Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2019 188 Arrêt du 5 août 2019 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffière :Daniela Herren PartiesA., demandeur et appelant, représenté par Me Henriette Dénéréaz Luisier, avocate contre B., défenderesse et intimée, représentée par Me Danièle Mooser, avocate ObjetAppel sur mesures provisionnelles – changement du lieu de résidence de l'enfant mineur, garde, droit de visite Appel du 4 juillet 2019 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Veveyse du 24 juin 2019

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.A., né en 1971, et B., née en 1980, se sont mariés en 2005. Ils sont les parents de deux filles, soit C., née en 2012, et D., née en 2014. B.Par décisions des 6 juin 2017 et 28 février 2019, le Président du Tribunal civil de la Veveyse (ci-après: le Président) a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale. Les parents se sont vu octroyer l'autorité parentale conjointe, la garde des enfants étant cependant attribuée à la mère. Le père s'est vu octroyer un droit de visite qui doit s'exercer d'entente entre les parties et, à défaut d'entente, tous les mardis soirs de 18.00 heures à 20.00 heures, tous les jeudis soirs de 18.00 heures au vendredi à 15.00 heures, un week-end sur deux du vendredi à 15.00 heures jusqu'au lundi matin, 5 semaines durant les vacances scolaires pour une durée maximale de 15 jours, durant la moitié des jours fériés pour autant qu'ils ne soient pas inclus dans les semaines de vacances telles que définies ci-dessus. Le 13 février 2019, l'épouse a déposé une demande unilatérale de divorce. Apprenant que son épouse souhaitait déménager avec les enfants à E.________ (VS), l'époux a requis des mesures superprovisionnelles, lesquelles ont été admises le 31 mai 2019 par le Président. Ainsi, interdiction a été faite à la mère de modifier le lieu de résidence des enfants. De plus, le Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après: SEJ) a été mandaté aux fins d'évaluer la situation des enfants et de préaviser sur l'octroi de la garde ou d'une garde alternée et les modalités du droit de visite. Le 24 juin 2019, le Président a rendu des mesures provisionnelles. Il a révoqué l'interdiction faite à la mère de modifier le lieu de résidence des enfants, a confirmé le mandat délivré au SEJ et a modifié le droit de visite du père à un week-end sur deux, du vendredi à la fin de l'école au dimanche 19.00 heures, le mercredi après-midi dès la fin de l'école et jusqu'à 19.00 heures selon les disponibilités, 5 semaines durant les vacances scolaires, pour une durée maximale de 15 jours consécutifs et la moitié des jours fériés pour autant qu'ils ne soient pas inclus dans les semaines de vacances telles que définies ci-dessus. C.Le 4 juillet 2019, l'époux a interjeté appel auprès du Tribunal cantonal contre la décision du 24 juin 2019. Il conclut à ce que l'interdiction faite à la mère de modifier le lieu de résidence des enfants soit confirmée jusqu'à droit connu après le dépôt du rapport d'évaluation du SEJ, sous menace de la peine prévue par l'art. 292 CP, que son droit de visite continue à s'exercer tous les mardis soirs de 18.00 heures à 20.00 heures, tous les jeudis soirs de 18.00 heures jusqu'au vendredi à 15.00 heures, un week-end sur deux du vendredi à 15.00 heures jusqu'au lundi matin, 5 semaines durant les vacances scolaires, durant la moitié des jours fériés pour autant qu'ils ne soient pas inclus dans les semaines de vacances telles que définies ci-dessus. Subsidiairement, dans le cas où son épouse serait autorisée à modifier le lieu de résidence des enfants, il conclut à ce que son droit de visite s'exerce tous les jeudis soirs de 18.00 heures jusqu'au vendredi à 15.00 heures, un week-end sur deux du vendredi à 15.00 heures jusqu'au lundi matin, 5 semaines durant les vacances scolaires et durant la moitié des jours fériés pour autant qu'ils ne soient pas inclus dans les semaines de vacances telles que définies ci-dessus. Au cas où la mère maintiendrait son intention de déménager en Valais avant le dépôt du rapport du SEJ, il conclut à ce que la garde des enfants lui soit confiée. Finalement, il conclut à ce que l'effet suspensif soit octroyé à l'appel.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 Le 5 juillet 2019, le Président de la Cour, constatant qu'il n'y a pas d'urgence à ce que le déménagement ait lieu, a accordé d'urgence l'effet suspensif à l'appel du 4 juillet 2019. Le 18 juillet 2019, l'épouse a répondu à l'appel, concluant au rejet. S'agissant de l'effet suspensif, elle estime qu'il ne peut être octroyé, la décision de l'autorité précédente étant un jugement en constatation de droit et non un jugement formateur. en droit 1. 