant associé de la société E.________ à CHF 3'204.- par mois sur la base des pièces produites par l'appelante, soit un avis de taxation datant de 2017 (décision attaquée, p. 24). Toutefois, après une évaluation du salaire minimum pour un carreleur dans le canton de Fribourg ainsi que de l'état du marché du travail, un revenu hypothétique de CHF 4'461.- net par mois lui a été imputé à partir du 1 er juillet 2020 (décision attaquée, p. 25 s). Il a ainsi calculé, après avoir estimé ses charges à CHF 3'100.-, qu'il dispose d'un solde de CHF 404.- du 1 er avril 2020 au 30 juin 2020 et de CHF 1'361.- à partir du 1 er juillet 2020. L'appelante ne critique pas ce raisonnement. Cependant, elle fait valoir qu'en réalité le salaire de son mari s'élève à CHF 5'000.- par mois. Les trois copies des relevés bancaires produites par l'épouse en appel indiquent en effet que son mari s'est versé, par l'intermédiaire de la société E.________, un montant de CHF 5'000.- pour les mois d'octobre, novembre et décembre 2019 (pièce 2 du bordereau de l'appel). Il en résulte qu'il semble approprié de recalculer les contributions dues par le mari à partir du 1 er avril 2020 en tenant compte de ce montant. 2.3.Au titre des charges du mari, le Président a retenu un total de CHF 3100.-, hors impôts, soit un minimum vital de CHF 1'200.-, un loyer de CHF 1'300.-, une prime d'assurance-maladie de CHF 300.-, des frais de déplacements de CHF 200.- et d'un montant de CHF 100.- à titre de frais de droit de visite. L'appelante critique le montant du loyer estimé à CHF 1'300.- qu'elle juge trop élevé et demande la suppression des frais relatifs au droit de visite car elle estime que son mari n'exercera jamais son droit. Dans le calcul du minimum vital élargi, seuls les frais de logements effectifs ou raisonnables doivent être pris en considération, ce qui exclut les charges de logement excessivement élevées au regard des besoins et de la situation économique concrète (arrêt 5A_365/2014 du 25 juillet 2014 consid. 3.1). Bien que le montant retenu par le Président ne soit pas excessif en soi, on trouve des 2,5 pièces dans la région de la Glâne pour un loyer de CHF 1'000.-, charges comprises (cf. p. ex. sites internet de immoblilier.ch et anibis.ch). Au vu de la situation financière serrée des parties, c'est ce montant qui sera pris en compte. Pour ce qui concerne les frais relatifs au droit de visite, la Cour d'appel a eu l'occasion de préciser que les enfants ont un droit à ce que leur parent non gardien ne soit pas laissé dans une situation économique telle qu'il ne puisse pas assumer, durant les visites, leurs coûts minima, à savoir les frais de nourriture et de quelques loisirs (arrêt TC FR 101 2018 22 du 18 septembre 2018 consid. 3.3, publié in RFJ 2018 p. 392). Le montant correspondant, dont la détermination relève du large pouvoir d'appréciation du juge et doit avoir lieu en fonction des circonstances concrètes de la situation particulière, constitue ainsi une charge indispensable et incompressible du parent visiteur. En pratique, il s'élèvera à quelques dizaines de francs par mois et par enfant en cas de droit de visite usuel (un week-end sur deux et la moitié des vacances) et pourra être apprécié plus largement si les relations personnelles sont plus étendues. En l'espèce, vu la présence de deux enfants et la distance qui séparera vraisemblablement les domiciles des parties, le montant de CHF 100.- alloué par le premier juge au père est justifié. Il s'ensuit que les charges de l'époux sont de CHF 2'800.-. Avec un revenu de CHF 5'000.-, son solde s'élève à présent à CHF 2'200.-.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 2.4.Pour ce qui a trait à la contribution de prise en charge, le Président a considéré que l'épouse avait la possibilité d'étendre son taux d'activité à 80 % dès que son dernier enfant sera au CO, soit à partir du 1 er septembre 2022 (décision attaquée, p. 30). Il a retenu, après déduction des charges, un déficit réduit à CHF 304.75 pour cette période. Ce taux a été augmenté à 100 % dès septembre 2025 lorsque cet enfant aura terminé le CO (décision attaquée, p. 31). Le Président a ensuite calculé le coût total des enfants pour les trois périodes par la méthode du minimum vital élargi, en y ajoutant le déficit de la mère qu'il a partagé en deux dès lors que chaque enfant nécessite une prise en charge maternelle (décision attaquée, p. 26 s.). Bien que ce raisonnement ne soit pas critiqué en appel, force est de constater qu'il n'est pas dans la pratique de la Cour de procéder à une telle répartition du déficit de la mère entre les deux enfants. En effet, par souci de simplification et d'un point de vue pragmatique, il y a lieu de mettre l'ensemble des frais de prise en charge sur le plus jeune des enfants afin d'éviter de devoir fixer des paliers supplémentaires à chaque changement de tranche d'âge (cf. arrêt TC FR 101 2016 366 du 5 octobre 2017 consid. 