Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 273 101 2018 314 Arrêt du 2 mai 2019 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Sandra Wohlhauser, Laurent Schneuwly Greffière-rapporteure :Séverine Zehnder PartiesA., défenderesse et appelante, représentée par Me Sylvie Saint-Marc, avocate contre B., requérant et intimé, représenté par Me Pierre Mauron, avocat ObjetMesures protectrices de l'union conjugale Appel du 24 septembre 2018 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de la Gruyère du 31 août 2018 Requête de mesures provisionnelles Requête d’assistance judiciaire
Tribunal cantonal TC Page 2 de 30 considérant en fait A.B.________ est né en 1971 et A.________ en 1972; ils sont ressortissants C.; leur mariage a été célébré en 2002. Ils ont deux enfants, soit D. née en 2002 et E.________ né en 2010. Après avoir vécu dans leur pays d’origine puis à F., les parties se sont établies en Suisse en 2009. Elles ont emménagé à G. en 2010 où elles ont construit une maison. B. B.1.B.________ a déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale le 20 janvier 2017 devant la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après: la Présidente du Tribunal). B.2.La procédure a pris immédiatement une tournure très conflictuelle. Chaque partie a sollicité des mesures urgentes. S’agissant des effets de leur séparation, elles ont toutes deux revendiqué la garde des enfants et l’attribution du domicile conjugal. B.3.Une première audience s’est tenue le 20 mars 2017. Les parties ont alors passé un accord provisoire. En bref, chacune demeurait dans la maison familiale de G., l’épouse dans un studio à l’étage inférieur, le mari dans le reste de l’immeuble avec les enfants. La prise en charge des enfants a été réglée et était entièrement assumée par la mère (notamment par des pensions de CHF 275.- et CHF 355.- pour les enfants à verser au père), celle-ci acceptant de verser en sus une pension mensuelle de CHF 1'040.- à son mari, lequel disait ne plus travailler. Les parties ont enfin convenu de mettre en vente leur immeuble. Une enquête sociale a été ordonnée et confiée au Service de l’enfance et de la jeunesse (ci-après: SEJ). B.4.Dès le 11 avril 2017, A. a sollicité par mesures urgentes la modification de l’accord du 20 mars 2017, demandant de pouvoir vivre à l’étage supérieur avec ses enfants, invoquant une grave péjoration de la situation et adressant divers griefs à son mari. En résumé, l’épouse reprochait notamment à B.________ d’avoir bloqué le passage entre le studio et l’appartement. Elle considérait également qu’il faisait preuve de laxisme dans la prise en charge des enfants. Dans un complément d’écritures du 18 avril 2017, elle a affirmé que le père était parti sans crier gare le week-end pascal à H., laissant les enfants chez des connaissances. Dans sa détermination du 24 avril 2017, l’époux a contesté les reproches précités, qualifiant de chicanières les démarches procédurales engagées après l’audience du 20 mars 2017 alors qu’une enquête sociale est en cours. Il a également reproché à celle-là une attitude disproportionnellement intrusive, d’où sa volonté de séparer clairement les logements des parties; s’agissant du week-end pascal, au cours duquel les enfants étaient confiés au père, ils ont été chez des amis conformément à leur désir. A. a répliqué le 25 avril 2017. Le 28 avril 2017, la Présidente du Tribunal a refusé de rendre des mesures provisionnelles urgentes. B.5.Le 5 juillet 2017, A.________ a déposé une requête de modification des mesures provisionnelles, avec clause d’urgence, invoquant un changement majeur de la situation à la suite de son déménagement le 1 er juillet 2017 dans le canton de I.________. Elle a allégué divers vols à son encontre que son mari aurait commis en forçant l’entrée du studio, suscitant à plusieurs
Tribunal cantonal TC Page 3 de 30 reprises l’intervention de la police, d’où sa décision de changer de domicile, B.________ vivant par ailleurs désormais avec sa concubine et l’enfant de celle-ci. Elle a sollicité par mesures superprovisionnelles la réorganisation de son droit de visite – la décision sur la garde n’intervenant qu’après le dépôt du rapport du SEJ –, la contribution pour D.________ restant de CHF 275.- et celle de E.________ de CHF 375.- mais le reste de la prise en charge par la mère étant annulé. De même, elle a sollicité la suppression de la pension du mari, un revenu hypothétique devant lui être imputé. Le 6 juillet 2017, la Présidente du Tribunal a refusé de rendre des mesures urgentes. Le 4 septembre 2017, A.________ a complété ses allégués, soutenant que B.________ touchait le chômage à 60 % et s’était fait verser une somme d’au moins CHF 300'000.- sous le couvert d’une société dont il est le gérant. B.6.Le 5 octobre 2017, le SEJ a déposé son rapport d’enquête sociale. En conclusion, les intervenantes du SEJ ont relevé que les enfants se plaisaient à G.________ et ne souhaitaient pas déménager, que D.________ manifestait une certaine distance avec sa mère et E.________ un très fort conflit de loyauté. Elles ont mis en avant le comportement inapproprié de la mère envers son fils « le mercredi après l’école, sans avertir ni père ni enfant ». Elles ont fait part de leur perplexité face au choix de la mère de s’installer à I., loin de ses enfants et de son lieu de travail à J., ce choix ayant été fait au détriment des enfants. Elles ont ensuite constaté que les parents n’arrivaient pas à dialoguer sereinement et considéré que B.________ semblait le mieux à même d’assurer aux enfants des conditions de vie stables et sereines, ainsi qu’un accompagnement adéquat moyennant des efforts dans son organisation. En conséquence, elles ont proposé le maintien de l’autorité parentale conjointe, l’attribution de la garde des enfants au père, moyennant un large droit de visite à la mère, et la mise en place d’une curatelle éducative et de surveillance des relations personnelles. Elles ont enfin requis que chaque parent soit fermement rappelé à son devoir de favoriser et de protéger le développement corporel, intellectuel et moral des enfants, qu’ils ne doivent pas tenir en présence de D.________ et de E.________ des propos dénigrants et réprobateurs à l’encontre de l’autre, que le père doive mieux respecter le rythme biologique, repas, horaires scolaires et heures de sommeil des enfants, une médiation devant par ailleurs être vigoureusement envisagée. B.7.B.________ a répondu le 19 octobre 2017 à la requête du 5 juillet 2017. Il a notamment sollicité la garde des enfants, des pensions de CHF 1'950.- pour chacun d’eux jusqu’à la fin de leur 12 ème année puis de CHF 1'900.-, et de CHF 1'300.- pour lui-même. B.8.Dans une écriture du 19 octobre 2017, A.________ s’est longuement déterminée sur le rapport du SEJ, se plaignant de parti pris à son égard d’une des intervenantes ayant établi l’enquête, d’une manière générale de certaines observations du SEJ qu’elle a qualifiées de dénigrantes à son encontre et lacunaires, notamment en raison du fait que les avantages d’un déménagement des enfants à I.________ n’ont fait l’objet d’aucun examen. Elle a contesté tout comportement inapproprié envers E.________ et a avancé que l’avis de ses enfants ne saurait être pertinent puisqu’ils sont sous l’emprise de leur père. Elle a demandé que son logement soit visité et que D.________ et E.________ soient examinés par un médecin psychiatre afin qu’il pose un « diagnostic sérieux et professionnel sur leur état de santé, sur l’expression libre de leur volonté, sur le diagnostic de trouble d’attachement à la mère... au sujet de D.________, et sur l’impact que pourrait avoir sur les enfants un changement de lieu de résidence auprès de leur mère, sur l’impact que pourrait avoir sur eux une éventuelle séparation si la garde de l’un d’eux était confiée » à la mère.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 30 B.9.Le 19 octobre 2017 toujours, B.________ a indiqué adhérer aux conclusions du SEJ, la curatelle éducative ne lui semblant toutefois pas nécessaire. Il s’est en outre déterminé sur le courrier du 4 septembre 2017. Le 24 octobre 2017, la concubine de B.________ a donné naissance à l’enfant K.. B.10. Les parties ont comparu à une audience du 2 novembre 2017. B. a été entendu et a notamment fait part d’un projet de partir vivre à F.________ et d’emmener D.________ et E.________ avec lui. B.11. Le 20 novembre 2017, A.________ a fourni à la Présidente du Tribunal des détails sur son appartement et sur la prise en charge notamment scolaire des enfants dans l’hypothèse où elle en aurait la garde. Elle s’est plainte de graves difficultés lors de l’exercice de son droit de visite sur sa fille, qu’elle craint de perdre définitivement. B.________ s’est déterminé sur ce point le 15 janvier 2018. B.12. A cette date, chaque partie a déposé une plaidoirie écrite (6 pages pour le mari, 41 pages pour l’épouse). A.________ y a notamment allégué des faits nouveaux, l’un en relation avec les revenus supposés de son mari, qui ne vivrait pas que de la pension, l’autre à propos de l’addiction des enfants aux écrans. Elle en a profité en outre pour reformuler l’ensemble de ses conclusions. Par mémoire séparé, A.________ s’est par ailleurs déterminée sur les pièces produites par son mari le 2 novembre 2017. B.13. Le 16 février 2018, elle a déposé une requête de mesures superprovisionnelles, sollicitant que son droit de visite soit fixé à un week-end sur deux, se plaignant d’être sans nouvelles de ses enfants depuis deux semaines. La Présidente du Tribunal a partiellement admis cette requête le 19 février 2018, arrêtant le droit de visite de la mère à un week-end sur deux et à quatre semaines de vacances, et instaurant une curatelle de surveillance des relations personnelles. B.14. Le 19 février 2018, B.________ a indiqué renoncer à se déterminer sur les nouvelles écritures de son épouse, estimant s’être déjà suffisamment exprimé. B.15. Le 20 février 2018, A.________ a déposé une nouvelle détermination, en lien avec le contrat dont son mari était titulaire avec le Parlement européen en 2015/2016. B.16. Le 14 mars 2018, c’est B.________ qui s’est expliqué par écrit sur les difficultés en lien avec le droit de visite de la mère sur D., précisant ne pas s’opposer à un droit de visite usuel. B.17. Divers courriers s’en sont suivis en rapport avec la situation financière du mari (courrier du mari du 14 mars 2018; trois courriers de l’épouse du 15 mars 2018). B.18. Par courriers des 10 avril et 9 juin 2018, A. a entamé des démarches auprès de la Justice de paix de l’arrondissement de la Gruyère (ci-après: la Justice de paix), indiquant ne plus voir D.________ depuis le mois de septembre 2017, mettant en avant une aliénation parentale des enfants et, plus généralement, leur mise en danger du fait du comportement du père. Elle a en outre demandé que les cartes d’identité de ses enfants soient séquestrées et qu’une expertise soit mise en œuvre pour établir si elle dispose des capacités parentales, respectivement si ses enfants souffrent du syndrome précité. B.19. Le 27 juin 2018, A.________ a adressé à la Présidente du Tribunal une requête de mesures superprovisionnelles afin que les cartes d’identité des enfants, notamment la carte d’identité C.________ de sa fille, soient saisies, les enfants étant inscrits dans le système des
