Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 51 Arrêt du 16 mai 2018 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Hubert Bugnon, Dina Beti Greffier:Rémy Terrapon PartiesA., requérant et recourant, représenté par Me Luke H. Gillon, avocat contre B., intimée, représentée par Me Daniel Schneuwly, avocat ObjetComplément de sûretés (art. 117 et 122 aCPC/FR) Recours du 19 mars 2018 contre la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 12 mars 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.Depuis le 19 janvier 2005, un litige oppose B.________ à C., A. et à la société D.________ (anciennement E.) par-devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine. La valeur litigieuse se monte à CHF 46'673'943.- en capital. Le 23 février 2009, avant toute réponse au fond, A. a requis la fourniture de sûretés en garantie des dépens d'un montant minimal de CHF 1'435'714.-. Dans sa réponse du 12 octobre 2009, B.________ a accepté de fournir des sûretés à hauteur de CHF 317'598.- pour les dépens de première instance du requérant. Lors de l'audience du 29 juin 2010, le requérant a amplifié ses conclusions et porté le montant des sûretés requises à CHF 1'866'502.-. Par décision du 27 avril 2012, le Tribunal civil a fixé le montant des sûretés à CHF 387'800.- en se fondant sur une procédure parallèle opposant la société D.________ à B.. Le recours de cette dernière a été rejeté par la I ère Cour d'appel civil par arrêt du 20 août 2012. B.Par mémoire du 11 décembre 2017, A. a déposé une requête en complément de sûretés d'un montant de CHF 4'000'000.-. B.________ a conclu au rejet de la requête. Par détermination spontanée du 19 janvier 2018, le requérant a complété sa requête. Par décision du 12 mars 2018, le Tribunal civil a rejeté la requête en complément de sûretés déposée le 11 décembre 2017. Il a retenu en substance que, pour toutes les opérations déjà effectuées et intervenues après l'épuisement des sûretés initiales jusqu'au dépôt de la requête en complément de sûretés, le requérant avait accepté de procéder à des actes de procédure sans bénéficier des sûretés correspondantes, de sorte qu'aucune sûreté complémentaire ne pouvait être octroyée pour ces prestations. Pour le surplus, le Tribunal civil a relevé qu'il n'était pas à même de comprendre comment le requérant arrivait au montant de CHF 4'000'000.- réclamé. Enfin, en ce qui concerne les prestations futures, rappelant que, dans la requête initiale du 11 décembre 2017, le requérant avait estimé de manière globale à 1'000 heures supplémentaires le temps nécessaire pour la procédure de première instance, avant d'exposer, dans sa détermination spontanée du 19 janvier 2018, que le nombre d'heures nécessaires s'élevait à 1'127 heures, le Tribunal civil a retenu que le défaut de précision et de motivation de la demande ainsi que le caractère peu réaliste des prestations alléguées devaient conduire également à leur rejet. C.Par mémoire du 19 mars 2018, A.________ interjette un recours contre la décision du 12 mars 2018. Il fait valoir une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire, une violation du principe de la bonne foi en raison du comportement contradictoire de l'autorité, une violation du droit d'être entendu et de l'obligation de motiver la décision, et une violation de l'art. 122 du Code de procédure civile du canton de Fribourg du 28 avril 1953 (aCPC/FR). La requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles et d'effet suspensif déposée par le recourant dans le cadre de son recours a été rejetée par la Juge déléguée de la Cour par arrêt du 20 mars 2018, avant tout échange d'écritures. Dans sa réponse du 23 avril 2018, l'intimée conclut au rejet du recours dans la mesure de sa recevabilité, sous suite de frais. Elle fait valoir que le recourant est forclos à requérir un complément de sûretés et que, pour le surplus, les griefs qu'il soulève sont infondés.