1.1.L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de divorce (art. 271 CPC, par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a pu être notifiée au mandataire de l'appelant le 27 juin 2019. Déposé le 4 juillet 2019, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contestation du changement du lieu de résidence des enfants, de leur garde et de l'étendue du droit de visite du père, le litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_306/2016 du 7 juillet 2016 consid. 1.1). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2.La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant de questions concernant des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 1.3.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4.Tant l'appelant que l'intimée sollicitent en appel l'audition de leur fille aînée, le premier pour démontrer que l'enfant ne veut pas déménager, la seconde pour prouver l'attitude nocive du père envers ses filles. L'audition de l’enfant ne présuppose pas que ce dernier ait atteint un âge qui lui permette d'avoir la capacité de discernement au sens de l'art. 16 CC. Avant cet âge-là, l'audition de l'enfant – qui est en principe possible dès qu'il a 6 ans révolus – vise avant tout à permettre au juge compétent de se faire une idée personnelle et de disposer d'une source de renseignements supplémentaires pour établir l'état de fait et prendre sa décision (arrêt TF 5A_512/2017 du 22 décembre 2017 consid. 3.2). En l'espèce, l'appelant soutient que sa fille aînée lui aurait confié, en pleurs, ne pas vouloir quitter sa région, son école, ses amis et la proximité avec son père. Si les craintes de l'enfant relatives au déménagement sont compréhensibles, elles ne sont cependant, en soi, pas suffisantes pour empêcher le changement de lieu de résidence. De plus, le père a discuté du déménagement avec ses filles, qui sont conscientes de ses propres réticences. Dans ces conditions, l'aînée ne peut être que tiraillée entre ses parents et effrayée à l'idée du changement. Partant, la Cour renonce à

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 auditionner C.________ à ce stade de la procédure, étant précisé que son audition, en soi déjà possible, n’avait pas été sollicitée en première instance, et qu’elle sera entendue dans le cadre de l’enquête confiée au SEJ, peut-être encore ultérieurement par le juge qui doit veiller à ne pas multiplier les auditions d’un jeune enfant. S'agissant de la volonté de la mère d'entendre l'enfant pour démontrer le comportement nocif du père, il y est renoncé pour les mêmes raisons. 1.5.La réponse du 18 juillet 2019 a été transmise le 19 juillet 2019 à l’étude de la mandataire de l’appelant, de sorte que le délai pour déposer une éventuelle réplique spontanée est désormais échu, étant précisé qu’il incombait à l’avocate de prendre des dispositions pour que ce droit de réplique soit exercé rapidement nonobstant ses vacances, le Président de la Cour ayant indiqué dans son courrier du 5 juillet 2019 que la cause serait si possible jugée avant la rentrée scolaire qui surviendra dans moins de deux semaines. 2. L'appelant conteste les motifs avancés par l'autorité précédente pour autoriser le changement du lieu de résidence des enfants. 2.1. L'art. 301a al. 1 CC prévoit que l'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant. Il en résulte qu'un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant, lorsque le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger ou quand le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles (art. 301a al. 2 let. a et b CC). L'exigence d'une autorisation ne concerne que le changement de lieu de résidence de l'enfant (cf. art. 301a al. 2 CC), non celui des parents. L'autorité parentale conjointe ne doit pas priver de facto les parents de leur liberté d'établissement (art. 24 Cst.) en les empêchant de déménager. Par conséquent, le juge, respectivement l'autorité de protection de l'enfant, ne doit pas répondre à la question de savoir s'il est dans l'intérêt de l'enfant que ses deux parents demeurent au domicile actuel. Il doit plutôt se demander si le bien-être de l'enfant sera mieux préservé dans l'hypothèse où il suivrait le parent qui envisage de déménager, ou dans celle où il demeurerait