Tribunal cantonal TC Page 5 de 30 recherches informatisées de la police (Système d’information Schengen [SIS] et RIPOL), alléguant un vraisemblable départ de son mari et des enfants en automne 2018, la vente de la maison de G.________ devant survenir à partir du mois d’octobre. Elle a enfin réitéré sa demande de mise en œuvre d’une expertise. B.20. Le 28 juin 2018, B.________ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles, sollicitant l’autorisation de sortir de Suisse du 7 au 14 juillet 2018 avec D.________ et E., souhaitant se rendre à H. avec son fils, sa fille devant se rendre à un camp de natation à L.. Le 4 juillet 2018, la Présidente du Tribunal a accueilli favorablement la demande s’agissant de D. uniquement. Elle a par ailleurs interdit à chaque parent de quitter le territoire suisse en compagnie des enfants et a ordonné leur inscription au SIS et au RIPOL. B.21. Le curateur des enfants M., intervenant en protection de l’enfant au SEJ, a déposé un rapport le 12 juillet 2018. Il en ressort notamment que les enfants souhaitent rester à G. avec leur père. E.________ a indiqué que les déplacements jusqu’à I.________ pour le droit de visite le week-end lui pesaient, mais qu’il se réjouissait de voir sa mère longuement durant les vacances. Quant à D., elle a émis des réserves quant au droit de visite. B.22. Le 12 juillet 2018, le Service de la population et des migrants (SPoMi) a révoqué l’autorisation de séjour UE/AELE de B., de même que celles des enfants D.________ et E., sous réserve d’une décision du tribunal civil attribuant leur garde à leur mère. Le 8 août 2018, B. a fait part de son intention de contester la décision du SPoMi auprès du Tribunal cantonal – ce qu’il a fait depuis lors (601 2018 260) – et de trouver un nouveau logement compte tenu de la vente à venir de la maison de G.________ par l’Office des poursuites de la Gruyère. Plus généralement, il est revenu sur les éléments qui, de son point de vue, justifient de lui confier la garde des enfants. Le 8 août 2018, A.________ s’est également déterminée. Elle a vu dans la décision du SPoMi un motif supplémentaire pour lui attribuer la garde. Des déterminations supplémentaires ont été déposées par le père et par la mère le 16 août 2018. C.Le 31 août 2018, la Présidente du Tribunal a rendu sa décision de mesures protectrices de l’union conjugale, dont le dispositif est le suivant: « 1.Les époux A.________ et B.________ sont autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée, acte étant pris qu'ils se sont d'ores et déjà constitué un propre domicile. 2.Jusqu'à la vente du domicile conjugal sis N., à G., l'appartement des étages supérieurs, qui constitue également le domicile des enfants D., née en 2002, et E., né en 2010, de même que le studio de l'étage inférieur, sont attribués à B.. 3.A. est autorisée à récupérer ses effets personnels restés au domicile conjugal dont la jouissance est attribuée à B., de même que les effets personnels qui seraient restés dans le studio de l'étage inférieur, pour autant que les parties arrivent à s'entendre au préalable sur la notion d'effets strictement personnels de l'époux, de façon à éviter de nouveaux heurts en présence de leurs enfants. 4.Interdiction est faite à B. de céder et vendre les biens et objets acquis pendant le mariage, sans l'accord exprès de A.________.
Tribunal cantonal TC Page 6 de 30 5.Interdiction est faite à B.________ de liquider la société O., de vendre les outils et les matériaux de construction et de liquider le capital de CHF 20'000.-, sans l'accord exprès de A.. 6.L'autorité parentale sur les enfants D.________ et E.________ demeure conjointe. La garde et l'entretien des enfants D., née en 2002, et E., né en 2010, sont confiés à leur père B.. 7.A moins que les parties ne trouvent un autre terrain d'entente, les modalités de l'exercice du droit de visite de A. sur ses enfants D.________ et E.________ sont fixées comme suit, en modification de la décision de mesures superprovisionnelles du 19 février 2018:
Tribunal cantonal TC Page 7 de 30 Ordre est donné à la Police cantonale de Fribourg d'inscrire dans le système d'information Schengen (SIS) et dans le système de recherches informatisées de police (RIPOL) en prévention d'un enlèvement d'enfant au sens de l'art. 15 al. 1 LSIP:
Tribunal cantonal TC Page 8 de 30 « Préalablement I.-L'effet suspensif de la décision du 30 août 2018 est ordonné. II.-Le présent appel est admis. III.-L'audition de S., intervenante en protection de l'enfant, auteur du rapport d'enquête sociale déposé le 5 octobre 2017 est ordonnée. Cela fait, à titre principal: IV.-Le chiffre 2 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que la jouissance du studio situé au rez-de-chaussée du domicile conjugal sis N., à G.________ est laissée à A.. Interdiction est faite à B. d'y pénétrer sous quelque motif que ce soit, sans l'accord expresse de A., et sous la menace des peines prévues à l'article 292 du code pénal pour insoumission à une décision de l'autorité. V.-Le chiffre 6 alinéa 2 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que la garde des enfants D., née en 2002 et E., né en 2010, est confiée à leur mère A., chez qui leur domicile est fixé. VI.-Le chiffre 7 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que B.________ pourra exercer sur ses enfants un libre et large droit de visite à convenir en accord avec sa mère s'agissant de E., et en accord avec D. compte tenu de son âge. A défaut d'accord s'agissant du droit de visite à exercer sur E., B., pourra exercer sur son fils le droit de visite suivant, à charge pour lui de venir le prendre là où il se trouvera et de le ramener au domicile de sa mère : -Un week-end sur deux du vendredi à la sortie de la classe au dimanche suivant à 18 heures, -La moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement. VII.-Le Chiffre 9 de la décision du 31 août 2018 est reformé au sens qu'aucune expertise psychiatrique de A.________ n'est ordonnée. VIII.-Les chiffres 10 et 11 de la décision du 31 août 2018 sont reformés en ce sens que la carte d'identité de D.________ est saisie au même titre que les passeports C.________ et R.________ des enfants D.________ et E.________ et sont remis à A.. IX.-Le chiffre 11 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que l'interdiction faite à A. de quitter le territoire suisse en compagnie des enfants E.________ et D., est levée. X.-Le coût de l'entretien convenable de D., née en 2002, est fixé à CHF 683.75. XI.-Le coût de l'entretien convenable de E., né en 2010, est fixé à CHF 425.-. XII.-Le chiffre 12 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que, dès le transfert de la garde des enfants à A., B.________ contribuera à l'entretien de ses enfants par le versement régulier, en mains de leur mère A., d'avance le 1 er de chaque mois, allocations familiales et employeurs non compris et dû en sus, des pensions suivantes: -Pour D. : CHF 683.75.- et -Pour E.________ : CHF 425.- XIII.-Le chiffre 13 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens qu'aucune contribution n'est due pour l'entretien de B.________ et que ce dernier est tenu de rembourser à A.________ l'intégralité des pensions perçues pour son entretien depuis la décision du 20 mars 2017, cette dernière se
Tribunal cantonal TC Page 9 de 30 réservant le droit de faire état de sa créance dans le cadre de la liquidation du régime des parties à intervenir. XIV.-Le chiffre 14 de la décision du 31 août 2018 est reformé en ce sens qu'aucun intérêt n'est perçu et aucune indexation n'est admise sur les pensions fixées dans le cadre de mesures protectrices de l'union conjugale. Subsidiairement : XV.-Le chiffre 2 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que la jouissance du studio situé au rez-de-chaussée du domicile conjugal sis N., à G. est laissée à A.. Interdiction est faite à B. d'y pénétrer sous quelque motif que ce soit, sans l'accord expresse de A., et sous la menace des peines prévues à l'article 292 du code pénal pour insoumission à une décision de l'autorité. XVI.-Le chiffre 6 alinéa 2 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que la garde de l'enfant E., né en 2010, est confiée à sa mère A., chez qui son domicile est fixé. La garde de l'enfant D., née en 2002, est confiée à son père B., chez qui son domicile est fixé. XVII.- Le chiffre 7 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que B. pourra exercer sur son fils un libre et large droit de visite à convenir en accord avec sa mère. A défaut d'accord, B., pourra avoir son fils auprès de lui de la manière suivante, à charge pour lui de venir le prendre là où il se trouvera et de le ramener au domicile de sa mère : -Un week-end sur deux du vendredi à la sortie de la classe au dimanche suivant à 18 heures, -La moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement. Le droit de visite de A. à l'égard de D.________ est réservé et pourra être mis en œuvre librement en accord avec la jeune fille dès que cette dernière exprimera le souhait de renouer des relations personnelles avec sa mère. XVIII.- Le Chiffre 9 de la décision du 31 août 2018 est reformé au sens qu'aucune expertise psychiatrique de A.________ n'est ordonnée. XIX.-Les chiffres 10 et 11 de la décision du 31 août 2018 sont reformés en ce sens que la carte d'identité de D.________ est saisie au même titre que les passeports C.________ et R.________ des enfants D.________ et E.________ et sont remis à A.. XX.-Le chiffre 11 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que l'interdiction faite à A. de quitter le territoire suisse en compagnie des enfants E.________ et D., est levée. XXI.-Le coût de l'entretien convenable de D., née en 2002, est fixé à CHF 683.75. XXII.- Le coût de l'entretien convenable de E., né en 2010, est fixé à CHF 425.-. XXIII.- Le chiffre 12 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que, dès le transfert de la garde de E. à A., aucune contribution ne sera due par un parent pour l'entretien de l'enfant dont il n'a pas la garde, chaque parent faisant son affaire de l'entretien de l'enfant dont il a la garde. XXIV.- Le chiffre 13 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens qu'aucune contribution n'est due pour l'entretien de B. et que ce dernier est tenu de rembourser à A.________ l'intégralité des pensions perçues pour son entretien depuis la décision du 20 mars 2017, cette dernière se
Tribunal cantonal TC Page 10 de 30 réservant le droit de faire état de sa créance dans le cadre de la liquidation du régime des parties à intervenir. XXV.- Le chiffre 14 de la décision du 31 août 2018 est annulé. A titre plus subsidiaire: XXVI.- Le chiffre 2 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que la jouissance du studio situé au rez-de-chaussée du domicile conjugal sis N., à G. est laissée à A.. Interdiction est faite à B. d'y pénétrer sous quelque motif que ce soit, sans l'accord expresse de A., et sous la menace des peines prévues à l'article 292 du code pénal pour insoumission à une décision de l'autorité. XXVII.- Le chiffre 7 du dispositif de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que si la garde des enfants est confiée à B., A.________ pourra exercer sur ses enfants un droit de visite, comme suit: -Un week-end sur deux du vendredi à la sortie de la classe au dimanche suivant à 18 heures, -La moitié des vacances scolaires et des jours fériés, alternativement. Le même droit de visite à l’égard de D.________ est réservé et pourra être mis en œuvre librement en accord avec la jeune fille dès que cette dernière exprimera le souhait de renouer des relations personnelles avec sa mère. XXVIII.-Le Chiffre 9 de la décision du 31 août 2018 est reformé au sens qu'aucune expertise psychiatrique de A.________ n'est ordonnée. XXIX.- Les chiffres 10 et 11 de la décision du 31 août 2018 sont reformés en ce sens que la carte d'identité de D.________ est saisie au même titre que les passeports C.________ et R.________ des enfants D.________ et E.________ et sont remis à A.. XXX.- Le chiffre 11 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens que l'interdiction faite à A. de quitter le territoire suisse en compagnie des enfants E.________ et D., est levée. XXXI.- Le coût de l'entretien convenable de D., née en 2002, est fixé à CHF 683.75. XXXII.- Le coût de l'entretien convenable de E., né en 2010, est fixé à CHF 425.-. XXXIII.-Le chiffre 12 de la décision du 31 août 2018 est réformée en ce sens que, dès le rendu de la décision à intervenir, A. contribuera à l’entretien de chacun de ses enfants par le règlement régulier, d’avance le 1 er de chaque mois, allocations familiales non compris et dû en sus, des pensions suivantes: -Pour D.________ : CHF 683.75 et -Pour E.________ : CHF 425.-. XXXIV. Le chiffre 13 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens qu'aucune contribution n'est due pour l'entretien de B.________ et que ce dernier est tenu de rembourser à A.________ l'intégralité des pensions perçues pour son entretien depuis la décision du 20 mars 2017, cette dernière se réservant le droit de faire état de sa créance dans le cadre de la liquidation du régime des parties à intervenir. XXXV. Le chiffre 14 de la décision du 31 août 2018 est réformé en ce sens qu’aucun intérêt n’est perçu et aucune indexation n’est admise sur les pensions fixées dans le cadre de mesures protectrices de l’union conjugale. »