4.4, publié in RFJ 2018 p. 21). Il convient dès lors d'y remédier en ajoutant le déficit de l'épouse au seul coût d'entretien de D., le plus jeune des deux enfants. Le premier juge a estimé les coûts directs des enfants à CHF 1'080.95, ce qui n'est pas contesté par l'appelante. Dès lors que le revenu pris en compte pour l'intimé est le même, la première période fixée par le Président, qui s'étend du 1 er avril 2020 au 30 juin 2020, peut être réunie avec la seconde période, du 1 er juillet 2020 au 31 août 2022. Ainsi, du 1 er avril 2020 au 31 août 2022, le coût d'entretien des enfants sera fixé, après déduction des allocations familiales, à CHF 815.- pour C. (CHF 1'080.95 - CHF 265.- = CHF 815.95) et à CHF 1'740.- pour D.________ (CHF 1'080.95 + CHF 917.75 - CHF 265.- = CHF 1'733.70). Pour la seconde période, comprise entre le 1 er septembre 2022 et le 31 août 2025, le coût d'entretien des enfants sera fixé à CHF 815.- pour C.________ (CHF 1'080.95 - CHF 265.- = CHF 815.95) et à CHF 1'120.- pour D.________ (CHF 1'080.95 + CHF 304.75 - CHF 265.- = CHF 1'120.70). Finalement, pour la troisième période, soit à partir du 1 er septembre 2025, le coût d'entretien sera fixé à CHF 815.- pour chaque enfant (CHF 1'080.95 - CHF 265.- = CHF 815.95). B.________ sera dès lors astreint à contribuer à l’entretien de son fils et de sa fille par les pensions mensuelles suivantes, allocations familiales en sus:
L'appelante conclut également à ce qu'elle soit mise au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure en première instance, dans le cas où la provisio ad litem de CHF 3'000.- qui lui a été octroyée ne peut pas être obtenue.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 La provisio ad litem est due à l'époux qui ne dispose pas lui-même des moyens suffisants pour assumer les frais du procès en divorce; le juge ne peut toutefois imposer cette obligation que dans la mesure où son exécution n'entame pas le minimum nécessaire à l'entretien du conjoint débiteur et des siens (ATF 103 Ia 99, consid. 4). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, l’assistance judiciaire est subsidiaire par rapport à l’obligation d’entretien entre époux (cf. notamment ATF 138 III 672 consid. 4.2.1 et les références citées). L’assistance judiciaire est donc subsidiaire par rapport à l’octroi d’une provisio ad litem ou, autrement dit, si la requérante peut prétendre au versement d’une provisio ad litem, elle n’est pas indigente, ce qui par la même occasion exclut l’assistance judiciaire. En l'espèce, le premier juge a estimé que le mari, qui n'a pas participé à la procédure, était en mesure de prendre en charge les frais de son épouse relatifs à la procédure matrimoniale, eu égard aux immeubles au Portugal et au Cap-Vert dont il serait propriétaire (décision attaquée, p. 36). L'octroi d'une telle provisio ad litem exclut dès lors l'assistance judiciaire. Toutefois, force est de constater que, depuis son courrier du 14 décembre 2019 dans lequel il indiquait être en vacances et ne pas pouvoir comparaître personnellement à la séance de conciliation (DO 31), B.________ n'a plus donné signe de vie. En effet, il ne s'est pas présenté à la séance de conciliation ajournée au 7 février 2020, n'a pas produit les documents exigés dans le délai qui lui avait été imparti, n'a pas réclamé le courrier lui notifiant la décision du 28 février 2020 ni celui lui notifiant l'appel du 16 mars 2020 et n'a déposé aucune réponse à l'appel. Son indifférence totale quant à sa famille et quant à l'issue d'une procédure pourtant déterminante pour sa situation personnelle et financière rend hautement probable la possibilité que la provisio ad litem due à son épouse ne lui soit jamais versée. Or, l'épouse qui doit requérir une provisio ad litem de la part de son conjoint pour financer les frais du procès se trouve dans une situation comparable à celle de la partie qui doit demander l'assistance judiciaire; sans cette aide financière, elle est privée de son droit à l'accès à la justice, garanti par la Constitution (ATF 138 III 672 consid. 