auprès du parent restant sur place, tout en tenant compte du fait que la garde, les relations personnelles et la contribution d'entretien pourront toujours être adaptées en conséquence en application de l'art. 301a al. 5 CC. L'autorisation de déménager à l'intérieur du territoire suisse est soumise aux mêmes critères que ceux développés par la jurisprudence en lien avec le déplacement de l'enfant à l'étranger. Le modèle de prise en charge préexistant constitue, sous réserve d'une modification de la situation, le point de départ de l'analyse. Ainsi, dans l'hypothèse où l'enfant était pris en charge à parts plus ou moins égales par chacun des parents, et où ceux-ci sont disposés à continuer à le prendre en charge à l'avenir, la situation de départ est neutre; il faut alors recourir à d'autres critères afin de déterminer quelle solution correspond le plus à l'intérêt de l'enfant. En revanche, si le parent qui souhaite déménager était titulaire de la garde exclusive sur l'enfant ou le prenait en charge de manière prépondérante, il sera en principe dans l'intérêt de l'enfant de déménager avec lui. Les circonstances du cas d'espèce sont déterminantes, notamment l'âge de l'enfant. L'examen de l'adaptation des modalités de la prise en charge, des relations personnelles et de l'entretien ne doit pas être dissocié de la question du déménagement, compte tenu du lien étroit entre ces éléments. A cet égard, il convient de clarifier le mode de prise en charge de l'enfant appliqué jusqu'alors, d'esquisser les contours du déménagement, ainsi que d'établir quels sont les

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 besoins de l'enfant et la prise en charge, offerte et effectivement possible, par les parents (arrêt TF 5A_1018/2017 du 14 juin 2018, c. 3, et ses références ; ATF 144 III 459, consid. 4.1). 2.2.En l'espèce, la garde sur les enfants est attribuée à la mère, qui travaille actuellement à un taux de 50 %, tandis que le père, qui travaille à 80 %, bénéficie d'un large droit de visite. Ainsi, la mère prenant les enfants en charge de manière prépondérante, il convient de poursuivre le mode de prise en charge existant et d'autoriser la modification du lieu de résidence. Une analyse plus approfondie de la situation ne permet pas de renverser cette conclusion. Premièrement, les capacités éducatives de la mère ne sont pas mises en cause. Deuxièmement, les enfants sont très jeunes (7 et 4 ans) et nécessitent des soins et de l'attention. La mère débutant en Valais un nouveau travail à un taux de 40 %, elle sera plus disponible pour les enfants que le père qui exerce un emploi à 80 %. Troisièmement, il est vrai que, pour la stabilité immédiate des filles, il serait préférable qu'elles puissent demeurer à F.________ où elles disposent de repères, où se trouvent leurs amis et leurs camarades d'école. L'aînée a par ailleurs fait part de ses craintes à l'idée de déménager. Il convient cependant de relever que le père ne semble pas étranger aux inquiétudes exprimées par sa fille. En effet, dans un premier temps, il avait discuté en termes positifs du déménagement avec ses enfants et son épouse lui avait été reconnaissante (bordereau du 21 juin 2019, pièce 1). Son attitude aurait cependant rapidement changé. L'appelant a relevé à ce sujet: "j'ai seulement dit à C.________ que sa mère m'avait informé de son intention de quitter la région et je lui ai demandé si elle savait que cela signifiait de quitter son école et son cercle d'amis, ainsi que la proximité de son père" (PV de l'audience du 24 juin 2019, ligne 31 ss). Les appréhensions de l'enfant sont compréhensibles et doivent certes être prises en compte mais ne constituent, en soi, pas un obstacle au déménagement. En effet, au vu du jeune âge des filles, il est probable que celles-ci s'intégreront sans grandes difficultés dans un nouvel environnement. Au vu de ce qui précède, il est dans l'intérêt des enfants de déménager avec leur mère en Valais. Partant, la décision de l'autorité précédente est confirmée sur ce point. L'appelant craint que le déménagement ne court-circuite sa demande relative à la mise en place d'une garde partagée et qu'elle préjuge des conclusions qu'il a prises en ce sens dans la procédure de divorce. Il est incontestable que cet événement aura des conséquences importantes tant sur son droit de visite que sur les modalités de garde. Toutefois, avant toute autre considération, il convient de rechercher l'intérêt des enfants de demeurer chez l'un ou l'autre des parents. La garde et les relations personnelles sont ensuite adaptées sur cette base. Ainsi, la volonté d'un parent de modifier les modalités de garde ou de visite doit être prise en compte mais n'est pas prioritaire. 