Tribunal cantonal TC Page 11 de 30 Elle a également requis la production de diverses pièces. E.B.________ a déposé sa réponse le 25 octobre 2018, concluant au rejet de l’appel. Il a sollicité le bénéfice de l’assistance judiciaire. Le 6 novembre 2018, A.________ a requis un second échange d’écritures. Le Président de la Cour a rejeté cette requête le 7 novembre 2018. Le 12 novembre 2018, A.________ a déposé une écriture complémentaire ainsi que diverses pièces, essentiellement en lien avec le revenu hypothétique qui, selon elle, devrait être imputé à B.. F.Le 22 novembre 2018, le Président de la Cour a abordé le Commission professionnelle paritaire du second œuvre du canton de Fribourg afin d’obtenir la production de rapports d’où il ressortirait que B. travaille au noir. Ces rapports ont été transmis le 5 décembre 2018 et il en ressort que B.________ travaillait le 4 juillet 2018 sur un chantier de G.________ où il posait du parquet. Le 6 décembre 2018, les parties ont été invitées à se déterminer sur ces rapports. Compte tenu du soupçon de revenus cachés, le Président de la Cour a octroyé l’effet suspensif à l’appel du 24 septembre 2018 en ce sens que l’entretien de la famille restait réglé par l’accord du 20 mars 2017. Le 3 janvier 2019, le SEJ a déposé son rapport annuel sur la situation des enfants. B.________ s’est déterminé le 14 janvier 2019 à la suite du courrier du 6 décembre 2018. A.________ a déposé à son tour une détermination le 28 janvier 2019. G.Le 19 février 2019, A.________ a exposé que le père s’était opposé à l’exercice du droit de visite. Elle a conclu, également à titre de mesures urgentes, à ce qu’elle soit autorisée à prendre son fils directement à la sortie de l’école, ordre étant donné sous les menaces de l’art. 292 CP à B.________ de lui remettre l’enfant, respectivement à tout adulte qu’elle aurait mandaté pour ce faire. Le 21 février 2019, le Président de la Cour a refusé d’ordonner des mesures urgentes. B.________ s’est déterminé le 4 mars 2019. Il a relevé que la difficulté résidait dans le fait que la mère chargeait son compagnon de venir chercher E., alors que celui-ci souhaite que ce soit sa mère qui vienne le prendre. Il a conclu au rejet de la requête. A. s’est déterminée le 7 mars 2019. Le 16 mars 2019, elle s’est exprimée à nouveau. B.________ en a fait de même le 18 mars 2019. en droit 1. 1.1.L'appel est recevable contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, A.________ remet notamment en cause l’attribution de la garde de ses enfants, ce qui ouvre la voie de l’appel indépendamment des aspects financiers du litige.
Tribunal cantonal TC Page 12 de 30 Ensuite, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'épouse le 12 septembre 2018. Déposé le lundi 24 septembre 2018, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire d'appel est, de plus, dûment motivé et doté de conclusions. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2.Le 6 novembre 2018, A.________ a invoqué son droit de répliquer et a sollicité un second échange d’écritures. Aux termes de l’art. 316 al. 2 CPC, l’instance d’appel peut ordonner un deuxième échange d’écritures. La jurisprudence a relevé qu’il ne suffisait pas de requérir un tel échange pour qu’il ait lieu, et que l’autorité disposait d’un large pouvoir d’appréciation mais, dans le cas d’un appel en procédure sommaire – comme c’est le cas en l’espèce (art. 252 ss CPC) – un second échange d’écriture est presque exclu (ATF 138 III 252 consid. 2.1). Sur le vu de ce qui précède, le Président de la Cour a refusé de donner suite à la requête du 6 novembre 2018. La faculté de déposer une réplique conformément à l’art. 316 al. 2 CPC ne doit pas être confondue avec le droit qu’a chaque justiciable de se déterminer spontanément sur chaque écriture du tribunal ou de la partie adverse (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3), mais non d’apporter des éléments qui auraient pu l’être dans le délai légal (arrêt TF 1B_183/2012 du 20 novembre 2012). En l’espèce, A.________ a déposé une écriture spontanée le 12 novembre 2018. 1.3.La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). La Cour applique le droit d'office (art. 57 CPC) mais, hormis les cas de vices manifestes, elle doit en principe se limiter à statuer sur les critiques formulées dans la motivation écrite (ATF 142 III 413 consid. 2.2.4). S’agissant des questions relatives aux enfants, elle applique les maximes inquisitoire et de disposition (art. 296 CPC). 1.4.Selon la jurisprudence la plus récente (ATF 144 III 349 consid. 4.2.1), lorsque le procès est soumis à la maxime inquisitoire illimitée car concernant une question relative à un enfant, l'application stricte de l'art. 317 al. 1 CPC n'est pas justifiée; dès lors, les parties peuvent présenter des nova en appel même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réunies. Cela étant, en l'espèce, pour une meilleure compréhension de l'arrêt, la recevabilité des pièces nouvelles produites en appel par l’épouse sera examinée ci-après, en lien avec les griefs soulevés. 1.5.Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, toutes les informations nécessaires au traitement de l’appel figurent au dossier; en particulier, la Cour considère qu’il n’est pas nécessaire de procéder à l’audition de S.________ (cf. infra consid. 2.5.2). Elle statuera sans débats. 2. 2.1.Depuis la séparation début 2017, la garde des enfants a été confiée au père. La Présidente du Tribunal a décidé de maintenir cette situation, l’autorité parentale restant conjointe (ch. 6 du dispositif). Elle a considéré que le père était resté à G.________ alors que la mère était partie vivre à I., qu’elle travaille à 80 % et est donc moins disponible, et que la volonté des enfants résulte clairement du rapport d’enquête sociale et de leurs auditions, à savoir qu’ils se sentent bien à G. avec leur père, de sorte que cette situation doit être maintenue. La Présidente du Tribunal a néanmoins ordonné, dans sa décision de mesures protectrices, une expertise psychiatrique des capacités parentales des parents B.________ et A.. 2.2.Dans son appel, A. réitère tout d’abord ses critiques envers l’enquête du SEJ du 5 octobre 2017. Elle soutient que l’intervenante en protection de l'enfant S.________ – dont elle requiert l’audition – a donné arbitrairement du crédit à la version du père. Elle estime que ce rapport est sans valeur car s’appuyant sur les affirmations mensongères du père, et ignorant la
Tribunal cantonal TC Page 13 de 30 future vente de la maison de G.________ et le départ du père de Suisse. Elle considère que S.________ l’a sanctionnée du fait qu’elle a quitté G.________ pour I., alors que ce choix visait à offrir aux enfants un cadre de vie neutre dans lequel ils pourraient s’épanouir en toute sérénité. L’appelante voit en outre une contradiction entre la décision de la Présidente du Tribunal d’attribuer la garde au père, tout en ordonnant une expertise psychiatrique visant à analyser les capacités éducatives des parents, ce qui démontre que la question n’est pas tranchée. Elle ajoute que la décision présidentielle ne se justifie pas non plus sous l’angle de la stabilité dès lors que la maison de G. va être vendue, B.________ devant quitter cette localité, voire la Suisse si la décision du SPoMi est confirmée. La situation de la mère est stable en revanche. A.________ insiste ensuite sur ses excellentes capacités éducatives, celles du père n’étant en revanche pas bonnes selon elle, ce que confirment les récentes difficultés lors de l’exercice du droit de visite; pour illustrer son propos, elle allègue ainsi que le père a fait obstacle à son droit de visite à plusieurs reprises et l’a empêchée de jouir paisiblement du studio. Enfin, s’agissant des avis exprimés par les enfants, celui de D.________ semble clair, contrairement à celui du cadet, qui ne doit pas être laissé dans l’illusion qu’il pourra demeurer à G.. En conclusion, elle requiert la garde de ses enfants, subsidiairement celle de son fils uniquement. S’agissant de l’expertise psychiatrique ordonnée, A. rappelle qu’elle avait sollicité une expertise pédopsychiatrique des enfants et une expertise psychiatrique des parents. Celle-là, qui visait notamment à investiguer l’attitude de D.________ à son égard, perd de son intérêt vu la décision sur la garde. Celle-ci n’a plus non plus d’utilité. Dans ses conclusions, elle requiert dès lors d’en être dispensée. 2.3.Dans sa réponse du 25 octobre 2018, B.________ relève en premier lieu que le rapport d’enquête sociale décrié par son épouse se basait notamment sur des entretiens avec les deux parents, et non sur ses seules affirmations; en second lieu, s’agissant des difficultés entre la mère et la fille, il note que celle-là avait déposé une plainte pénale dans un but punitif contre D.________ pour le vol d’une tablette, de sorte qu’il n’est pas étonnant que leurs relations soient altérées. S’agissant de l’octroi de la garde, il met en avant le fait que la situation de la mère, qui allègue ne pas être sûre de conserver son emploi, n’est pas des plus stables, ainsi que le comportement de celle-ci, lorsqu’elle est venue par pure chicane à G.________. Il relève ensuite que la décision de renvoi de Suisse a été purement et simplement annulée par le SPoMi le 17 octobre 2018. Il sollicite dès lors le maintien de la décision présidentielle lui attribuant la garde, laquelle repose selon lui sur les avis des divers intervenants en protection de l’enfance; il s’oppose en particulier à la séparation de la fratrie. 2.4. 2.4.1. La décision querellée est une décision de mesures protectrices de l’union conjugale (art. 176 CC). Sous l’angle procédural, les mesures protectrices sont des mesures provisionnelles (ATF 137 III 475 consid. 4.1) soumises à la procédure sommaire (art. 271 CPC). Malgré leur nature provisoire et dès lors leur durée a priori limitée, les mesures protectrices de l’union conjugale sont fréquemment prononcées pour régler la vie séparée sur une période qui peut être longue, souvent au moins jusqu’à la procédure de divorce, parfois pour une durée encore plus grande (la doctrine parle alors de « mini-divorce »: Commentaire pratique, Droit matrimonial- BOHNET/HIRSCH, 2016, art. 175 n. 45 et les références).