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 en droit 1. 1.1.En première instance, la requête de sûretés complémentaires, introduite dans le cadre de l'action déposée le 19 janvier 2005, était soumise aux règles du Code de procédure civile du canton de Fribourg du 28 avril 1953 (aCPC/FR), abrogé au 1 er janvier 2011 (cf. art. 404 al. 1 CPC). La procédure de recours est quant à elle régie par le Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008 (cf. art. 405 al. 1 CPC). 1.2.L’art. 103 CPC prévoit que les décisions relatives aux sûretés peuvent faire l’objet d’un recours au sens de l’art. 319 let. b ch. 1 CPC. La décision rejetant la requête de sûretés complémentaires ayant été prise en procédure sommaire (cf. art. 120 al. 3 aCPC/FR), le délai de recours est de 10 jours (art. 321 al. 2 CPC). La décision querellée a été notifiée au recourant le 14 mars 2018. Le recours déposé le 19 mars 2018 l’a donc été dans le délai légal, si bien qu'il est recevable. 1.3.La cognition de la Cour est pleine et entière en droit; s'agissant des faits, en revanche, elle est limitée à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, allégations de faits et preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). 1.4.Au vu des sûretés complémentaires refusées par le Tribunal civil, la valeur litigieuse minimale pour un recours au Tribunal fédéral est largement atteinte (cf. art. 74 al. 1 let. b LTF). 2. L'intimée faisant valoir que le recourant est forclos à requérir un complément de sûretés et dès lors que l'admission de cet argument conduirait au rejet du recours et de la requête de sûretés complémentaires par substitution de motifs, il convient d'examiner ce point en premier lieu. 2.1.Selon l’art. 122 aCPC/FR, si, en cours d'instance, les sûretés se révèlent insuffisantes, le tribunal peut, sur requête et dans les mêmes conditions, prescrire au demandeur de les compléter. Cette disposition se réfère à l'art. 119 aCPC/FR qui prévoit que la requête aux fins de sûretés est adressée au tribunal avant tout défense à la demande, sauf les cas où le fait qui justifie la requête a surgi en cours d'instance. Le but des sûretés est en effet d'éviter au défendeur, entraîné contre son gré dans une procédure judiciaire, le risque de ne pas pouvoir récupérer ses dépens auprès du demandeur si celui-ci devait succomber. Selon la jurisprudence, les sûretés doivent dès lors être requises et fournies avant que le défendeur ne procède aux actes de procédure pour lesquels il demande les sûretés. Cela est expressément prévu pour les sûretés initiales qui doivent être requises avant toute défense à la demande, sauf dans le cas où le fait justifiant la requête n'a surgi qu'en cours d'instance; il n'en va pas différemment pour les compléments de sûretés en cours d'instance. Le défendeur qui procède à des actes de procédure sans bénéficier de sûretés accepte les risques de ne pas pouvoir récupérer les dépens correspondants; en ne demandant pas les sûretés avant de procéder, il renonce à ces sûretés et ne peut plus les demander ultérieurement (cf. arrêt TC/FR du 2 avril 1990, in Extraits 1990 51). Des sûretés complémentaires peuvent ainsi être requises pour les actes de procédure à accomplir, mais pas pour ceux qui l'ont déjà été (cf. ESSEIVA/MAILLARD/TORNARE, CPC fribourgeois annoté, 2 e éd. 2007, p. 108). Au vu de ce qui précède, l'intimée ne peut donc être suivie lorsqu'elle estime que la jurisprudence citée impliquerait que le défendeur qui procède au fond une fois les sûretés initiales épuisées,

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 sans former simultanément une requête de suretés complémentaires, ne pourrait qu'être réputé avoir renoncé [pour l'ensemble de l'instance] à de telles sûretés complémentaires. Toutefois, si le défendeur qui réalise que le montant alloué initialement ne suffit plus pour couvrir ses dépens de l'instance ne dépose pas immédiatement une requête en complément de sûretés, il doit se voir opposer ce fait lors du dépôt ultérieur d'une telle requête. Celle-ci ne pourra servir à couvrir que les dépens qui seront engagés postérieurement à son dépôt, de sorte que le défendeur se retrouvera avec une part de dépens non couverte par les sûretés et pour laquelle il court le risque de ne pas pouvoir les recouvrer s'il gagne son procès. 2.2.Au vu de ce qui précède, on ne saurait retenir que le recourant est déchu de tout droit de réclamer des sûretés complémentaires. Celles-ci ne pourront en revanche servir qu'à la couverture des dépens qu'il aura engagés postérieurement au 11 décembre 2017, date du dépôt de sa requête en complément de sûretés. 