2.3.L'appelant estime qu'il convient d'attendre le rapport du SEJ avant d'autoriser le changement du lieu de résidence. En ce qui concerne le logement, il n'y a en effet aucune urgence au déménagement, l'épouse n'ayant aucune disposition particulière à prendre pour le logement à F., propriété des parties. Toutefois, il est préférable d'autoriser le déménagement plutôt que d'attendre le rapport. Premièrement, aucun élément dans le dossier n'indique que le SEJ arrive à la conclusion qu’un déménagement serait contrindiqué. Deuxièmement, la rentrée des classes aura lieu prochainement, le 19 août 2019, et il est plus judicieux de permettre aux enfants de commencer l'école en même temps que les camarades de classe en Valais. En effet, si le SEJ devait estimer qu'il est dans l'intérêt des filles de rester dans le canton de Fribourg et que cette appréciation serait partagée par le juge, il serait plus simple pour elles de revenir et de retrouver leurs amis et camarades. Si, au contraire, les filles se trouvent encore à F. et que le SEJ préavise positivement le déménagement, elles seront contraintes de s'intégrer en cours d'année dans une nouvelle classe en Valais, dans un environnement inconnu. Partant, le changement du

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 lieu de résidence peut être autorisé immédiatement. La décision de l'autorité précédente est ainsi confirmée sur ce point également. 3. L'appelant conteste les modifications apportées aux modalités de son droit de visite. 3.1.L'autorité précédente, après avoir autorisé le changement de résidence des enfants, a réaménagé le droit de visite du père. Celui-ci peut ainsi voir ses filles un week-end sur deux, du vendredi à la fin de l'école au dimanche 19.00 heures, le mercredi après-midi dès la fin de l'école et jusqu'à 19.00 heures selon les disponibilités, 5 semaines durant les vacances scolaires, pour une durée maximale de 15 jours consécutifs et la moitié des jours fériés. Dans son appel, le père relève cependant que ces modalités ne lui conviennent pas, son jour de congé étant le vendredi. De plus, il a d'ores et déjà prévu de louer un pied-à-terre en Valais pour voir ses filles plus souvent. Ainsi, il souhaite voir ses filles tous les jeudis soirs de 18.00 heures jusqu'au vendredi à 15.00 heures, un week-end sur deux du vendredi à 15.00 heures jusqu'au lundi matin et 5 semaines durant les vacances scolaires. Pour sa part, la mère relève que la fille aînée est scolarisée le vendredi jusqu'à 15.05 heures et que la cadette sera à l'école la matinée. Ainsi, elle estime que le droit de visite fixé par l'autorité précédente est plus profitable tant pour les enfants que pour le père (réponse du 18 juillet 2019, p. 3 s.), sans cependant s'opposer de manière explicite à un droit de visite s'étendant du jeudi soir au vendredi. 3.2.La scolarisation des enfants en Valais n’apparaît pas compatible avec le droit de visite élargi que réclame le père du jeudi soir au vendredi à 15 heures. Il envisage certes de déménager en Valais pour être plus proche de C.________ et D.. Lorsque cette perspective sera plus concrète, il pourra alors aborder le juge de la modification. 3.3.Il s’ensuit le rejet de l’appel. 4. 4.1.Aux termes de l'art. 106 al. 1 CPC, les frais doivent être mis à la charge de A., qui succombe. Ils comprennent notamment les frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-, qui seront prélevés sur son avance (art. 111 al. 1 CPC). 4.2.Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). Compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de B.________ seront arrêtés globalement à la somme de CHF 1'500.-, débours compris, plus la TVA par CHF 115.50 (7.7 % de CHF 1'500.-).

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I.L'appel est rejeté. Partant, la décision du 24 juin 2019 rendue par le Président du Tribunal civil de la Veveyse est confirmée. II.Les frais d'appel sont mis à la charge de A.. Ils comprennent les frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'000.-, qui seront prélevés sur l'avance de frais qu'il a versée. Les dépens d'appel de B. sont fixés globalement à CHF 1'500.-, débours compris, mais TVA en sus par CHF 115.50. III.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 5 août 2019/dhe Le Président :La Greffière :