Tribunal cantonal TC Page 14 de 30 Evidemment, une décision de mesures protectrices de l’union conjugale peut être par la suite modifiée lorsque survient un fait nouveau (art. 179 CC). 2.4.2. Lorsqu’il doit statuer sur une question relative à un enfant, le juge – y compris celui des mesures protectrices de l’union conjugale – peut administrer des moyens de preuve de façon inhabituelle et, de son propre chef, solliciter des rapports. Il n’est lié ni par les faits allégués, ni par les faits admis, ni par les moyens de preuve invoqués par les parties ; il ordonne d’office l’administration de tous les moyens de preuve propres et nécessaires à établir les faits pertinents (ainsi ATF 128 III 411 consid. 3.2.1.). Lorsque l’administration de certaines preuves risque de par trop différer le prononcé des mesures protectrices de l’union conjugale, le juge peut alors, mais avec parcimonie, ordonner des mesures provisionnelles (arrêt TC FR 101 2012 2014 du 30 octobre 2012 consid. 2b in RFJ 2012 p. 368). 2.4.3. Sur le vu de ce qui précède, il appert que A.________ souligne avec raison dans son appel une contradiction dans la décision de la Présidente du Tribunal. D’une part en effet, cette magistrate a confié la garde et l’entretien des enfants à leur père et a réglé les points qui les concernent pour une durée indéterminée. Sa décision n’a pas un caractère provisoire, dans le sens qu’elle ne sera pas réexaminée ultérieurement, sauf nouvelle procédure introduite en application de l’art. 179 CC. Néanmoins, la Présidente du Tribunal a ordonné une expertise psychiatrique des capacités parentales et a renoncé « en l’état » (dispositif ch. 9 § 3) à ordonner une expertise psychiatrique visant à déterminer si D.________ était victime d’un éventuel syndrome d’aliénation parentale. Or, une expertise est bien un moyen de preuve dont le but est d’aider le juge à trancher une question litigieuse (cf. art. 183 ss CPC), non une mesure de protection de l’enfant au sens des art. 307 ss CC destinée à perdurer au-delà du terme de la procédure de mesures protectrices. L’ordonner tout en se dessaisissant de la cause est ainsi effectivement contradictoire. Soit ces expertises sont nécessaires pour statuer sur la garde des enfants, et dès lors la Présidente du Tribunal ne pouvait pas rendre une décision de mesures protectrices mais devait statuer cas échéant par mesures provisionnelles jusqu’à leur dépôt, soit elles ne le sont pas, et dès lors il faut renoncer à les ordonner, pas seulement « en l’état ». 2.4.4. Cela étant, il faut constater les points suivants: tout d’abord, aucune des parties ne s’était opposée, et ne s’oppose actuellement, au prononcé de mesures protectrices. Ensuite, au stade de l’appel, plus personne ne sollicite qu’une expertise pédopsychiatrique ne soit ordonnée. Même la mère y renonce alors qu’elle avait multiplié en première instance les cris d’alarme sur la situation de ses enfants, victimes selon elle d’un conflit de loyauté attisé par le père, respectivement pour D.________ d’un syndrome d’aliénation parentale (par exemple sa lettre à la Justice de paix du 9 juin 2018 DO IV 51; notes de plaidoirie p. 23 ss DO III 54). Sur le vu du dossier, la Cour considère également qu’une telle mesure d’instruction, lourde et onéreuse, n’est pas indispensable en l’occurrence pour trancher les questions qui concernent D.________ et E.________. S’agissant de l’expertise des capacités éducatives des parents, la mère n’en veut plus, alors que la garde ne lui a pourtant pas été accordée, ou alors uniquement en ce qui concerne les capacités éducatives du père. Ce dernier ne s’y oppose pas formellement mais n’insiste pas non plus dans sa réponse pour que cette mesure soit maintenue. De l’avis de la Cour, elle n’est effectivement pas nécessaire pour trancher la question de la garde. Elle sera dès lors annulée. 2.5. 2.5.1. Les critères pour attribuer la garde d’un enfant font l’objet d’une jurisprudence abondante. La règle fondamentale est l'intérêt de l'enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels pour cet examen, entrent en ligne de compte les
Tribunal cantonal TC Page 15 de 30 capacités éducatives des parents ainsi que l'existence d'une bonne capacité et volonté des parents de communiquer et coopérer avec l'autre. Il faut également tenir compte de la stabilité qu'apporte à l'enfant le maintien de la situation antérieure, de la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de l'enfant, de l'âge de ce dernier et de son appartenance à une fratrie ou à un cercle social (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3; 142 III 612 consid. 4.3). Hormis l'existence de capacités éducatives qui est une prémisse nécessaire pour se voir attribuer la garde, les autres critères d'appréciation sont interdépendants et leur importance respective varie en fonction des circonstances du cas d'espèce. Ainsi, les critères de la stabilité et de la possibilité pour le parent de s'occuper personnellement de l'enfant auront un rôle prépondérant chez les nourrissons et les enfants en bas âge alors que l'appartenance à un cercle social sera particulièrement importante pour un adolescent (ATF 142 III 617 précité). Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3 et les réf. citées ; arrêt TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.2.1). L’attribution de la garde doit uniquement viser à servir le bien de l'enfant, et non à sanctionner un des parents pour son attitude. Plus particulièrement, en relation avec le critère de la stabilité, il est important de préserver le cadre de vie de l'enfant, peu importent les circonstances qui y ont conduit, tant que celles-ci ne révèlent pas une capacité éducative lacunaire du parent gardien et ne portent pas, par la suite, préjudice aux intérêts de cet enfant (arrêt TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 4.3). Enfin, l’avis de l’enfant, qui ne lie pas le juge, prend un poids de plus en plus important au fur et à mesure qu’il grandit. Si l’audition d’un enfant est possible dès l’âge de 6 ans, il y a lieu de partir de l’idée que s’agissant de la question de l’attribution de la garde, un enfant n’est capable de discernement qu’à partir de 12 ans (arrêt TF 5A_119/2010 du 12 mars 2010 consid. 2.1.3). Cela étant, il faut prendre en considération le souhait de l'enfant s'agissant de sa propre prise en charge, quand bien même il ne disposerait pas de la capacité de discernement à cet égard (ATF 142 III 617 consid. 3.2.3). Si l’enfant est capable de discernement, ses vœux doivent autant que possible être suivis, pour autant que cela soit compatible avec son bien (arrêt TF 5A_350/2009 du 8 juillet 2009 consid. 3.2). 2.5.2. En l’espèce, D.________ et E.________ vivent depuis la séparation de leurs parents il y a plus de deux ans à G.________ avec leur père. Il est établi que les enfants aiment leur village et souhaitent y rester. Ce point ne doit pas être écarté et est manifestement favorable à l’octroi de la garde au père car correspondant aux souhaits des enfants. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre la remarque de S.________ dans le rapport du 5 octobre 2017 (p. 15 DO II 84), selon laquelle la décision de la mère d’aller habiter à I.________ interpellait et semblait indiquer qu’elle donnait priorité à sa vie professionnelle / personnelle (son ami habite à I.) au détriment parfois de l’intérêt de ses enfants. Objectivement, cette interrogation pouvait se comprendre car le choix de la mère risquait d’éloigner ses enfants de leur cercle social, dans une période de leur vie déjà passablement bouleversée par la séparation de leurs parents. Du rapport du SEJ du 12 juillet 2018 (DO IV 88), il appert du reste que ces déplacements pèsent à E. lors de l’exercice du droit de visite lors des week-ends. Ensuite, l’argument de la mère selon lequel la vente de la maison familiale met à néant le critère de la stabilité du lieu de vie est erroné, dès lors qu’il sera évidemment possible à B.________ de demeurer dans la région de G.________ avec ses enfants dans un autre logement. Dans le cas contraire, cela constituerait un fait nouveau ouvrant la procédure de modification. Il ne peut non plus être ignoré que les deux enfants ont lors de leurs auditions par le SEJ manifesté leur souhait de demeurer auprès de leur père. Au stade de l’appel (p. 26), A.________
Tribunal cantonal TC Page 16 de 30 concède que cet avis « semble clair s’agissant de D.________ ». En revanche, l’avis de E.________ serait biaisé car il vivrait dans l’illusion de pouvoir rester à G.. Cet argument tombe à faux car, on l’a vu, demeurer à G. ou dans sa région immédiate n’a rien d’une chimère. L’appelante n’est pas plus convaincante lorsqu’elle appelle à la séparation de la fratrie. Citant sur ce point à plusieurs reprises le rapport du SEJ du 5 octobre 2017 (appel p. 27 ss), rapport auquel elle ne reconnaît toutefois pas la moindre valeur lorsqu’il ne va pas dans son sens (appel p. 18 § 2), elle relève que les enfants n’ont pas une grande affinité, ne partagent pas les mêmes activités, ni le même rythme de vie, ne vont pas à l’école ensemble et ne fréquentent pas les mêmes amis. Mais la séparation d’une fratrie doit rester l’exception et peut éventuellement se justifier si cela permet de satisfaire les souhaits éclairés des enfants (Commentaire pratique, Droit matrimonial-DE WECK-IMMELÉ, 2016, art. 176 n. 207 et les références), non pour contenter l’un et l’autre parent dans le but d’apaiser leur conflit (appel p. 27 § 3). Or, en l’occurrence, une telle solution n’est préconisée par personne sauf par la mère, en particulier pas par E.________ et D.. Enfin, la plus grande disponibilité du père – l’appelante travaille à 80 % – plaide également en faveur de la solution choisie par la Présidente du Tribunal, étant rappelé que B. vit avec sa nouvelle compagne et leur enfant commun, avec qui E.________ et D.