4.2.1). Au vu de l'ensemble de ces éléments, il apparaît justifié d'accorder l'assistance judiciaire à l'épouse sous condition du non-encaissement de la provisio ad litem pour la procédure de première instance. Il s'ensuit l'admission des conclusions de l'appel sur cette question. 4. Pour la procédure d’appel, l’intimée sollicite le versement d’une provisio ad litem de CHF 3'000.-. Compte tenu de ce qui vient d’être exposé (cf. consid. 3 ci-avant), elle serait en droit de demander une telle provision et son mari ne conteste pas être en mesure de la verser. Cela étant, dans la mesure où la cause est à présent jugée et où l’appelant est condamné à prendre à sa charge les frais judiciaires et à verser des dépens à l’intimée (cf. consid. 5 ci-après), celle-ci n’a plus besoin de provisio ad litem qui, rappelons-le, est une simple avance qui n’a plus de raison d’être lorsque les frais de procédure ont été mis à la charge de l’autre époux et celui-ci condamné à verser des dépens à l’époux requérant (cf. arrêt 5A_590/2019 du 13 février 2020 consid. 3). Sa requête y relative sera dès lors rejetée. 5. 5.1. Aux termes de l'art. 106 al. 1 et 2 CPC, les frais sont en principe mis à la charge de la partie succombante; lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause. Cette disposition est aussi applicable aux affaires de droit de la famille, quand bien même le tribunal a la faculté, en application de l'art. 107 al. 1 let. c CPC, de s'écarter des règles générales et de répartir les frais selon sa libre appréciation (ATF 139 III 358 consid. 3).
Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 En l'espèce, l'appel est admis dans sa quasi-totalité, les contributions d'entretien dues aux enfants étant légèrement différentes par rapport à ce qui avait été demandé par l'épouse et la demande d'octroi d'une provisio ad litem pour la procédure d'appel ayant été rejetée. Dans ces conditions, il se justifie de mettre l’intégralité des frais d'appel, notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-, à la charge du mari. 5.2. Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de A.________ seront arrêtés globalement à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, plus la TVA par CHF 77.- (7.7 % de CHF 1'000.-). la Cour arrête : I.L'appel est partiellement admis Partant, les chiffres 6 et 9 du dispositif de la décision prononcée le 28 février 2020 par le Président du Tribunal civil de la Glâne sont réformés pour prendre la teneur suivante: 6. B.________ contribuera dès le 1 er avril 2020 à l'entretien de ses enfants C.________ et D.________ par le versement, d'avance le 1 er de chaque mois, des pensions suivantes: -d'avril 2020 à août 2022: CHF 800.- pour C.________ et CHF 1'400.- pour D.. L'entretien convenable de C. est couvert; celui de D.________ au sens de l'art. 286a CC est de CHF 1'740.-. Il n'est pas couvert à hauteur de CHF 340.- à la charge du père. -de septembre 2022 à août 2025: CHF 850.- pour C.________ et CHF 1'100.- pour D.________ Il s'agit de l'entretien convenable au sens de l'art. 286a CC. -de septembre 2025 jusqu'à leur majorité ou au-delà aux conditions de l'art. 277 al. 2 CC: CHF 720.- par enfant. Il s'agit de l'entretien convenable au sens de l'art. 286a CC. Les éventuelles allocations familiales sont payables en sus. Ces montants sont payables d'avance, le premier de chaque mois, et portent à 5 % l'an dès chaque échéance.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 8bis. Dans la mesure où elle ne pourrait obtenir le versement de la provisio ad litem admise sous chiffre 8, malgré une tentative préalable de recouvrement, au besoin par des poursuites, A.________ est mise au bénéfice de l'assistance judiciaire. Pour le surplus, le dispositif de la décision attaquée demeure inchangé. II.Les frais d'appel sont mis à la charge de B.. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-. III.Les dépens d'appel de A. sont arrêtés globalement à la somme de CHF 1'000.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 77.-. IV.La requête de provisio ad litem pour la procédure d'appel est rejetée. V.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 28 août 2020/st7 Le Président : La Greffière :