Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2019 227 101 2019 228 [AJ] Arrêt du 9 septembre 2019 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure :Séverine Zehnder PartiesA., défenderesse et appelante, représentée par Me Jennifer Tapia, avocate contre B., requérant et intimé, représenté par Me Laurence Brand Corsani, avocate ObjetMesures protectrices de l'union conjugale – contributions d'entretien, vice du consentement, appel manifestement infondé – rejet de l'assistance judiciaire Appel du 5 août 2019 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 23 juillet 2019 Requête d'assistance judiciaire du 5 août 2019

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.A., née en 1978, et B., né en 1970, se sont mariés en 2002. Quatre enfants sont issus de cette union, soit C., née en 2004, D. et E., nées en 2006, et F., né en 2015. B.Le 21 mai 2019, B.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l'union conjugale. Ensuite de l'échange d'écritures, les époux, tous deux assistés de leurs mandataires respectifs, ont comparu par-devant le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: le Président du Tribunal) à l'audience du 18 juillet 2019, lors de laquelle ils ont passé une convention complète relative à leur séparation, notamment quant aux contributions d'entretien et aux frais. Ils ont ensuite confirmé leur accord avec la convention et ont été interpellés. C.Par décision du 23 juillet 2019, le Président du Tribunal a homologué l'accord des parties dans le sens suivant: elles ont notamment convenu que B.________ contribuerait à l'entretien de chacun de ses enfants par le versement d'une pension mensuelle de CHF 550.- jusqu'à la majorité et au-delà, jusqu'à la fin d'une formation selon les conditions de l'art. 277 al. 2 CC, éventuelles allocations familiales et employeur en sus. Quant aux frais extraordinaires au sens du Code civil, ils seront répartis par moitié entre les parents. La présente pension pourra être revue lorsque B.________ aura trouvé un appartement dont le loyer se situera dans une fourchette de CHF 1'200.- à CHF 1'400.-, la pension pour chaque enfant étant ramenée à CHF 400.-. Si le loyer trouvé est inférieur aux montants précités, la différence sera portée en supplément des pensions versées et réparties entre chaque enfant à charge. Si le loyer devait être supérieur à CHF 1'400.-, la pension pour les enfants ne serait pas réduite. Les parties ont également convenu que chacune d'elles supporterait ses propres dépens et assumerait la moitié des frais judiciaires. D.Par mémoire du 5 août 2019, A.________ a interjeté appel à l'encontre de la décision précitée. Elle invoque un vice du consentement et conclut, sous suite de frais, à ce qu'il soit pris acte du fait que le consentement qu'elle a donné sur les contributions d'entretien en faveur des enfants mineurs du couple était vicié, de sorte que l'accord intervenu entre les parties à ce sujet est nul. Elle requiert le renvoi de la cause à l'autorité précédente pour fixation des contributions d'entretien après instruction complémentaire au sens des considérants. Elle a également conclu à ce que les frais de première instance (frais de justice et dépens) soient supportés par l'intimé. L'appelante a également requis le bénéfice de l'assistance judiciaire. E.Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures. en droit 1. 1.1. 1.1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance ainsi que contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). 1.1.2. Selon la jurisprudence, lorsqu'une convention complète réglant la séparation des époux est remise en cause pour la première fois dans un pourvoi, ce sont les conclusions prises en deuxième instance qui déterminent la valeur litigieuse (arrêt TC FR 101 2017 381 du 26 mars 2018), plus précisément la différence entre le montant de ces conclusions et celui convenu jusqu'alors et désormais contesté (BASTONS BULLETTI, CPC online, newsletter du 31 janvier 2019; cf. ég. arrêt TC FR 101 2019 53 du 31 juillet 2019 consid. 1.1.2). En l'espèce, dans la mesure où l'appelante n'a pas pris de conclusions chiffrées quant aux contributions d'entretien qu'elle réclame en faveur des enfants, il est impossible de déterminer si la valeur litigieuse de CHF 10'000.-, respectivement de CHF 30'000.- pour le recours en matière civile au Tribunal fédéral (cf. art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF) est atteinte. Cela étant, cette question peut demeurer ouverte, vu le sort réservé à l'appel et quand bien même l'on pourrait s'interroger sur la recevabilité même de celui-ci sous l'angle de l'art. 311 al. 1 CPC, dès lors qu'en matière pécuniaire, les conclusions d'appel doivent être chiffrées (ATF 137 III 617 consid. 4; arrêt TF 5A_713/2012 du 15 février 2013 consid. 4.1). Les autres conditions de l'appel (délai, motivation) ne sont pas sujettes à contestation. 1.2.La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant de questions relatives à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 1.3.La cognition de la Cour d'appel (ci-après: la Cour) est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). 1.4.Des débats ne sont pas nécessaires; il sera statué sur pièces, conformément à la possibilité prévue par l'art. 316 al. 1 CPC. En outre, l'appel étant manifestement mal fondé (art. 312 al. 1 in fine CPC), aucune réponse n'a été demandée à l'intimé. 2. A.________ remet en cause la validité du consentement qu'elle a donné au moment de conclure un accord au sujet des contributions d'entretien et, par là-même, le chiffre I.7 du dispositif de la décision du 23 juillet 2019. 2.1.En substance, l'appelante fait valoir un vice du consentement, exposant avoir découvert, quelques jours après les débats, que le logement propriété de la famille en Espagne n'avait pas été vendu, contrairement aux propos tenus par son époux, de sorte que son consentement n'était pas éclairé au moment de conclure un accord au sujet des contributions d'entretien. Elle allègue ainsi qu'un loyer mensuel d'environ 330 euros est versé sur un compte dont elle ignore pour l'heure les coordonnées. Ce faisant, elle soutient être dans l'impossibilité de chiffrer les pensions alimentaires revenant aux enfants du couple, la véritable situation financière de l'intimé lui étant inconnue. 2.2.Au même titre que les parties peuvent conclure une convention réglant les effets accessoires du divorce soumise à ratification, il leur est loisible de prévoir par convention leurs obligations réciproques dans le cadre de mesures protectrices ou de mesures provisionnelles pendant la procédure de divorce (ATF 142 III 518 consid. 2.5; cf. ég. CPra Matrimonial-BOHNET, 2016, art. 273 CPC n. 34, 279 CPC n. 8 et les références citées). Le Tribunal fédéral relève que

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 les conventions conclues à titre de mesures provisionnelles et de mesures protectrices déploient leurs effets avant une éventuelle ratification (elles valent titre de mainlevée provisoire pour les contributions d'entretien: arrêt TF 5A_372/2014 du 23 octobre 2014 consid. 2.5, cité in CPra Matrimonial-BOHNET, art. 279 CC n. 8). Pour sa part, le juge ratifie la convention après s'être assuré que les époux l'ont conclue après mûre réflexion et de leur plein gré, qu'elle est claire et complète et qu'elle n'est pas manifestement inéquitable, l'art. 279 al. 1 CPC s'appliquant alors par analogie à la convention de mesures protectrices de l'union conjugale (arrêt TC FR 101 2018 317 du 1 er juillet 2019 consid. 2 destiné à publication; cf. ég. RFJ 2005 p. 1; arrêt TF 5A_30/2019 du 8 mai 2019 consid. 3.2.1). Il doit vérifier qu'ils n'ont conclu leur convention ni sous l'empire d'une erreur (art. 23 ss CO), ni sous l'emprise du dol (art. 28 CO) ou de la menace (art. 29 s. CO). L'erreur qui constitue un obstacle à la ratification est l'erreur essentielle au sens de l'art. 23 CO. Est dans l'erreur celui qui a une fausse représentation d'un fait. L'absence de représentation d'un fait, à savoir l'ignorance de celui-ci, y est assimilée. Dans le domaine des transactions judiciaires et extrajudiciaires, les art. 23 ss CO s'appliquent avec des restrictions. La transaction a pour but de mettre définitivement fin au litige et aux incertitudes existantes moyennant des concessions réciproques. Elle est précisément conclue pour éviter un examen complet des faits et de leur portée juridique. Il est par conséquent exclu d'invoquer une erreur, si celle-ci concerne une incertitude prise en compte dans la transaction (arrêt TF 5A_772/2014 du 17 mars 2015 consid. 5.1). L'erreur doit ainsi toujours concerner un fait que les parties considéraient comme donné. En revanche, l'erreur portant sur un point qui a précisément fait l'objet de la transaction, c'est-à-dire l'erreur sur l'objet même de la transaction (caput controversum), ne peut être invoquée. En effet, la transaction a été conclue précisément pour régler une question incertaine, soit en raison de l'état de fait lui-même, soit en raison de l'application du droit. Même si cette question devait se résoudre par la suite, elle ne saurait conduire à l'annulation de la transaction pour cause d'erreur puisque, précisément, la transaction avait pour but de renoncer à résoudre cette question (arrêt TF 5A_187/2013 du 4 octobre 2013 consid. 7.1). La partie victime d'un vice du consentement supporte le fardeau de l'allégation et celui de la preuve de ce vice (art. 8 CC). 