________ s’entendent bien. Quant aux capacités éducatives de B., elles sont remises en cause uniquement par la mère. Le SEJ, qui suit la situation des enfants, n’a jamais émis de doute sur ce point (cf. notamment rapport du 12 juillet 2018 DO IV 88, ou rapport du 8 janvier 2019). Il n’a certes pas échappé à la Cour que l’appelante critique vertement le rapport d’enquête du 5 octobre 2017 « arbitrairement » établi par S., dont elle sollicite l’audition par la Cour d’appel. Mais à supposer que ce rapport contienne effectivement des critiques injustifiées à l’encontre de la mère, comme elle le prétend, il n’en demeure pas moins que les capacités éducatives du père n’y sont pas mises en cause. Contrairement à ce que l’appelante voudrait laisser croire, l’intervenante du SEJ ne s’est pas contentée de répéter les propos du père. Elle a entendu les deux parents, les enfants, les enseignantes de E.________ et une collaboratrice de l’accueil extra-scolaire. Ensuite, ce rapport ne lie pas la Cour, qui apprécie son contenu et ses propositions librement sans qu’il soit nécessaire d’entendre son auteur, et n’est qu’un des éléments qui ont guidé la Présidente du Tribunal, puis la Cour d’appel, pour trancher la question litigieuse de la garde. Le maintien du cadre de vie, les souhaits des enfants et la plus grande disponibilité du père apparaissent prépondérants en l’occurrence dans la mesure où le père dispose des capacités éducatives nécessaires. Il s’ensuit que la décision présidentielle attribuant la garde au père ne prête pas le flanc à la critique et sera confirmée. 2.6.Le mandat de curatelle de surveillance des relations personnelles, la renonciation à instaurer une curatelle éducative, le refus d’ordonner une médiation et le rappel des parents à leur devoir (ch. 8 du dispositif) ne sont pas remis en cause en appel. 2.7. 2.7.1. L’appelante remet en cause, dans un même grief, le droit de visite fixé par la Présidente du Tribunal et le refus de celle-ci de lui permettre l’accès au studio pour voir E.________ en cas d’imprévus (appel p. 28-31). S’agissant plus particulièrement du droit de visite, elle estime qu’en ce qui concerne D.________, elle doit être libre de voir sa mère lorsqu’elle le souhaitera, sans mettre en place d’ores et déjà des modalités précises. En ce qui concerne son fils, elle estime que fixer le
Tribunal cantonal TC Page 17 de 30 début du droit de visite à 19 heures est inapproprié compte tenu du temps nécessaire pour se rendre à I.. Elle demande de pouvoir accueillir son fils dès la fin des classes jusqu’au dimanche soir à 18 heures. Elle a réitéré ce souhait dans le cadre de sa requête de mesures provisionnelles du 19 février 2019. L’intimé se détermine essentiellement sur l’attribution et la jouissance du studio, à laquelle il s’oppose, qualifiant les griefs de l’appelante de « immatures et prolixes » (réponse p. 10). 2.7.2. S’agissant de l’attribution du studio, on a vu ce à quoi a amené, après la séparation, une cohabitation trop rapprochée des parties (cf. supra consid. B.5. en fait). Les tensions ne se sont pas apaisées et la décision de la Présidente du Tribunal de ne pas permettre une situation qui pourrait les amplifier est sage. Elle sera confirmée. 2.7.3. En ce qui concerne le droit de visite sur D., la mère est libre de ne pas tenter de l’imposer à sa fille et on imagine mal par ailleurs le curateur tenter de l’imposer à D., respectivement de s’opposer à d’autres modalités convenues entre la mère et la fille. On ne perçoit pas l’utilité de saisir la Cour d’appel sur cette question. 2.7.4. S’agissant du droit de visite sur E., il s’exerçait jusqu’alors depuis 18 heures le vendredi soir. Dans ses conclusions du 5 juillet 2017, A., qui habitait alors déjà dans la région T., avait déjà demandé de pouvoir accueillir son fils du vendredi soir dès la fin des classes. La Présidente du Tribunal a toutefois modifié l’horaire car, semble-t-il, D.________ ne pouvait pas être disponible à 18 heures en raison de son cours de piscine (décision p. 26). Vouloir faire concorder l’heure du début du droit de visite pour chaque enfant apparaît évidemment légitime et il faut partir du principe que mère et fille se verront à nouveau régulièrement à l’avenir. Quoi qu’il en soit, les parents, malgré leurs différends, devraient être à même de s’entendre sur ce point de détail, d’autant qu’ils bénéficient de l’aide d’un curateur de surveillance des relations personnelles. La Cour estime dès lors ne pas avoir à intervenir sur ce point. 2.7.5. Exposant les difficultés survenues lors de ses derniers droits de visite, la mère conclut à ce qu’ordre soit donné au père de lui remettre E., sous les peines de droit de l’art. 292 CP. B. expose qu’il a effectivement refusé que E.________ quitte G.________ car c’est un ami de son épouse, soit U., qui vient chercher l’enfant. Dans sa réponse du 4 mars 2019, le père relève que la mère n’est plus venue chercher elle-même l’enfant sans explication et que le transfert des enfants doit se faire « sous la responsabilité des deux parents ». S’il accepte qu’à la suite d’un imprévu, la mère charge le tiers de venir cherche leur fils, il refuse que cela devienne une démarche habituelle, précisant ne pas bien connaître le tiers en question. Dans sa réplique du 16 mars 2019, A. considère que le père ne peut refuser de remettre son fils à U., qu’elle désigne comme « son compagnon ». A. semble avoir fréquemment recours à l’aide de U.________ pour aller chercher son fils. Dans son courrier du 14 avril 2018 à la Justice de paix (p. 4; P n° 101 bordereau du 19 février 2019), elle explique que son compagnon l’accompagne systématiquement pour aller chercher et ramener l’enfant afin d’éviter tout conflit. Elle n’expose toutefois pas, dans ses écritures récentes, pourquoi elle avait arrêté de l’accompagner le vendredi et, sauf motif impérieux, cette absence est étonnante car elle réduit encore les contacts. Cela étant, la règle est effectivement que le droit de visite doit être exercé personnellement et que cet exercice commence dès la prise en charge de l’enfant. Il appartient ainsi au parent non gardien d’aller chercher l’enfant (Commentaire pratique, Droit matrimonial-DE WECK-IMMELÉ, art. 176 n. 222), de sorte qu’il ne saurait être question d’obliger le père, sous les peines de droit, à remettre
Tribunal cantonal TC Page 18 de 30 E.________ à un adulte « mandaté » par la mère. Le chef de conclusions de A.________ sera rejeté. 2.8. 2.8.1. Aux chiffres 10 et 11 de son dispositif, la Présidente du Tribunal a interdit aux parents de quitter le territoire suisse avec leurs enfants et a ordonné l’inscription en prévision d’un éventuel enlèvement de E.________ et D.________ dans les systèmes SIS et RIPOL. Elle a ordonné la saisie des passeports C.________ et R.________ des enfants et leur remise à la Justice de paix. En revanche, elle a refusé de saisir la carte d’identité C.________ de D., comme le demandait la mère, l’enfant étant mineure et ne pouvant voyager seule, les mesures déjà prononcées étant suffisantes pour éviter un départ non autorisé de l’enfant à l’étranger (décision p. 27 in fine). 2.8.2. A. attaque cette décision sur deux points. D’une part, elle estime que l’interdiction de quitter le territoire suisse avec les enfants ne doit s’appliquer qu’au père, non à elle. Elle relève qu’on ne trouve pas la moindre justification de lui appliquer la restriction imposée à B.________ qui avait de son côté manifesté son souhait de quitter la Suisse avec les enfants, ce qui n’est pas son cas. Elle indique enfin ne pas percevoir pourquoi la carte d’identité C.________ de sa fille, qui est un titre de voyage, ne devrait pas être saisie (appel p. 58). Quant au père, il soutient que cette mesure étendue à la mère se justifie compte tenu de la défiance qui oppose les parents. 2.8.3. Le 15 février 2017, la Présidente du Tribunal avait interdit aux deux parents de quitter le territoire suisse avec les enfants (DO I 43). Dans la décision querellée – et déjà dans celle du 15 février 2017 du reste – cette magistrate n’explique pas pourquoi cette interdiction doit également s’appliquer à l’appelante et on ne décèle objectivement pas, à la lecture du dossier, des indices concrets d’un risque d’enlèvement de sa part. Or, pour limiter la liberté personnelle d’un parent, la seule réciproque envers l’autre parent n’est pas suffisante. La saisie des titres de voyage des enfants est d’ailleurs propre à pallier ce risque de fuite théorique. L’appel sera ainsi admis sur ce point. Il le sera également s’agissant de la carte d’identité C.________ de D., dès lors qu’il n’est guère compréhensible de saisir ses passeports mais non sa carte d’identité, l’argumentation de la première juge n’étant sur ce point pas convaincante. 3. 3.1.La Présidente du Tribunal a astreint A. à verser pour sa famille une pension de CHF 1'950.- par enfant depuis le 1 er juillet 2017 jusqu’à l’âge de 12 ans, puis de CHF 1'900.- dès l’âge de 13 ans. Elle a alloué au mari une contribution d’entretien de CHF 1'290.- du 1 er juillet 2017 au 31 décembre 2017, puis de CHF 1'200.- dès le 1 er janvier 2018. L’appelante s’oppose au paiement de toute pension à son époux et conclut même au remboursement de celles déjà versées. Dans l’hypothèse, confirmée en appel, où la garde des enfants resterait confiée à B.________ (conclusions plus subsidiaires), elle conclut à ce que la pension de D.________ soit fixée à CHF 683.75 et celle de E.________ à CHF 425.-. 3.2.A.________ considère en outre que les pensions fixées par la Présidente du Tribunal doivent prendre effet non pas au 1 er juillet 2017, mais au jour du prononcé de sa décision. S’agissant de ce dernier point, l’intimé rétorque que A.________ avait déposé une demande de modification le 5 juillet 2017 et qu’elle avait elle-même fixé au 1 er juillet 2017 la date de la