3. Le recourant se plaint d'une violation du principe de l'interdiction de l'arbitraire. Il reproche aux premiers juges d'avoir considéré à tort qu'il n'avait pas justifié les prestations effectuées par le passé, alors qu'il avait produit de nombreux relevés d'activité de ses conseils démontrant, avec une précision absolue, lesdites prestations. Il fait également grief au Tribunal civil d'avoir retenu qu'en ce qui concerne les prestations futures, la demande manquait de précision et de motivation, alors qu'il avait détaillé de manière précise, dans son écriture complémentaire du 19 janvier 2018, comment il parvenait au chiffre de 1'000 heures de travail, et que le Président du tribunal avait cité les parties à 18 jours d'audience. 3.1. 3.1.1. Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable; pour que cette décision soit annulée, encore faut-il qu'elle se révèle arbitraire non seulement dans ses motifs, mais aussi dans son résultat (ATF 138 III 378 consid. 6.1). 3.1.2. Les sûretés servent à garantir les dépens. La fixation de ceux-ci relève du droit cantonal (arrêt TF 5A_186/2017 du 20 juillet 2017 consid. 4.3; art. 114 al. 2 aCPC/FR, art. 105 al. 2 et 96 CPC), de sorte qu'il convient de se référer au tarif cantonal. L'art. 63 al. 3 du Règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ; RSF 130.11) dispose qu'en cas de fixation détaillée, l'autorité tiendra compte notamment du temps nécessaire à la conduite du procès dans des circonstances ordinaires ainsi que des intérêts en jeu. Le tarif horaire de base est, depuis le 1 er juillet 2015, de CHF 250.- (art. 65 RJ), montant majoré en fonction de la valeur litigieuse (art. 66 al. 2 RJ et annexe 2 à celui-ci). A défaut d'une indication particulière sur la liste de frais, sont admises la correspondance et les conférences utiles et en relation directe avec un acte de la procédure (mémoires, séances), qui ne sortent pas d'une simple gestion administrative du dossier. Il en résulte qu'il convient d'indemniser l'activité nécessaire de l'avocat uniquement. 3.1.3. La requête en complément de sûretés doit être motivée sommairement et accompagnée des pièces à l'appui (cf. art. 119 aCPC/FR; arrêt TC/FR du 9 juillet 1980, in Extraits 1980 46). Ainsi que les premiers juges l'ont relevé, le nombre d'heures de travail supplémentaire requis doit être établi de manière consciencieuse, précise et suffisamment détaillé selon les diverses étapes de la procédure.

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 3.2.S'agissant de la justification des prestations effectuées par le passé, soit antérieurement au 11 décembre 2017, il convient de rappeler que ces opérations ne peuvent être prises en compte que pour constater l'épuisement du montant des sûretés déjà prestées. Celles-ci, d'un montant de CHF 387'800.-, correspondent à 345 heures d'activité au tarif de CHF 1'125.- applicable en l'espèce compte tenu de la valeur litigieuse (cf. art. 65 et 66 RJ, ainsi que son annexe 2). Ainsi que les premiers juges l'ont relevé avec pertinence, le fait de procéder avec plusieurs avocats, en l'espèce quatre mandataires pour une seule partie, n'implique pas forcément qu'en cas de gain du procès, leur coût soit mis en totalité à la charge de la partie perdante. Il appartiendra en effet à chaque partie, et non pas à chaque mandataire, de produire et de prouver que les frais engendrés étaient effectivement nécessaires. Au stade de la détermination du montant des sûretés, une preuve stricte n'est cependant pas exigée, la vraisemblance suffit (cf. arrêt TC/FR 102 2014 212 du 20 novembre 2014 consid. 2b/cc). En l'espèce, le recourant a allégué en première instance que le recours à deux études d'avocats, l'une capable d'absorber et de gérer plusieurs milliers de pages de procédure, et l'autre à même de fournir des conseils procéduraux, la procédure étant soumise à l'aCPC/FR, était indispensable. Il exposait en outre que, d'avril 2008 à octobre 2017, ses mandataires avaient effectué à tout le moins 3'837 heures d'activité au total, soit 2'922 heures pour l'étude Bär & Karrer, et 915 heures pour Me Luke H. Gillon. A l'appui de ces allégués, le recourant a produit l'ensemble des relevés d'activité de ces deux études pour la période considérée. Au vu de ces éléments, point n'est besoin de déterminer en l'état dans quelle mesure le recours à deux études d'avocats ou le nombre d'heures investi par chacun des mandataires impliqués étaient nécessaires au sens de l'art. 63 al. 3 RJ. Il suffit de constater que le seul mandataire fribourgeois a déployé une activité largement supérieure aux 345 heures couvertes par les sûretés fixées initialement. Dans ces conditions, l'allégation selon laquelle les sûretés déjà prestées par l'intimée ne sont plus suffisantes et ont été totalement absorbées par l'activité déployée doit être considérée comme vraisemblable, ce qui justifiait d'entrer en matière sur la requête de sûretés complémentaires. 