2.3.En l'espèce, le mari a saisi le Président du Tribunal d'une requête de mesures protectrices de l'union conjugale le 21 mai 2019; dans sa réponse du 3 juin 2019, l'épouse a requis des mesures provisionnelles sur lesquelles l'époux s'est déterminé le 17 juin 2019. L'épouse a encore complété son mémoire le 17 juillet 2019. Les parties ont comparu à l'audience présidentielle du 18 juillet 2019, lors de laquelle elles ont passé une convention portant notamment sur l'entretien de la famille (ch. 7). Les époux ont été ensuite interrogés et ont confirmé leur accord quant au contenu de la convention passée en audience. L'appelante a en particulier déclaré ce qui suit (procès-verbal p. 4): "Je confirme (...) la convention qui vient d'être passée aujourd'hui. Je l'ai bien comprise et elle correspond à ce que je souhaite dans le cadre des mesures protectrices de l'union conjugale". Pour ce qui concerne en particulier le logement propriété de la famille en Espagne qui n'aurait pas été vendu, l'appelante se réfère à des déclarations des parties non protocolées car formulées lors des discussions transactionnelles, sans pouvoir étayer davantage celles-ci; la seule pièce qu'elle fournit est un document libellé en espagnol relatif à des frais administratifs d'un immeuble pour le premier trimestre de l'année 2016 (bordereau de l'appel, pièce n o 3), non pertinent quant aux faits qu'elle allègue. Au demeurant, au cours de la procédure, chaque partie était assistée d'un mandataire, tant pour l'échange des écritures – durant lequel à aucun moment il n'a été fait mention de cette propriété – que lors de l'audience ayant abouti à la convention. C'est le lieu de rappeler que dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale, le juge établit les faits d'office en vertu de la maxime inquisitoire (art. 272 CPC) et statue en application de la procédure sommaire (art. 271 let. a CPC). Il se prononce ainsi sur la base de la simple

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 vraisemblance après une administration limitée des preuves, en se fondant sur les moyens de preuves immédiatement disponibles, ce qui exclut les mesures d'instruction coûteuses. Il suffit donc que les faits soient rendus plausibles (cf. rappel de jurisprudence in arrêt TF 5A_855/2017 du 11 avril 2018 consid. 4.3.2). Or, au vu du dossier, l'on ne discerne pas, sous l'angle de la vraisemblance, un quelconque vice du consentement de l'appelante. Sa critique tombe à faux. 2.4. Reste à examiner si la convention est manifestement inéquitable. 2.4.1. Pour juger du caractère équitable ou non de la convention, il faut la comparer avec le jugement qui aurait été rendu en l'absence de convention. Si la solution conventionnelle présente une différence immédiatement reconnaissable (eklatante, sofort erkennbare Differenz) par rapport au jugement qui aurait été rendu et qu'elle s'écarte de la réglementation légale sans que des considérations d'équité le justifient, elle peut être qualifiée de "manifestement inéquitable" (arrêts TF 5A_980/2018 du 5 juin 2019 consid. 4.1, 5C.163/2006 du 3 novembre 2006 consid. 4.1 et 5A_74/2014 du 5 août 2014 consid. 3.1 et les références citées). Le but n'est pas de faire un examen complet des faits (arrêt TF 5A_772/2014 du 17 mars 2015). 2.4.2. L'art. 285 al. 1 CC prévoit, dans sa nouvelle teneur depuis le 1 er janvier 2017, que la contribution en faveur de l'enfant doit correspondre aux besoins de celui-ci ainsi qu'à la situation et aux ressources des père et mère; il est tenu compte de la fortune et des revenus de l'enfant. Ces différents critères étaient déjà prévus auparavant et les principes appliqués restent valables pour la mise en œuvre du nouveau droit. Ainsi, les critères mentionnés exercent une influence réciproque les uns sur les autres, sans méthode spécifique ni priorisation de l'un d'eux; par ailleurs, celui des parents dont la capacité financière est supérieure est tenu, suivant les circonstances, de subvenir à l'entier du besoin en argent si l'autre remplit son obligation à l'égard de l'enfant essentiellement en nature. La nouveauté essentielle de la révision est mentionnée à l'art. 285 al. 2 CC, selon lequel la contribution d'entretien sert aussi à garantir la prise en charge de l'enfant par les parents et les tiers. Cela signifie qu'aux coûts directs générés par l'enfant – tels que logement, caisse- maladie, nourriture, loisirs... – viennent maintenant s'ajouter les coûts indirects de sa prise en charge, ce qui implique de garantir, économiquement parlant, que le parent qui assure la prise en charge puisse subvenir à ses propres besoins tout en s'occupant de l'enfant. Ainsi, la contribution de prise en charge doit inclure en principe les frais de subsistance dudit parent. En pratique, si le parent qui s'occupe essentiellement de l'enfant n'a pas de revenu, on calculera ses frais de subsistance sur la base de son minimum vital du droit des poursuites, lequel pourra, le cas échéant, être augmenté en fonction des circonstances du cas d'espèce; si les deux parents exercent une activité lucrative, le calcul de la contribution de prise en charge se fera sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses propres frais de subsistance (cf. not. arrêt TC FR 101 2016 317 du 27 mars 2017 consid. 3a in RFJ 2017 41). 2.4.3. Le Tribunal fédéral retient désormais la "méthode des frais de subsistance" pour calculer le coût de la prise en charge des enfants (ATF 144 III 377 consid. 7), et non pour calculer leur entretien convenable, étant rappelé que figurent dans les éléments de l'entretien convenable de l'enfant les coûts directs et les coûts indirects. Les coûts directs générés par l'enfant peuvent être évalués selon plusieurs méthodes, le juge pouvant avoir recours aux tabelles zurichoises, mais aussi se référer au minimum vital du droit des poursuites. Leur fixation relève de l'appréciation du juge, qui jouit pour cela d'un large pouvoir et applique les règles du droit et de l'équité (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 et les références citées). Il n'y a violation du droit fédéral que si le juge a abusé de son pouvoir d'appréciation en se référant à des critères dénués de pertinence ou en ne

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 tenant pas compte d'éléments essentiels, ou encore si, d'après l'expérience de la vie, le montant fixé apparaît manifestement inéquitable (ATF 132 III 178 consid. 5.1; 130 III 571 consid. 4.3; 128 III 161 consid. 2c/aa). Enfin, l'on soulignera qu'il est de la responsabilité première des parents de s'entendre et de fixer des contributions raisonnables en faveur de leurs enfants. 2.4.4. En l'occurrence, le premier juge a soigneusement examiné l'équité du contenu de la convention. Les montants convenus entre les parents, soit CHF 550.- par enfant jusqu'à la majorité et au-delà, jusqu'à la fin d'une formation selon les conditions de l'art. 277 al. 2 CC, éventuelles allocations familiales et employeur en sus, ne couvrent certes pas l'entretien convenable des enfants tel que fixé par le premier juge conformément à la méthode du minimum vital du droit des poursuites, mais absorbent la quasi-totalité du disponible du père et ne paraissent pas, au vu des situations respectives des parties, si inéquitables au point que la Cour doive intervenir. De même, ni la répartition des frais extraordinaires par moitié, ni l'adaptation de la pension, le cas échéant, eu égard au prix de l'appartement futur pris à bail par l'époux n'aboutissent à une solution léonine ou spoliatrice justifiant de revoir la convention. 2.5.Quant à la répartition des frais telle que prévue dans la convention et dans la décision attaquée (ch. I.10), désormais contestée par l'épouse, ce chef de conclusion n'est nullement motivé, de sorte que, ne répondant pas aux exigences de l'art. 311 al. 1 CPC (ATF 138 III 174 consid. 4.3.1,) il ne sera même pas examiné (arrêts TF 4A_290/2014 du 1 er septembre 2014 consid. 5 et 4A_651/2012 du 7 février 2013 consid. 4.2). 3.L'appel, manifestement mal fondé, est ainsi rejeté sans échange d'écritures (art. 312 al. 1 CPC). 4.Pour une requête d'octroi de l'assistance judiciaire en appel, les perspectives de succès de l'appel sont déterminantes (arrêt TF 5A_10/2013 du 24 janvier 2013 consid. 7.3). En l'espèce, l'appel, manifestement mal fondé, n'avait aucune chance d'aboutir. Cela implique le rejet de la requête d'assistance judiciaire formulée par A.________ (art. 117 let. b CPC). 5. 5.1.Les frais judiciaires, fixés forfaitairement (art. 95 al. 2 let. b CPC) à un montant de CHF 600.-, sont mis à la charge de A.________, qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). 5.2.L'intimé n'ayant pas été invité à se déterminer, il ne sera pas alloué de dépens. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I.L'appel est rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Partant, la décision rendue le 23 juillet 2019 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est intégralement confirmée. II.La requête d'assistance judiciaire formulée pour l'appel est rejetée. III.Les frais judiciaires dus à l'Etat pour la procédure d'appel, fixés forfaitairement à CHF 600.-, sont mis à la charge de A.________. Il n'est pas alloué de dépens. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 9 septembre 2019/sze Le Président :La Greffière-rapporteure :