Tribunal cantonal TC Page 19 de 30 modification des pensions, de sorte qu’il est piquant de constater qu’elle le conteste désormais en appel (réponse p. 14). L’entretien de la famille par la mère a fait l’objet d’une ordonnance de mesures provisionnelles du 20 mars 2017 (DO I 65). Les pensions ont été fixées à CHF 1'040.- pour le mari, à CHF 355.- pour D.________ et à CHF 275.- pour E., A. prenant en charge toutes les factures afférentes aux enfants. Il n’est pas douteux que ces mesures provisionnelles sont des mesures de réglementation et non des mesures d’exécution anticipée. Il n’est en particulier pas mentionné que les montants précités ne constituent que des acomptes à déduire de pensions à fixer ultérieurement. Or, d’une part, les montants alloués dans le cadre de mesures provisionnelles de réglementation sont définitivement acquis au créancier et ne donnent ainsi pas droit à un remboursement si l’arrêt au fond fixe des contributions d’un montant inférieur (arrêt TF 5A_725/2008 du 6 août 2009 consid. 3.1.3.), d’autre part, les pensions fixées par les mesures provisionnelles jouissent d’une autorité limitée de la chose jugée, dans le sens qu’elles déploient en principe leur effet jusqu’au prononcé sur le fond (ATF 142 III 193 consid. 5.3), étant précisé qu’en l’espèce, le Président de la Cour a décidé le 6 décembre 2018 que les pensions à verser par la mère pour l’entretien des enfants restaient en l’état réglées par l’accord du 20 mars 2017. Dans ces conditions, les nouvelles contributions d’entretien devraient prendre effet au jour du prononcé du présent arrêt, sauf à admettre un revenu hypothétique rétroactif, ce qui sera examiné plus loin (consid. 3.4.6.3). 3.3. 3.3.1. La Présidente du Tribunal a dans un premier temps établi la situation financière de A.. Elle a considéré ce qui suit: depuis 2012, A. travaille en qualité de cheffe de clinique adjointe au sein de V., d’abord à 100 % pour un revenu de CHF 10'005.40, allocations non comprises, depuis le 1 er novembre 2017 à 80 %, toujours sur la riviera vaudoise; cette diminution volontaire de revenu n’étant pas justifiée, aucune attestation de l’employeur ne démontrant par exemple qu’elle a été contrainte de l’accepter, et l’appelante n’ayant pas démontré qu’elle avait assidûment cherché à augmenter son taux d’activité, un revenu hypothétique correspondant à une activité à plein temps a été pris en considération, soit de CHF 10'005.40 (décision p. 29-30). 3.3.2. En appel, A. explique que bien qu’elle disposait d’un contrat de durée indéterminée lorsqu’elle travaillait à plein temps, elle pouvait être affectée à des unités médicales différentes, ce qui s’est produit le 1 er novembre 2017. Elle se plaint ensuite du fait que la première juge a admis sans difficulté qu’un revenu hypothétique ne pouvait pas être imputé au père, alors que s’agissant de son cas, elle a mis des exigences sévères, ce qui va contre le « sentiment d’une justice impartiale ». Elle note que la réduction de son temps de travail lui permet de dégager du temps pour les enfants et d’élargir son droit de visite, et que son activité ressort de son planning. 3.3.3. Les conditions permettant au juge de retenir un revenu hypothétique font l’objet d’une jurisprudence abondante et bien établie, que le Tribunal fédéral a encore rappelée récemment (arrêt TF 5A_724/2018 du 14 mars 2019 consid. 3.2.4 et les réf. citées, en particulier l’ATF 137 III 102) : pour fixer les contributions d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du revenu effectif du débirentier. Il peut toutefois lui imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont on peut raisonnablement exiger qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations. Lorsque le juge entend tenir compte d'un revenu hypothétique, il doit examiner successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit juger si l'on peut raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une
Tribunal cantonal TC Page 20 de 30 activité lucrative ou augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé; il s'agit d'une question de droit. Lorsqu'il tranche celle-ci, le juge ne peut pas se contenter de dire, de manière toute générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant; il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du marché du travail; il s'agit là d'une question de fait. 3.3.4. L’argumentation de l’appelante selon laquelle elle a été traitée plus durement que son époux sur cette question n’est pas pertinente. Savoir si un revenu hypothétique devrait être imposé à B.________ sera examiné ultérieurement et à supposer que la Présidente du Tribunal se soit trompée en ce qui concerne le mari, cela ne justifierait manifestement pas qu’il faille renoncer à imputer un tel revenu à l’appelante si les conditions jurisprudentielles sont remplies. Or, tel est manifestement le cas. A.________ disposait d’un contrat lui assurant une occupation à temps plein pour une durée indéterminée et elle n’a pas démontré que cette diminution a été voulue et imposée par son employeur. Elle est même restée très vague sur ce point dans ses écritures, pourtant volumineuses. A l’audience du 2 novembre 2017, elle a indiqué que son contrat à 100 % était de durée limitée, ce qui est faux (attestation du 8 février 2017, P n° 16 bordereau de A.________ du 5 juillet 2017). Le 1 er novembre 2017, elle a produit un « planning de formation: Chef de clinique adjointe... négocié à [son] engagement » annexé à son contrat de travail d’où il ressort qu’elle travaille à 80 % du 1 er novembre 2017 au 31 octobre 2018. Selon sa fiche de salaire du mois de novembre 2017 (P n° 57 bordereau A.________ du 15 janvier 2018), son revenu net est de CHF 7'764.80, respectivement CHF 7'264.80 sans les allocations. Du rapprochement de l’attestation du 8 février 2017 et du « planning de formation », la Cour conclut que A.________ était bien engagée à 100 %, que sa réduction de son taux d’occupation, négociée à son engagement, est limitée à la période du 1 er novembre 2017 au 31 octobre 2018, et qu’elle n’a nullement démontré qu’à partir du 1 er novembre 2018, elle travaille toujours à un taux réduit. A 100 %, l’appelante gagnait CHF 9'581.10 par mois, respectivement CHF 9'081.10 hors allocations (fiche de salaire du mois de juin 2017, P n° 17 bordereau A.________ du 5 juillet 2017). Compte tenu du 13 e salaire, son salaire net à 100 % est de CHF 9'837.85 (9'081.10 x 13 : 12), arrondi à CHF 9'800.-. On ne perçoit en revanche pas comment la première juge a obtenu un total de CHF 10'005.40. Lorsque A.________ travaille à 80 %, son salaire est de CHF 7'870.20, arrondis à CHF 7'850.-. Ainsi, les pensions seront si nécessaire calculées sur la base d’un salaire net de CHF 7'850.- jusqu’au 31 octobre 2018, puis à CHF 9'800.- dès le 1 er novembre 2018. 3.3.5. La Présidente du Tribunal a ensuite établi les charges de l’appelante, qu’elle a arrêtées à CHF 3'574.95 (minimum vital: CHF 1'200.-; loyer [hypothétique]: CHF 1'600.-; assurance-maladie: CHF 245.45; assurance-ménage: CHF 9.50; frais de déplacements professionnels: CHF 300.-; repas hors du domicile: CHF 220.-). Elle a considéré en particulier que la charge de logement (CHF 3'850.- par mois) était manifestement excessive, l’appelante ayant choisi de s’installer à I.________, sans doute parce que son ami y habite. Elle a retenu un loyer hypothétique de CHF 1'600.-.
Tribunal cantonal TC Page 21 de 30 3.3.6. L’appelante soutient que la Présidente du Tribunal est tombée dans l’arbitraire. Son appartement à I.________ n’a rien d’excessif. Elle rappelle que si elle n’était pas obligée de s’installer à I., elle a dû quitter le domicile conjugal. Les prix à J. étaient au demeurant similaires à ceux de la région T.. Au surplus, elle soutient qu’un loyer hypothétique ne peut entrer en considération avant l’échéance de son bail, soit le 30 juin 2019. Elle arrête ses frais de caisse-maladie à CHF 439.70. Elle estime ensuite qu’un montant de CHF 504.- doit être rajouté pour son leasing. Elle fixe dès lors ses charges incompressibles avant impôt à CHF 7'068.90, ce qui lui laisse un disponible inférieur à CHF 850.- par mois pour subvenir à l’entretien de ses enfants. 3.3.7. Malgré ses longues justifications, l’attitude de A. ne peut être cautionnée. S’il est certes compréhensible qu’elle ait choisi de quitter le studio qu’elle occupait dans la villa familiale et qu’elle n’ait pas voulu habiter à proximité immédiate de son mari, sa décision de partir vivre à I.________ n’est pas justifiable. D’une part, elle a compliqué l’exercice du droit de visite. D’autre part, elle a entraîné une augmentation massive des charges, l’appelante ayant choisi de vivre dans une des régions les plus chères de Suisse, en particulier s’agissant des loyers. Il est évident en effet que payer CHF 3'850.- par mois de loyer lorsque l’on gagne CHF 7'850.- est déraisonnable, l’appelante n’ayant même pas l’excuse d’avoir dû choisir un logement proche de ses enfants ou de son travail. C’est dès lors avec raison que la Présidente du Tribunal a pris en considération un loyer hypothétique. Si la jurisprudence estime effectivement admissible de retenir pour une personne seule un loyer mensuel de CHF 1'000.- (ATF 130 III 537 consid. 2.4), cet arrêt, qui concerne un cas soleurois et non fribourgeois, date de plus de dix ans. Or, ces dernières années, le prix des appartements a pris l'ascenseur. Le montant de CHF 1'600.- apparaît ainsi quelque peu juste pour un 4 ½ pièces dans la région de W., proche du lieu de travail et des enfants. Compte tenu des charges, c’est plutôt une somme de CHF 1'900.- qui doit être prise en compte. Si un loyer disproportionné peut certes être ramené à son niveau normal selon l’usage local, un délai convenable doit être normalement alloué au débirentier pour adapter ses frais de logement (COLLAUD, Le minimum vital selon l’article 93 LP in RFJ 2011 p. 313 et les réf. citées). En l’occurrence, A. n’en a pas bénéficié et même si son nouveau lieu de vie n’était pas défendable, il ne peut être fait totalement abstraction de cette charge. Le loyer effectivement payé doit être pris en compte jusqu’à l’échéance du délai où on peut raisonnablement exiger de l’appelante qu’elle quitte l’appartement. En règle générale, ce délai équivaut à celui de la résiliation (Commentaire pratique, Droit matrimonial-DE WECK-IMMELÉ, art. 176 n. 95 et les références), qui en l’espèce surviendra le 30 juin 2019, soit à relativement brève échéance, de sorte qu’elle sera retenue. 3.3.8. En ce qui concerne ses autres charges, il faut relever ce qui suit: A.________ soutient consacrer CHF 1'200.- environ par mois pour son véhicule et ses frais de déplacement. Cela est considérable, supérieur à la somme qu’elle dit pouvoir consacrer à l’entretien de ses enfants. Par ailleurs, en ce qui concerne le leasing, le contrat produit le 20 mars 2017 (P n° 47 bordereau A.________) a été conclu le 27 mars 2014 et il est prévu que l’appelante devait payer 49 mensualités. Ce contrat a donc pris fin au printemps 2018 et il incombait à l’appelante, compte tenu de son devoir de collaborer, de démontrer que cette charge est toujours actuelle. A défaut, elle ne sera pas prise en compte. D’une manière plus générale, l’appelante ayant choisi d’aller habiter à une centaine de kilomètres de son lieu de travail, la Cour estime que les coûts de déplacement y afférents n’ont pas à être indirectement supportés par sa famille. Elle
Tribunal cantonal TC Page 22 de 30 estime juste, dans ces circonstances, de ne tenir compte pour ce poste que du montant afférent à un abonnement général des transports publics 2 e classe, soit CHF 3'860.- par an, respectivement CHF 321.65 par mois arrondis à CHF 320.-. S’agissant de la caisse-maladie, le montant de CHF 497.40 invoqué par l’appelante comprend la caisse-maladie de ses enfants et sa propre assurance complémentaire (P n° 58 bordereau A.________ du 15 janvier 2018). C’est dès lors le montant de la prime d’assurance de base LAMal 2018 – et non 2017 comme l’a retenu la Présidente du Tribunal – qui sera pris en compte, soit CHF 370.50. Enfin, dans un arrêt de principe destiné à publication (101 2018 22 du 18 septembre 2018), la Cour de céans a jugé que les frais d’exercice du droit de visite sont une charge indispensable et incompressible du parent visiteur; en pratique, ce montant s'élèvera à quelques dizaines de francs par mois et par enfant en cas de droit de visite usuel (un week-end sur deux et la moitié des vacances) et pourra être apprécié plus largement si les relations personnelles sont plus étendues. En l’espèce, un montant de CHF 100.- sera retenu pour ce poste; il concerne les deux enfants même si, actuellement, le droit de visite sur D.________ ne s’exerce pas effectivement. 3.3.9. Les charges de A.________ sont ainsi de CHF 6'070.- jusqu’au 30 juin 2019 (1'200 + 3'850
Tribunal cantonal TC Page 23 de 30 marché du travail peuvent s'expliquer notamment par son âge, par ses qualifications professionnelles, apparemment non reconnues en Suisse, et à la situation sur le marché du travail, de sorte qu'aucun revenu hypothétique n'est retenu à ce stade. Il est pris acte que B.________ entend rechercher activement un travail en tant que chauffeur poids-lourds, l'obtention d'un permis poids-lourds devant lui offrir d'autres débouchés professionnels. » 3.4.2. Dans son appel, l’appelante conteste l’avis de la Présidente du Tribunal. Elle relève tout d’abord que son époux est au bénéfice des accords bilatéraux conclus entre la Suisse et l’Union européenne qui permet la reconnaissance automatique de son diplôme C.. A ses yeux, on peut manifestement exiger de B. qu’il travaille, ce que la Présidente du Tribunal aurait implicitement reconnu en limitant la pension « jusqu’à l’obtention par ce dernier d’un poste de travail lui permettant de subvenir à ses besoins » (ch. 13 du dispositif). Il avait du reste trouvé un emploi pendant quelques jours et elle soupçonne son mari d’avoir travaillé pour le compte de O.________ Sàrl censée être inactive et donc de dissimuler des revenus. C’est donc un revenu hypothétique correspondant à une activité à 100 % qui doit être pris en compte dès lors que son amie prend en charge les enfants, revenu qu’elle situe entre CHF 7'160.- et CHF 5'782.- bruts. Dans son complément d’écritures du 12 novembre 2018, A.________ a, d’une part, relevé que selon la jurisprudence fédérale, la prise en charge des enfants ne justifie pas en l’espèce que l’intimé y consacre plus de 50 % de son temps. D’autre part, elle a produit, outre un communiqué de presse se rapportant à l’arrêt fédéral en question, 10 nouvelles pièces et a complété ses considérants sur la prise en compte d’un revenu hypothétique. Cela étant, c’est le lieu de rappeler que le droit de réplique ne permet pas de présenter des novas lorsqu’un second échange d’écritures n’a pas été ordonné (ATF 144 III 117 consid. 2.3), ni en principe de compléter son recours (ATF 132 I 42 consid. 3.4.4). Les arguments avancés dans cette écriture, de même que les pièces alors produites, doivent partant être pris en compte avec circonspection. 3.4.3. Dans sa réponse, B.________ estime qu’aucun revenu hypothétique ne peut lui être imputé. Il relève qu’il a accompli passablement d’offres d’emploi en vain, qu’il est en train d’effectuer une formation de conducteur de poids-lourds et qu’il n’est pas garanti qu’il la termine avec succès. 3.4.4. Dans la jurisprudence fédérale citée par l’appelante, le Tribunal fédéral a considéré que le début de la scolarité obligatoire servait de point de départ – faute d'autres critères objectivables dans le cas d'un enfant se développant normalement – pour déterminer à partir de quand le parent qui exerce la prise en charge de l'enfant doit exercer une activité à temps partiel. Il y a également lieu de relever que la prise en charge de l'enfant par l'école s'étend au fur et à mesure de l'avancement de son cursus scolaire et que son autonomie s'accroît en parallèle. Il convient d'admettre que le taux d'activité lucrative du parent qui assure la prise en charge de l'enfant peut être augmenté selon le degré de scolarité de l'enfant. Pour tenir compte des besoins de la pratique et éviter des calculs qui pourraient se révéler ardus, il est préférable d'opter pour une solution qui prenne en compte des paliers relativement bien différenciés les uns des autres. Par conséquent, dès le début de la scolarisation du plus jeune enfant, le parent qui en a la charge doit en principe exercer une activité lucrative à un taux de 50 %. Ce taux doit passer à 80% dès que l'enfant entre au niveau secondaire et à 100 % dès qu'il atteint l'âge de 16 ans (ATF 144 III 481 consid. 4.7.6). La Cour également a récemment eu l'occasion de se prononcer sur cette question, estimant pour sa part que dès que le plus jeune des enfants entre au degré secondaire I (9H [le CO]), il peut en principe être exigé du parent gardien un taux d'activité d'environ 60 à 80 %, taux qui devra être porté à 100 % dès la fin de la scolarité obligatoire de l'enfant (RFJ 2017 231; cf. ég. arrêt TC FR 101 2018 34 du 27 septembre 2018 consid. 3.5.3).
Tribunal cantonal TC Page 24 de 30 En l’espèce, D.________ a 16 ans et E.________ 8 ans. Ce dernier est en classe 5H. A se référer à la jurisprudence précitée, on peut exiger, à ce stade, que le parent gardien travaille à 50 %. L’appelante estime même qu’il devrait chercher une activité à plein temps car sa concubine, mère de son 3 e enfant, vit avec lui et peut s’occuper également de E.. Cela ne saurait être admis car cela reviendrait à confier la garde de l’enfant à la concubine de son père. Cela étant, cette configuration particulière justifie qu’on attende de B. qu’il travaille à 60 %. 3.4.5. Pour arrêter le montant du salaire, le juge peut éventuellement se baser sur l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la statistique, ou sur d'autres sources (ATF 137 III 118 consid. 3.2; arrêts TF 5A_453/2015 du 4 novembre 2015 consid. 2.1; 5A_1008/2015 du 21 avril 2016 consid. 3.3.2). Pour un homme de 48 ans, de nationalité étrangère, exerçant une fonction à 60 % dans la construction au sein de l'espace Mittelland, sans fonction de cadre, on peut retenir un revenu brut de l’ordre de CHF 3'600.- par mois, part au 13 e salaire comprise, en travaillant comme chauffeur, respectivement dans des activités pour lesquelles il a déjà de l’expérience mais pas de diplôme (domaine du bois, de la construction, etc.). Cela correspond à un revenu à plein temps de CHF 6'000.-, qui se situe dans la fourchette invoquée par l’appelante. On peut ainsi tabler sur un revenu mensuel de l’ordre de CHF 3'300.- net. 3.4.6. 3.4.6.1. Si le juge entend exiger que le débirentier reprenne une activité lucrative, il doit lui accorder un délai d'adaptation approprié: il doit en effet avoir suffisamment de temps pour s'adapter à sa nouvelle situation, notamment lorsqu'il doit trouver un emploi. Ce délai doit par ailleurs être fixé en fonction des circonstances concrètes du cas particulier (cf. arrêt TF 5A_651/2014 du 27 janvier 2015 consid. 3.1). En principe, l'imputation d'un revenu hypothétique n'est pas admissible lorsqu'elle concernerait une période révolue (arrêts TF 5A_795/2008 du 2 mars 2010 consid. 4.5.3 et 5A_341/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.3.2), sous réserve de l'hypothèse dans laquelle le débirentier diminue volontairement son revenu alors qu'il sait, ou doit savoir, qu'il doit assumer des obligations d'entretien (arrêts TF 5A_318/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.1.3.2; 5A_612/2011 du 27 février 2012 consid. 2.1). 3.4.6.2. En l’espèce, B.________ a soutenu ne pas avoir de revenu. Il ressort toutefois que lors d’un contrôle inopiné sur un chantier de G.________ (chantier Z.), il a été surpris alors qu’il posait du parquet. Invité à se déterminer, il a exposé le 14 janvier 2019 avoir travaillé en 2018 pour sa société O. Sàrl, réalisant un chiffre d’affaires de CHF 15'161.92, qui lui a laissé un bénéfice de CHF 5'841.83, respectivement CHF 486.80 par mois. Ces revenus ont été déclarés au fisc. S’agissant du chantier Z., il s’agissait d’une relation d’affaires avec qui il avait conclu un contrat oral pour poser du parquet, ce qu’il n’avait pas caché, notamment envers le curateur. Une plus ample collaboration n’a pu aboutir. A. rétorque le 28 janvier 2019 que les pièces comptables de son mari n’ont aucune valeur. Elle relève que B.________ a produit deux devis pour le chantier précité, l’un de CHF 10'414.33 pour la pose de carrelage, l’autre de CHF 6'644.96 pour la pose de parquet. Elle considère que ses explications selon lesquelles il n’a pas posé le carrelage faute de compétence en la matière et a dès lors sous-traité ce travail ne sont pas convaincantes. Elle se dit enfin convaincue que son époux se livre à un commerce occulte de voitures, deux voitures étant immatriculées à son nom et l’affirmation selon laquelle l’une appartiendrait à sa concubine – qui n’a ni revenu ni fortune – n’apparaissant pas crédible.
Tribunal cantonal TC Page 25 de 30 3.4.6.3. Quoi qu’en dise désormais l’intimé, sa position dans le cadre de la procédure matrimoniale était qu’il n’avait pas de source de revenu, ce qui ne correspond pas strictement à la réalité. Il n’a pas signalé, dans ses écritures pourtant abondantes, qu’il gagnait en 2018 selon ses dires CHF 486.80 par mois, au moins. Retenir cela étant qu’il réaliserait un salaire conséquent depuis la séparation ne repose que sur des suspicions de l’épouse, en particulier s’agissant du commerce d’automobiles. Du compte de profits et pertes 2018 (P n° 2 bordereau du 14 janvier 2019), il a réalisé des travaux pour une somme de CHF 15'161.92. Il n’y est indiqué aucune charge en lien avec ces travaux (position 3211 à 3909). Cela représente un revenu de CHF 1'263.50 par mois, respectivement environ le tiers de ce qui lui sera imputé à titre de revenu hypothétique. Un délai d'adaptation approprié aboutirait à ce qu’un revenu hypothétique ne serait pris en considération qu’à compter du 1 er juillet 2019, soit environ deux mois après le présent arrêt, l’été correspondant à la période où les emplois dans le cadre de la construction sont relativement nombreux. Cela étant, la Cour estime juste de faire rétroagir ledit revenu hypothétique au 1 er février 2019. Cela correspond à une somme de CHF 16'500.- (3'300 x 5 mois) correspondant peu ou prou à ce qu’il a encaissé en 2018 sans l’annoncer au juge matrimonial. Malgré l’insistance de l’épouse, une plus large prise en compte d’éventuels revenus cachés ne trouve pas d’assise suffisante au dossier. 3.4.7. S’agissant des charges de B., la Présidente du Tribunal les a fixées à CHF 1'914.40 (minimum vital: CHF 850.-; loyer: CHF 500.-; assurance-maladie: CHF 245.15; leasing: CHF 295.90; assurance-ménage: CHF 23.35). Cela est modeste. L’appelante entend toutefois les faire baisser encore plus, à CHF 1'238.50 par mois (appel p. 53), aucun loyer ne devant être pris en compte puisque la maison va être vendue. Cet argument peut être écarté sans grand développement compte tenu du montant extrêmement faible du loyer pris en compte par la Présidente du Tribunal, qu’il suffit de comparer à celui auquel a consenti l’appelante (CHF 3'850.-). Le leasing est lui aussi très bas et l’intimé, qui a la charge de ses deux enfants, a forcément des frais de déplacement. 3.4.8. Depuis le 1 er février 2019 donc, l’intimé devrait pouvoir compter sur un bénéfice de CHF 1'385.60 (3'300 - 1'914.40). Auparavant, son déficit serait de CHF 1'900.- environ. 3.5.La Présidente du Tribunal a arrêté le coût direct de l’entretien de D. à CHF 1'521.- et celui de E.________ à CHF 1'126.- jusqu’à l’âge de 12 ans puis de CHF 1'521.-. Doivent être déduites les allocations familiales (CHF 250.-), ce qui situe le coût de la fille à CHF 1'271.- et celui du garçon à CHF 876.-, respectivement CHF 1'271.-. Ces montants ne sont pas remis en cause en appel, sauf s’agissant de la prise en compte d’une participation au loyer que la mère conteste à tort (appel p. 54), dite charge étant faible et le logement d’enfants ayant manifestement un coût. La Cour s’y référera par conséquent. 4. 4.1.Jusqu’au 31 janvier 2019, l’entretien de la famille reste réglé conformément à l’accord du 20 mars 2017. 4.2.A compter du 1 er février 2019 jusqu’au 30 juin 2019, le père présente un disponible de CHF 1'385.60 et la mère de CHF 3'730.-, soit un total de CHF 5'115.60.
Tribunal cantonal TC Page 26 de 30 Le coût de D.________ est de CHF 1'271.-, dont CHF 930.- à la charge de la mère (1'271 x 3'730 : 5'115.60 = 926.75). La part du père est de CHF 341.-. Le coût de E.________ est de CHF 876.-, dont CHF 640.- à la charge de la mère (876 x 3'730 : 5'115.60 = 638.75). La part du père est de CHF 236.-. 4.3.A compter du 1 er juillet 2019, le père présente toujours un disponible de CHF 1'385.60 et la mère de CHF 5'680.-, soit un total de CHF 7'065.60. Le coût de D.________ est de CHF 1'271.-, dont CHF 1'020.- à la charge de la mère (1'271 x 5'680 : 7'065.60 = 1'021.75). La part du père est de CHF 251.-. Le coût de E.________ est de CHF 876.-, dont CHF 700.- à la charge de la mère (876 x 5'680 : 7'065.60 = 704.20). La part du père est de CHF 176.-. 4.4.E.________ aura 13 ans en 2023, soit dans quatre ans. Cela correspondra également à l’âge où il sera possible d’exiger de son père une activité à 80 %. Compte tenu des modifications qui surviendront manifestement jusque-là, la Cour renonce à fixer d’ores et déjà les contributions. 4.5. 4.5.1. Après paiement des pensions, respectivement prise en compte du coût des enfants, du 1 er février 2019 jusqu’au 30 juin 2019, le père présente un disponible de CHF 800.- (1'385.60 - 341
L’appel étant jugé, la requête de mesures provisionnelles du 19 février 2019 est sans objet.
Tribunal cantonal TC Page 27 de 30 6. L’intimé sollicite le bénéfice de l’assistance judiciaire, dont il avait déjà bénéficié en première instance. B.________ n’ayant pas exposé complètement ses revenus (art. 119 al. 2 CPC), le rejet de sa requête est envisageable. Il sera toutefois retenu que les revenus en définitive retenus sont en réalité faibles, que la présence d’un solde positif est liée à la prise en compte d’un revenu hypothétique non pertinent en matière d’assistance judiciaire, que l’intimé a la charge de deux enfants, qu’il a bénéficié de l’assistance judiciaire en première instance et que la décision sur sa requête d’assistance judiciaire survient au terme de la procédure. Dans ces conditions, il y sera fait droit. 7. L’appel est partiellement admis. A.________ succombe toutefois sur plusieurs points, dont celui de la garde. Dans ces conditions, il se justifie que, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à l’intimé, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 4'000.- (art. 10 ss et 19 RJ). Ils seront perçus à hauteur de CHF 2'000.- sur l’avance effectuée par A., le solde lui étant remboursé. la Cour arrête : I.L'appel du 24 septembre 2018 est partiellement admis. Partant, la décision de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 31 août 2018 par la Présidente du Tribunal civil de l’arrondissement de la Gruyère est réformée et prend la teneur suivante: « 1. Les époux A. et B.________ sont autorisés à vivre séparés pour une durée indéterminée, acte étant pris qu'ils se sont d'ores et déjà constitué un propre domicile. 2. Jusqu'à la vente du domicile conjugal sis N., à G., l'appartement des étages supérieurs, qui constitue également le domicile des enfants D., née en 2002, et E., né en 2010, de même que le studio de l'étage inférieur, sont attribués à B.. 3. A. est autorisée à récupérer ses effets personnels restés au domicile conjugal dont la jouissance est attribuée à B., de même que les effets personnels qui seraient restés dans le studio de l'étage inférieur, pour autant que les parties arrivent à s'entendre au préalable sur la notion d'effets strictement personnels de l'époux, de façon à éviter de nouveaux heurts en présence de leurs enfants. 4. Interdiction est faite à B. de céder et vendre les biens et objets acquis pendant le mariage, sans l'accord exprès de A.. 5. Interdiction est faite à B. de liquider la société O., de vendre les outils et les matériaux de construction et de liquider le capital de CHF 20'000.-, sans l'accord exprès de A..
Tribunal cantonal TC Page 28 de 30 6. L'autorité parentale sur les enfants D.________ et E.________ demeure conjointe. La garde et l'entretien des enfants D., née en 2002, et E., né en 2010, sont confiés à leur père B.. 7. A moins que les parties ne trouvent un autre terrain d'entente, les modalités de l'exercice du droit de visite de A. sur ses enfants D.________ et E.________ sont fixées comme suit, en modification de la décision de mesures superprovisionnelles du 19 février 2018:
Tribunal cantonal TC Page 29 de 30 11. a) Depuis la séparation jusqu’à et y compris le mois de janvier 2019, l’entretien de la famille est réglé par l’accord passé le 20 mars 2017. En conséquence, pour cette période : A.________ contribuera à l’entretien de sa famille par la prise en charge intégrale des frais du domicile conjugal et par le paiement de toutes les factures afférentes aux enfants. Elle versera en outre en main de B.________ une pension mensuelle pour les enfants de CHF 355.- pour D.________ et de CHF 275.- pour E.________ couvrant les frais de nourriture et la moitié des frais de loisirs lorsqu’ils sont auprès de leur père. A.________ contribuera à l’entretien de B.________ par le versement d’une pension mensuelle de CHF 1'040.-. Les montants précités sont payables d’avance le 1 er de chaque mois et portent intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance en cas de retard. b) A compter du 1 er février 2019 jusqu’au 30 juin 2019, A.________ contribuera à l’entretien de ses enfants par le versement des contributions mensuelles suivantes, allocations en sus :
Tribunal cantonal TC Page 30 de 30 13. Les pensions dues dès le 1 er juillet 2019 sont indexables, chaque année au mois de janvier, sur la base de l'indice suisse des prix à la consommation (IPC) du mois de novembre de l'année précédente. L'indice de base est celui en vigueur à la date de l'entrée en force de la décision. Cette indexation n’interviendra que dans la mesure où le revenu de A.________ est indexé en conséquence, la preuve du contraire lui incombant. 14. Toutes autres ou plus amples conclusions sont rejetées. 15. Chaque partie supporte la moitié des frais de justice et ses propres dépens, sous réserve de l'assistance judiciaire accordée à B.. Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 4'000.- pour l'émolument de justice et à CHF 460.- pour les débours, soit CHF 4'460.- au total. Ils seront prélevés pour partie sur l’avance de frais prestée par A.. » II.La requête de mesures provisionnelles du 19 février 2019 est sans objet. III.L'assistance judiciaire est accordée pour la procédure d’appel à B., qui est en conséquence exonéré des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Pierre Mauron, avocat à Bulle. IV.Pour la procédure d’appel, chaque partie supporte ses dépens et la moitié des frais judiciaires, fixés à CHF 4'000.-, sous réserve de l’assistance judiciaire accordée à B.. Ils seront perçus à hauteur de CHF 2'000.- sur l’avance effectuée par A.________, le solde lui étant remboursé. V.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 2 mai 2019/jde Le Président :La Greffière-rapporteure :