3.3. 3.3.1. S'agissant des prestations futures, le recourant avait allégué dans sa requête du 11 décembre 2017 que 1'000 heures de travail supplémentaires étaient prévisibles. Le 19 janvier 2018, il a complété cet allégué en précisant que le temps prévisible s'établissait comme suit: a.Reprise des dossiers et étude de toutes les écritures en vue des audiences100heures b.Diverses conférences avec client100heures c.Rédaction de déterminations sur les écritures des autres parties300heures d.Préparation de chacune des séances avec client (18 x 8h x 2)288heures e.Participation à 18 séances de Tribunal (18 x 8h)144heures f.Rédaction de diverses requêtes, contrôles des procès-verbaux, correspondances avec confrères 100heures g.Préparation des questions pour les parties, témoins et commissions rogatoires 20heures h.Préparation de la plaidoirie finale100heures i.Etude du jugement de première instance20heures Total1'172heures De leur côté, les premiers juges ont relevé que la demande devait être rejetée en raison de son défaut de précision et de motivation ainsi que du caractère peu réaliste des prestations alléguées. Ils ont rappelé que, dans la requête initiale, le requérant avait estimé de manière globale à

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 1'000 heures supplémentaires le temps nécessaire pour mener à terme la procédure de première instance, temps porté à 1'172 heures dans son complément, mais sans qu'il ne modifie ses conclusions. De plus, selon les premiers juges, une analyse sommaire et non exhaustive des prestations alléguées mettait en évidence que les mandataires du requérant prévoient 100 heures de conférences avec le client, ce qui correspond à 2.5 semaines à plein temps, ainsi que 300 heures pour se déterminer sur les écritures des autres parties, ce qui doit être considéré comme pas crédible et peu réaliste. Dans son appel, le recourant fait valoir qu'il a articulé un nombre de 144 heures de travail pour la participation aux 18 audiences prévues, et qu'il est incompréhensible que les premiers juges aient pu contester cette estimation. Il ajoute que les autres postes allégués sont, du moins dans leur principe, justifiés puisqu'ils s'imposent en vertu du programme des audiences fixées, ajoutant qu'il incombait aux premiers juges, s'ils estimaient les heures alléguées excessives, de les réduire tout en expliquant les raisons pour lesquelles ils refusaient de les retenir. 3.3.2. Avec les premiers juges, il convient de relever que le nombre d'heures allégué par le requérant est peu réaliste. Cela étant, en rejetant en bloc les allégations du requérant, sans les examiner de manière détaillée, le Tribunal civil est tombé dans l'arbitraire, tant sur la méthode que sur le résultat. Avec le recourant, il faut en effet constater que, dans la mesure où le Président du tribunal avait demandé aux parties de réserver 18 jours d'audience, le Tribunal civil ne pouvait retenir en même temps que le requérant n'avait pas rendu vraisemblable que des heures de travail seraient encore nécessaires pour mener cette procédure à son terme. Ce qui précède conduit à l'admission du recours sur ce point. 3.4.Il reste à déterminer le montant des sûretés complémentaires que l'intimée devra verser en faveur du recourant. Celui-ci conclut, à titre principal, à l'admission de sa requête du 11 décembre 2017 et donc à la fourniture de sûretés complémentaires d'un montant de CHF 4'000'000.-. Subsidiairement, le recourant requiert l'admission de sa requête à hauteur de CHF 1'125'000.-. Plus subsidiairement encore, il conclut au renvoi de la cause aux premiers juges pour fixation des sûretés complémentaires. De son côté, devant les premiers juges, l'intimée avait conclu à titre subsidiaire à ce que le montant du complément de sûretés soit arrêté à CHF 396'000.- correspondant à 320 heures d'activité du mandataire. Elle rappelait que, dans la requête initiale aux fins de sûretés déposée en 2009, le requérant avait estimé à 324 heures le temps nécessaire à la procédure une fois passées la phase d'échange des écritures et la première audience, durée qui pouvait être considérée comme raisonnable. Elle ajoutait que le requérant n'indiquait en aucune manière pour quelle raison il convenait aujourd'hui de s'écarter de cette première estimation. Ainsi que la Cour de céans l'a relevé ci-avant, le nombre d'heures allégué par le recourant est peu réaliste et largement surévalué. Cela étant, dès lors que le Président du tribunal a demandé aux parties de réserver 18 jours d'audience, cette information peut servir de base au calcul des heures qui pourraient encore être nécessaire pour mener à terme la procédure au fond. A raison de journées complètes d'audience, 18 jours représentent environ 144 heures. Il convient de compter une durée équivalente pour permettre à l'avocat de préparer ces audiences avec son client et contrôler les procès-verbaux. S'y ajouteront la préparation de la plaidoirie finale, pour laquelle il se justifie de prendre en compte environ 40 heures, ainsi que l'étude du jugement qui sera rendu, soit environ 10 heures. Un total de 350 heures, qui tient équitablement compte en outre de diverses déterminations et requêtes qui pourraient s'avérer nécessaires, semble ainsi justifié. Il correspond, au tarif de CHF 1'125.- qui doit être retenu, à un montant de CHF 393'750.-. Il faut y ajouter encore les débours à raison de CHF 4'375.-, soit 5 % du montant de base de CHF 87'500.- (cf. art. 68 al. 2

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 RJ). Les prestations de l'avocat n'étant pas soumises à la TVA, faute d'être fournies sur le territoire suisse aux termes de l'art. 1 al. 2 let. a de la loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée du 12 juin 2009 (LTVA; RS 641.20), lorsque le domicile du client se trouve à l'étranger, aucune TVA n'est due en l'espèce (cf. art. 8 al. 1 LTVA; ATF 139 II 346 consid. 6.3.1; arrêt TF 4A_623/2015 du 3 mars 2016). En définitive, ce sont donc des sûretés complémentaires d'un montant total de CHF 398'125.- qui devront être fournies par l'intimée, et ce dans un délai de trente jours dès la notification du présent arrêt, aux conditions et selon les modalités fixées dans la décision du 27 avril 2012 du Tribunal civil de l’arrondissement de la Sarine statuant sur l'obligation initiale de fournir des sûretés. 4. 4.1.Les frais de la procédure de recours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Le tribunal peut en outre répartir les frais selon sa libre appréciation lorsque le demandeur obtient gain de cause sur le principe de ses conclusions, mais non sur leur montant (art. 107 al. 1 let. a CPC). En l'espèce, le recourant obtient gain de cause sur le principe de sa prétention à obtenir des sûretés complémentaires, mais seulement sur une petite partie du montant qu'il réclamait à ce titre. Dans ces conditions, il se justifie de dire que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires de la procédure de recours. 4.2.Selon l'art. 318 al. 3 CPC, si l'instance de recours statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de la première instance. En l'espèce, les premiers juges ont réservé les dépens, ce qui est conforme à l'art. 113 al. 1 aCPC/FR et n'a pas à être réformé. 4.3.Les frais judiciaires sont fixés forfaitairement à CHF 20'000.- (art. 95 al. 2 let. b CPC), conformément au tarif applicable (art. 19 RJ et art. 3 du Tarif du Tribunal cantonal du 21 janvier 2016 des émoluments pour les contestations portant sur des affaires pécuniaires [RSF 130.16]). Ils seront prélevés sur l'avance versée par le recourant, celui-ci pouvant obtenir le remboursement de la moitié de cette somme de la part de l'intimée (art. 111 al. 1 et 2 CPC). Le solde de l'avance versée sera par ailleurs restituée au recourant. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I.Le recours est partiellement admis. Partant, la décision du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 12 mars 2018 est réformée pour prendre la teneur suivante: 1.B.________ est astreinte à fournir à A., en garantie des dépens présumés du procès, des sûretés complémentaires d'un montant total de CHF 398'125.-. 2.Un délai de trente jours dès la notification de l'arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal du 16 mai 2018 est imparti à B. pour fournir les sûretés précitées, avec avis qu'à défaut de fournir les sûretés prescrites dans le délai imparti, la demande sera déclarée irrecevable et que B.________ sera alors condamnée aux frais et dépens. 3.Les sûretés pourront être fournies, au choix de B., par le dépôt du montant de CHF 398'125.- au Greffe du Tribunal de la Sarine, ou par la fourniture d'un cautionnement bancaire solidaire de durée illimitée pour le montant de CHF 398'125.- délivré par la BCF, l'UBS ou le Crédit Suisse, payable à première demande du Président du Tribunal civil de la Sarine. 4.Les sûretés ne pourront être dégagées qu'après droit connu et sur ordre du Juge. 5.Les dépens sont réservés. II.Chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais judiciaires de la procédure de recours. III.Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 20'000.-. Indépendamment de leur attribution, ils sont prélevés sur l'avance versée par A., qui pourra obtenir le remboursement de la moitié de cette somme de la part de B.. Le solde de l'avance versée est restitué à A.. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 16 mai 2018/dbe Le Président:Le Greffier: