Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 235 101 2018 276 Urteil vom 5. Juli 2019 I. Zivilappellationshof BesetzungPräsident:Jérôme Delabays Richterinnen:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin:Silvia Gerber ParteienA., Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Tarkan Göksu gegen B., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Martin Schnyder GegenstandEheschutzmassnahmen (Kindes- und Ehegattenunterhalt) Berufung vom 24. August 2018 gegen den Entscheid des Präsiden- ten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 17. Juli 2018
Kantonsgericht KG Seite 2 von 14 Sachverhalt A.A., geboren 1993, und B., geboren 1988, heirateten 2012. Ihrer Ehe entsprang die Tochter C., geboren 2016. B.Mit Eingabe vom 29. November 2016 stellte A. beim Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks (hiernach: der Präsident) namentlich ein Gesuch um Eheschutzmassnahmen. B.________ nahm am 6. Januar 2017 Stellung. Der Präsident hörte A.________ und B.________ am 13. Januar 2017 an. Sie konnten sich hinsichtlich der Obhut und der Gütertrennung einigen. Hinsichtlich der Höhe der Unterhaltsbeiträge verlangten sie einen Entscheid. Mit Entscheid vom 13. Januar 2017 ordnete der Präsident Eheschutzmassnahmen an, wobei der Entscheid über die Unterhaltsbeiträge vorbehalten wurde. Der Entscheid des Präsidenten vom 17. Juli 2018 sieht unter anderem Folgendes vor: "1.1 Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, zu Handen der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C.________ folgende Beiträge zu bezahlen:
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1.1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren in ver- mögensrechtlichen Angelegenheiten mindestens CHF 10‘000.- beträgt. Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt. Die Berufungsklägerin und der Berufungsbeklagte schlossen zwar vor erster Instanz eine Verein- barung, jedoch nur betreffend die Obhut und die Gütertrennung. Hinsichtlich der Höhe der Unter- haltsbeiträge verlangten sie einen Entscheid. Diese sind vorliegend als Einziges strittig. Vor erster Instanz verlangte die Berufungsklägerin zuletzt, dass der Berufungsbeklagte zu verpflichten sei, ab dem 1. August 2016 monatlich Kindesunterhalt von CHF 2'000.- und Ehegattenunterhalt von CHF 500.- zu bezahlen. Zusätzlich habe er ab dem 1. Januar 2016 allfällige bezogene Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen. Der Berufungsbeklagte beantragte hingegen, dass der Kindes- unterhalt für den Zeitraum vom 1. Oktober 2016 bis 31. Januar 2017 auf CHF 486.40 pro Monat zzgl. vertragliche oder gesetzliche Kinderzulagen festzusetzen sei. Weiter sei festzustellen, dass er ab dem 1. Februar 2017 nicht in der Lage ist, Kindesunterzahlt zu leisten. Ehegattenunterhalt sei keiner geschuldet. Zuletzt strittig war somit ein monatlicher Betrag von CHF 2'013.60
Kantonsgericht KG Seite 4 von 14 ([CHF 2'000.- + CHF 500.-] - CHF 486.40) bzw. ab dem 1. Februar 2017 von CHF 2'500.- oder CHF 30'000.- pro Jahr. Somit ist die Streitwertgrenze von CHF 10‘000.- für die Berufung erreicht. Im Übrigen sind vorliegend monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von mind. CHF 1'026.40 bzw. ab dem 1. August 2017 von CHF 1'912.60 ([CHF 2'072.60 + CHF 280.-] – CHF 440.-) pro Monat oder CHF 22'951.20 pro Jahr strittig, womit auch die Streitwertgrenze von CHF 30'000.- für eine Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht erreicht ist (Art. 51 und 74 BGG). 1.2. Auf Eheschutzmassnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 Bst. a ZPO), wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Untersuchungsmaxime, Art. 272 ZPO). Die Parteien sind indes verpflichtet, am Verfahren mitzuwirken. Für Fragen betreffend den Kindesunterhalt entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteianträge (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Der Ehegattenunterhalt unterliegt hingegen der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO). 1.3. Die Berufungsfrist beträgt 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der begründete Entscheid wurde der Berufungsklägerin am 14. August 2018 zugestellt (act. 49b). Die am 24. August 2018 einge- reichte Berufung erfolgte somit fristgerecht. 1.4.Die Berufung ist schriftlich bei der Rechtsmittelinstanz einzureichen und muss eine Begrün- dung enthalten (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die vorliegende Berufungsschrift enthält die Rechtsbegeh- ren und ist begründet, weshalb darauf einzutreten ist. Ob das Gesuch um Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses ebenfalls genügend begründet ist, kann offen bleiben, da dieses ohne- hin abzuweisen ist (vgl. E. 4). 1.5.Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 1.6.Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen Informationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird. 1.7. Grundsätzlich werden gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Bst. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Bst. b). Bei Verfahren mit uneingeschränkter Untersuchungsmaxime sind jedoch neue Tatsachen und Beweismittel selbst dann zu berücksichtigen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Da vorliegend neben dem Ehegattenunterhalt auch Kindesunterhalt betroffen ist, kommt bei der Ermittlung des Sachverhalts insgesamt die unein- geschränkte Untersuchungsmaxime nach Art. 296 Abs. 1 ZPO zum Tragen (Urteil BGer 5A_645/2016 vom 18. Mai 2017 E. 3.2.4). Neue Tatsachen und Beweismittel sind daher ohne Weiteres zu berücksichtigen. 2. 2.1.Vorliegend strittig sind die Kindesunterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. August 2016 bis 30. September 2016 und ab dem 1. März 2017 sowie der Ehegattenunterhalt ab dem 1. März 2017. Die Periode vom 1. Oktober 2016 bis 28. Februar 2017 ist nicht strittig. Die Vorinstanz erwog zu den strittigen Perioden, dass der Berufungsbeklagte für die Zeit vom
Kantonsgericht KG Seite 5 von 14 er eine Anstellung im Stundenlohn als Eisenleger gefunden. Da er auf Abruf arbeite und eine Koordination mit einer weiteren Stelle schwierig wäre, sei kein grösseres Pensum anzurechnen, obwohl gemäss den Lohnabrechnungen kein 100%-Pensum geleistet werde. Die Quellensteuern seien abzuziehen, auch wenn vorliegend eine Mankosituation vorherrsche. Demnach erziele er aktuell ein durchschnittliches Nettoeinkommen von rund CHF 3'070.- pro Monat. Die Berufungsklägerin rügt, dass dem Berufungsbeklagten kein hypothetisches Einkommen ange- rechnet wurde. Dieser arbeite seit seiner Ankunft in der Schweiz im Jahre 2013 auf dem Bau und verfüge somit über eine mehrjährige Berufserfahrung. Auch sein makelloser Gesundheitszustand sowie sein junges Alter ermöglichten es ihm vollends, einer Erwerbstätigkeit von 100% nachzu- gehen. Die Arbeitslage auf dem Bau sei bekanntlich so, dass es ohne Weiteres möglich sei, eine 100%-Stelle zu finden. Dies ergebe sich daraus, dass auf Stellenportalen fortdauernd nach Bau- arbeitern gesucht werde. Dass er zurzeit auf Abruf angestellt sei, ändere nichts an der Tatsache, dass ihm eine 100%-Stelle zugemutet werden könne. Es sei ihm daher ein hypothetisches Ein- kommen anzurechnen. Gemäss der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik betrage der monatliche Bruttolohn eines Bauarbeiters (ohne Kaderfunktion) CHF 5'854.-. Nach Abzug von 10.25% für Sozialversicherungen ergebe sich ein Nettolohn von CHF 5'254.-, welcher dem Berufungsbeklagten anzurechnen sei. Der Berufungsbeklagte bringt hingegen vor, dass rückwirkend von vorneherein kein hypothe- tisches Einkommen angerechnet werden könne. Weiter verfüge er über keine Ausbildung und spreche nur schlecht Deutsch. Handlangern auf dem Bau ohne Deutschkenntnisse und ohne spezialisierte Anlehre und Beziehungen würden gerichtsnotorisch kaum Festanstellungen ange- boten. Ausserdem würden selbst Festanstellungen mit Hilfsarbeitern über den Winter häufig ge- kündet. Der Bausektor sei starken konjunkturellen und saisonalen Schwankungen unterlegen und unterstehe einem hohen Kostendruck. Unqualifizierte Arbeiter erhalten deshalb sehr häufig nur Verträge auf Stundenbasis und auf Abruf, welche über die Wintermonate oft gänzlich aufgelöst würden. Bei keiner einzigen von den von der Berufungsklägerin eingereichten Internet-Auszügen zweier Stellenportale sei eine Stelle in der Lohnklasse C (Baumitarbeiter ohne Fachkenntnisse) mit einem 100%-Pensum ausgeschrieben. Es sei ausgeschlossen, dass er eine Festanstellung als Eisenleger finden könne, welche ihm nicht periodisch gekündigt werde. Ausserdem habe er selbst bei einer 100%-Stelle nicht mehr als durchschnittlich CHF 4'263.- brutto pro Monat verdient. 2.2.Im Eheschutzverfahren ist eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Erwerbs- tätigkeit nur zu bejahen, wenn keine Möglichkeit besteht, auf eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel - allenfalls unter Rückgriff auf Vermögen - trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 130 III 537 E. 3.2). Bejaht das Gericht die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit und wird von der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine Umstellung der Lebens- verhältnisse verlangt, ist der verpflichteten Partei hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzusetzen, und ihr eine angemessene Übergangsfrist einzuräumen. Die Dauer der Übergangsfrist bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles (BGE 129 III 417 E. 2.2; 114 II 13 E. 5).
Kantonsgericht KG Seite 6 von 14 Auch ein von diesen Grundsätzen abweichender Entscheid muss indes nicht zwangsläufig bundesrechtswidrig sein. Je nach den konkreten Gegebenheiten ist etwa von Bedeutung, ob die geforderte Umstellung für die betroffene Person voraussehbar war. Anders verhält es sich, wenn der Unterhaltsschuldner schon bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und seine vorbestehende Unterhaltspflicht erfüllt hat. Denn in diesem Fall bedarf der Schuldner keiner Übergangs- oder Anpassungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder ausweiten und hierzu seine Lebensverhältnisse umstellen zu können. Vielmehr muss der Unterhaltsschuldner alles in seiner Macht Stehende tun und insbesondere seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit voll aus- schöpfen, um seiner Unterhaltspflicht nachzukommen. Begnügt er sich selbst bei einem unfrei- willigen Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich anrechnen zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften vermöchte. Versagt der Richter der unterhaltspflichtigen Partei aus den beschriebenen Gründen eine Übergangs- oder Anpassungsfrist, so muss sich diese ein höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen gegebenenfalls von einem Zeitpunkt an anrechnen lassen, der in der Vergangenheit liegt (Urteil BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016 E. 3.2 mit Hinweisen). Einer so verstandenen "rückwirkenden" Anrechnung eines höheren Einkommens steht nicht entgegen, dass die unterhaltspflichtige Partei die Verminderung ihrer Leistungsfähigkeit für eine bereits verstrichene Zeitspanne nicht rückgängig und die in der Vergangenheit unterbliebene Erzielung des ihr zumutbaren Einkommens nicht ungeschehen machen kann. Soweit Unterhalts- leistungen für eine bestimmte vergangene Zeitspanne streitig sind, steht mit dem rechtskräftigen Urteil über die Unterhaltsklage nicht nur die Höhe der einzelnen monatlichen Unterhaltsbeiträge fest, sondern auch der Gesamtbetrag der geschuldeten Alimente. Ebenso liegt es in der Natur eines Dauerschuldverhältnisses mit periodischer Leistungspflicht, dass über die Erfüllung von einzelnen Obligationen, die während einer bestimmten Zeit entstanden sind, erst im Nachhinein abgerechnet werden kann. Je nachdem, ob und gegebenenfalls zu wessen Gunsten aus der Abrechnung ein Saldo resultiert, kann eine Partei von der anderen eine Summe Geldes nach- oder zurückfordern. Hat der Unterhaltspflichtige in einem bestimmten Abschnitt der Vergangenheit also nicht das Einkommen erzielt, das er bei gutem Willen zu erwirtschaften vermocht hätte, und lässt sich sein Versäumnis für diese konkrete Zeitperiode auch nicht mit einer Anpassung an veränderte Lebensverhältnisse rechtfertigen, so ist ihm durchaus zuzumuten, mit seinen künftig erzielten Einkünften nachzuholen, was er in der Vergangenheit zu erwirtschaften verpasst hat (Urteil BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016 E. 3.3 mit Hinweis). Aus dem angefochtenen Entscheid geht hervor, dass die finanziellen Mittel nicht reichen, um die Kosten zweier Haushalte zu decken. So wurde festgestellt, dass der Berufungsbeklagte nicht in der Lage ist, den Bar- und Betreuungsunterhalt von C.________ zu decken bzw. der Berufungs- klägerin einen Unterhaltsbeitrag zu leisten. Es liegt auch kein nennenswertes Vermögen vor. Obwohl es sich um ein Eheschutzverfahren handelt, ist demnach gemäss den erwähnten Kriterien zu prüfen, ob dem Berufungsbeklagten in den strittigen Perioden vom 1. August 2016 bis 30. September 2016 (E. 2.3.) sowie ab dem 1. März 2017 (E. 2.4.) ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. 2.3.Die Trennung der Berufungsklägerin und des Berufungsbeklagten erfolgte per 7. August 2016. Die Berufungsklägerin reichte ihr Gesuch um Eheschutzmassnahmen erst am 29. November 2016 ein und fordert bereits ab dem 1. August 2016 Unterhaltsbeiträge. Allerdings können Unter- haltsbeiträge bereits für das Jahr vor Einreichung des Begehrens gefordert werden (Art. 173 Abs. 3 ZGB), weshalb dies der Prüfung eines hypothetischen Einkommens ab dem 1. August 2016 nicht entgegensteht.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 14 Der Berufungsbeklagte stammt aus D.________ und besitzt eine Aufenthaltsbewilligung B. In D.________ hat er sich gemäss eigenen Aussagen zum Koch ausbilden lassen. Aufgrund seiner schlechten Deutschkenntnisse könne er in der Schweiz aber nicht als Koch arbeiten (Protokoll der Sitzung vom 13. Januar 2017). In der Schweiz hat er zunächst von Juni 2013 bis November 2015 bei der E.________ GmbH als Eisenleger gearbeitet. Dabei erzielte er ein durchschnittliches Bruttoeinkommen von CHF 4'419.- pro Monat (vgl. Auszug aus dem individuellen Konto vom 10. November 2016). In der Folge bezog er Arbeitslosengelder, welche sich gemäss den unbestrit- tenen Feststellungen der Vorinstanz auf durchschnittlich netto CHF 3'308.- pro Monat exkl. Kinder- zulagen und Spesen beliefen. Von Juni 2016 bis Oktober 2016 erhielt er Lohnzahlungen von der F.________ AG sowie von der G.________ AG, wodurch er durchschnittlich netto CHF 2'680.- pro Monat erzielte (vgl. Kontoauszug vom 23. Dezember 2016). Ab dem 1. Oktober 2016 war er sodann erneut bei der E.________ GmbH als Eisenleger angestellt. Der Berufungsbeklagte behauptet nicht, dass es sich bei den Anstellungen bei der F.________ AG und der G.________ AG um eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit gehandelt habe. Im hier in Frage stehenden Zeitpunkt von Anfang August 2016 ging der Berufungsbeklagte demnach keiner vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nach. Die Berufungsklägerin legt in ihrer Berufung keine Gründe nahe, welche darauf hinweisen, dass es für den Berufungsbeklagten vorhersehbar war, dass er sein Einkommen per 1. August 2016 wird steigern müssen. Allfällige eheliche Schwierigkeiten bedeuten noch nicht, dass es gezwungenermassen zur Trennung kommt und neu zwei Haushalte finanziert werden müssen. Auch reichte sie das Gesuch um Eheschutzmassnahmen, in welchem sie die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens forderte, erst am 29. November 2016 ein. Im Übrigen handelt es sich lediglich um zwei Monate, in welchen der Berufungsbeklagte nach der Trennung nicht einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachging. Die Berufungsklägerin hat nämlich die darauffolgende Periode vom 1. Oktober 2016 bis 28. Februar 2017 nicht angefochten. Dem Berufungsbeklagten ist daher die Zeit vom 1. August 2016 bis 30. September 2016 als Übergangs- frist zuzugestehen. In dieser Zeit ist ihm demzufolge kein hypothetisches Einkommen anzurech- nen. 2.4. 2.4.1. Wie erwähnt, arbeitete der Berufungsbeklagte ab dem 1. Oktober 2016 erneut bei der E.________ GmbH als Eisenleger. Das Arbeitsverhältnis wurde ihm per 31. Januar 2017 ge- kündigt. Im Monat Februar 2017 bezog er Arbeitslosengelder. Ab dem 1. März 2017 fand der Beru- fungsbeklagte eine Anstellung im Stundenlohn als Eisenleger bei der H.________ GmbH bzw. bei der I.________ GmbH. Diese wurde ihm per 31. März 2018 von der Arbeitgeberin aus wirtschaftli- chen Gründen gekündigt. In dieser Zeit verdiente er durchschnittlich netto CHF 3'280.- pro Monat (vgl. Lohnabrechnungen März 2017 bis März 2018). Gemäss seinen eigenen Angaben in der Berufungsantwort bezog er für die Monate April 2018 bis Juni 2018 mangels Anspruchsvoraussetzungen keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung, wobei er keine entsprechende Verfügung oder Bestätigung der Arbeitslosenversicherung einge- reicht hat. Bei seiner ehemaligen Arbeitgeberin habe er lediglich sehr tiefe Zwischenverdienste erzielt (durchschnittlich netto CHF 525.- pro Monat; vgl. Lohnabrechnungen April 2018 bis Juni 2018). Per 2. Juli 2018 schloss die I.________ GmbH einen neuen Arbeitsvertrag mit dem Berufungsbe- klagten ab. Gemäss den Lohnabrechnungen für Juli 2018 und August 2018 verdiente er in diesen beiden Monaten je durchschnittlich CHF 4'560.- netto.
Kantonsgericht KG Seite 8 von 14 2.4.2. Aus den Lohnabrechnungen geht hervor, dass der Berufungsbeklagte in der Zeit ab dem
Kantonsgericht KG Seite 9 von 14 Baustellenarbeiten und sonstiges Ausbaugewerbe. Durchschnittlich ergibt dies ein Einkommen von CHF 4'805.- brutto pro Monat inkl. 13. Monatslohn. Davon sind die Sozialversicherungsbeiträge abzuziehen, wobei die relevanten Abzüge den Lohnabrechnungen der I.________ GmbH entnommen werden können (AHV/IV/EO: 5.125%, ALV: 1.1%, NBU: 2.25%, KTGV: 1.25%, FAiR: 1.5%, Parifonds: 0.7%, BVG: CHF 124.-). Dies ergibt sodann ein Einkommen von CHF 4'108.- pro Monat. Zusätzlich ist trotz der Mankosituation die Quellensteuer abzuziehen (Urteil BGer 5A_352/2010 vom 29. Oktober 2010 E. 5.3). Bei einem Bruttoeinkommen von CHF 4'805.- und einem Steuer- satz von 10.94 % beläuft sich die Quellensteuer auf CHF 526.- pro Monat (vgl. Kantonale Steuerverwaltung, Wegleitung und Tarife über die Quellensteuer, publiziert in www.fr.ch, Rubrik Steuern, Unternehmen, Quellensteuer, Wegleitung und Tarife [besucht am 5. Juli 2019]). Aus den eingereichten Lohnabrechnungen ergibt sich, dass die Quellensteuer bis und mit März 2018 berechnet und bezogen wurde. Es ist daher davon auszugehen, dass der Berufungsbeklagte seit April 2018 nicht mehr der Quellensteuer unterworfen ist, weshalb ab diesem Zeitpunkt keine Steuern mehr zu berücksichtigen sind. Mit Berücksichtigung der Quellensteuer beläuft sich das hypothetische Nettoeinkommen des Berufungsbeklagten bei einem 100 %-Pensum demnach bis 31. März 2018 auf CHF 3'580.- und ohne Berücksichtigung der Quellensteuer ab dem 1. April 2018 auf CHF 4'100.-. 2.4.4. Weiter ist auch die Arbeitsmarktlage in Betracht zu ziehen. Der von der Berufungsklägerin eingereichte Ausdruck von verschiedenen Stellenanzeigen ist hierzu wenig nützlich, da sich diesen grösstenteils nicht entnehmen lässt, was genau die Stellenanforderungen sind und ob es sich dabei um Fest- oder Temporäranstellungen handelt. Es ist gerichtsnotorisch, dass im Baugewerbe im Winter weniger Aufträge anfallen als im Sommer und viele Unternehmen sogar von Weihnachten bis Mitte Januar geschlossen sind (vgl. Urteil KG FR 101 2018 197 vom 13. September 2018 E. 2.3.2.). In der interessierenden Periode suchte der Berufungsbeklagte jedoch nicht für den Winter eine Stelle, sondern auf März und somit auf den Frühlingsbeginn hin. Er hat nicht bewiesen, dass es aufgrund des Arbeitsmarktes tatsächlich nicht möglich war, eine Stelle mit einem 100%-Pensum zu finden. Aus den Lohnabrechnungen geht weiter hervor, dass der Berufungsbeklagte selbst im Sommer nicht ein 100%-Pensum ausfüllte, obwohl eigentlich zu erwarten gewesen wäre, dass er in diesen Monaten sogar mehr als die durchschnittlichen 176 Stunden pro Monat (vgl. E. 2.4.2 hiervor) arbeitet. Aus den eingereichten Lohnabrechnungen für die Monate Juli und August 2018 ergibt sich zudem, dass der Arbeitgeber den Mitarbeitenden im Stundenlohn Zuschläge für Feiertage und Ferien und einen Anteil am 13. Monatslohn ausbezahlt, der von den geleisteten Stunden abhängig ist, so dass der Arbeit- nehmer einen Ausgleich erhält für die Monate, in denen er aufgrund der Bauferien nicht arbeiten kann. Der Berufungsbeklagte hat somit in den erwähnten Monaten, obwohl er bloss 150 Stunden gearbeitet hat, ein Bruttoeinkommen von CHF 5'026.- (CHF 5'282.- abzüglich CHF 256.- Entschädigung Mittagessen) realisiert. Die Behauptung des Berufungsbeklagten, kein höheres Bruttoeinkommen als CHF 4'263.- pro Monat erzielen zu können, ist somit zumindest für den Sommer unzutreffend. Aufgrund des Gesagten kann jedoch auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein im Sommer realisiertes Einkommen auf ein Jahr aufgerechnet werden kann. Hingegen weist alles daraufhin, dass es ohne weiteres möglich ist, die schlechtere Auftragslage des Winters im Sommer auszugleichen bzw. zu überkompensieren. Es erscheint daher sinnvoll, von den massgeblichen 2112 Jahres-Totalarbeitsstunden auszugehen, was bei einem Stunden- lohn von CHF 27.- pro Monat ein durchschnittliches Bruttoeinkommen von CHF 4'752.- ergibt. Dies
Kantonsgericht KG Seite 10 von 14 entspricht zudem in etwa dem Lohrechner, so dass auf die in E. 2.4.3. dargestellten Berechnungen abgestellt werden kann. 2.4.5. Schliesslich ist noch der Zeitpunkt festzulegen, ab welchem das hypothetische Einkommen angerechnet werden kann. Die Trennung der Berufungsklägerin und des Berufungsbeklagten erfolgte per 7. August 2016. Mit Entscheid vom 13. Januar 2017 wies sodann die Vorinstanz insbesondere die eheliche Wohnung samt Hausrat und Mobiliar der Berufungsklägerin zur alleinigen Nutzung zu und stellte C.________ für die Dauer der Trennung unter deren Obhut. Dieser Entscheid wurde dem Berufungsbeklagten am 24. Februar 2017 zugestellt. Spätestens ab diesem Zeitpunkt musste er wissen, dass in Zukunft zwei Haushalte zu finanzieren sein werden und die Berufungsklägerin einerseits aufgrund der Betreuung eines 1-jährigen Kindes kaum zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit verpflichtet werden kann (vgl. auch BGE 144 III 481 E. 4.7.6 ff.) und andererseits bei einem durchschnittlichen Lohn einer Detailhandelsfachfrau und der anfallenden Kinderbetreuung kaum in der Lage sein wird, den Bedarf von ihr und C.________ zu decken. Für den Berufungsbeklagten war es somit zumindest voraussehbar, dass er seine Erwerbskraft voll wird ausschöpfen müssen. Es ist ihm dazu jedoch eine angemessene Frist zuzugestehen, womit ihm ab dem 1. Juli 2017 ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. 2.4.6. Zusammenfassend ist für die Periode vom 1. März 2017 bis 30. Juni 2017 auf das tatsächlich erzielte Einkommen des Berufungsbeklagten abzustellen. Dieses beläuft sich auf durchschnittlich CHF 3'556.- pro Monat (CHF 3'692.- im März 2017, CHF 3'075.- im April 2017, CHF 4'383.- im Mai 2017 und CHF 3'075.- im Juni 2017). Vom 1. Juli 2017 bis 31. März 2018 ist grundsätzlich ein hypothetisches Nettoeinkommen von CHF 3'580.- pro Monat anzurechnen. Aus pragmatischen Gründen kann jedoch vom 1. März 2017 bis 31. März 2018 auf ein Einkommen von CHF 3'560.- abgestellt werden. Ab dem 1. April 2018 ist ein hypothetisches Einkommen von CHF 4'100.- pro Monat anzurechnen. 3. Gestützt auf diese Erwägungen sind als Nächstes die Unterhaltsbeiträge festzulegen. Zu beachten ist dabei, dass am 1. Januar 2017 das neue Kindesunterhaltsrecht in Kraft getreten und auf die vorliegend neu zu berechnenden Unterhaltsbeiträge anzuwenden ist (vgl. Art. 13c bis SchlT ZGB). Nach Art. 276a Abs. 1 ZGB geht die Unterhaltspflicht gegenüber dem minderjährigen Kind den anderen familienrechtlichen Unterhaltspflichten vor. Es ist demnach zuerst der Kindesunterhalt zu berechnen, wobei zuerst der Barbedarf und erst danach der Betreuungsunterhalt zu decken ist (FOUNTOULAKIS, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl. 2018, Art. 276a ZGB N. 6; vgl. auch BGE 144 III 481 E. 4.3). 3.1.Die Auslagen des Berufungsbeklagten von CHF 2'627.15 für die Zeit ab dem 1. März 2017 werden nicht bestritten. Bei einem Nettoeinkommen von CHF 3'560.- resultiert demnach vom
Kantonsgericht KG Seite 11 von 14 CHF 730.- pro Monat auszugehen. Die Berufungsklägerin macht keine Erhöhung des Bedarfs von C.________ ab dem 1. Januar 2018 geltend, weshalb nicht weiter auf die entsprechende Erwägung der Vorinstanz einzugehen ist. Eine allfällige Erhöhung wäre wohl ohnehin nur sehr tief ausgefallen. Der Barbedarf von C.________ kann mit dem Überschuss von CHF 930.- bzw. CHF 1'470.- vollumfänglich gedeckt werden. Der Barunterhaltsbeitrag ist entsprechend auf CHF 715.- ab dem 1. März 2017 bis 31. Juli 2017 und auf CHF 730.- ab dem 1. August 2017 festzulegen. 3.2.Zu prüfen ist sodann der Betreuungsunterhalt. Zur Berechnung des Betreuungsunterhalts ist die Lebenshaltungskosten-Methode anzuwenden. Demnach ist als Kriterium die Differenz zwischen dem Nettoverdienst aus der Erwerbstätigkeit und den Lebenshaltungskosten des betreuenden Elternteils massgebend, wobei im Grundsatz auf das familienrechtliche Existenz- minimum abzustellen ist, sofern es die finanziellen Verhältnisse erlauben (BGE 144 III 377 E. 7.1.4). Die Vorinstanz hat sich nicht mit den Auslagen der Berufungsklägerin auseinandergesetzt. Diese macht monatliche Ausgaben in der Höhe von CHF 3'062.60 geltend: Grundbetrag inkl. 25% zivilprozessualer Zuschlag (CHF 1'687.50), Wohnkosten abzüglich 20% für C.________ (CHF 1'000.-), Krankenkasse (CHF 275.10), Telekom (CHF 100.-). Aufgrund der knappen finanziellen Verhältnisse rechtfertigt es sich, lediglich auf das betreibungs- rechtliche Existenzminium abzustellen. Beim Grundbetrag sind demnach nur CHF 1350.- zu berücksichtigen. Die Wohnkosten von CHF 1'000.- nach Abzug von 20% für C.________ sind nicht zu beanstanden (vgl. BASTONS BULLETTI, L'entretien après divorce: Méthodes de calcul, montant, durée et limites, in SJ 2007 77, S. 102, Fn. 140). Aus den Abrechnungen der Sozialhilfe ergibt sich sodann, dass die Krankenkassenprämien nach Abzug der individuellen Prämienverbilligung CHF 90.- betragen, weshalb nur dieser Betrag berücksichtigt werden kann. Die Telekom-Kosten sind grundsätzlich bereits im Grundbetrag enthalten und einen Beleg für die Haftpflicht- versicherung hat die Berufungsklägerin nicht eingereicht. Da dem Berufungsbeklagten von der Vorinstanz jedoch ebenfalls CHF 100.- für Telekom und Privathaftpflicht angerechnet wurden, rechtfertigt es sich, diese Kosten auch der Berufungsklägerin zuzugestehen. Die Auslagen der Berufungsklägerin belaufen sich demnach auf CHF 2'540.- pro Monat. Die Berufungsklägerin arbeitet seit dem 15. August 2017 als Detailhandelsfachfrau. Sie beziffert ihr durchschnittliches Nettoeinkommen auf CHF 1'720.- pro Monat, wobei sie in ihrer Berufung bereits ab dem 1. März 2017 von einem Einkommen von CHF 1'720.- auszugehen scheint. Aus den eingereichten Lohnabrechnungen der J.________ ergibt sich ein etwas tieferes Einkommen. Ausserdem kann den eingereichten Abrechnungen des Sozialdienstes K.________ und L.________ und der Arbeitslosenkasse M.________ nicht entnommen werden, ob sie allenfalls vor dem 15. August 2017 noch Arbeitslosengelder bezog und wie hoch diese ausgefallen sind. Da das Einkommen ohnehin variabel ist, kann auf das von ihr geltend gemachte Nettoeinkommen von CHF 1'720.- pro Monat ab dem 1. März 2017 abgestellt werden. Ihr Defizit beträgt somit CHF 820.- (Bedarf von CHF 2'540.- abzüglich Einkommen von CHF 1'720.-). Vom 1. März 2017 bis 31. Juli 2017 stehen vom Überschuss des Berufungsbeklagten von CHF 930.- nach Abzug des Barunterhalts von CHF 715.- noch CHF 215.- zur Verfügung, was als Betreuungsunterhalt festzulegen ist. Es besteht ein Fehlbetrag von CHF 605.- pro Monat (CHF 820.- abzüglich CHF 215.-).
Kantonsgericht KG Seite 12 von 14 Vom 1. August 2017 bis 31. März 2018 stehen noch CHF 200.- (Einkommensüberschuss von CHF 930.- abzüglich Barunterhalt von CHF 730.-) zur Verfügung, was als Betreuungsunterhalt festzulegen ist. Es resultiert ein Fehlbetrag von CHF 620.- pro Monat (CHF 820.- abzüglich CHF 200.-). Ab dem 1. April 2018 verfügt der Berufungsbeklagte über einen Überschuss von CHF 740.- (Einkommensüberschuss von CHF 1'470.- abzüglich Barunterhalt von CHF 730.-), welcher als Betreuungsunterhalt festzulegen ist. Es besteht demnach ein Fehlbetrag von CHF 80.- pro Monat (CHF 820.- abzüglich CHF 740.-). 3.3.Nach Art. 301a ZPO sind die Fehlbeträge im Entscheiddispositiv anzugeben. Die Vorinstanz hat im Dispositiv lediglich festgehalten, dass der Berufungsbeklagte nicht in der Lage ist, den Unterhalt zu decken, ohne den genauen Fehlbetrag anzugeben. Der von der Vorinstanz diesbezüglich zitierte Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. April 2017 kann vorliegend nicht massgebend sein, da es sich darin um vorsorgliche Massnahme gemäss Art. 303 Abs. 1 ZPO handelte, welche nur für die Zeit bis zum Endentscheid gelten. Auf Eheschutzmassnahmen folgt jedoch nicht immer ein Scheidungsurteil. Ausserdem bleiben sie selbst nach Eröffnung eines Scheidungsverfahrens in Kraft und können nur unter den Bedin- gungen von Art. 179 Abs. 1 ZGB geändert werden (vgl. Art. 276 Abs. 2 ZPO). Art. 301a ZPO hat insbesondere zum Zweck, Abänderungsbegehren zu erleichtern (MICHEL, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, Art. 301a N. 4), und ist notwendig, wenn in Mankofällen gestützt auf Art. 286a ZGB bei einer ausserordentlichen Verbesserung der Verhältnisse des unterhaltspflichtigen Elternteils eine nachträgliche Leistung verlangt wird. Das Gericht muss hier die wesentlichen Einzelheiten kennen, die dem ursprünglichen Entscheid zugrunde lagen (Botschaft vom 29. November 2013 zu einer Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 2014 529, 581). Auch in Eheschutzverfahren ist demnach im Entscheid- dispositiv der Fehlbetrag anzugeben. Die Berufungsklägerin hat dies zwar nicht verlangt. Aufgrund der nach Art. 296 Abs. 3 ZPO in Kinderbelangen geltenden Offizialmaxime kann das hiesige Gericht jedoch die Fehlbeträge von Amtes wegen im Dispositiv festhalten. 3.4.Da die finanziellen Mittel nicht ausreichen, um den Kindesunterhalt zu decken, kann kein Ehegattenunterhalt festgelegt werden. Die Berufung ist demnach teilweise gutzuheissen und die Kindesunterhaltsbeiträge gemäss den vorstehenden Erwägungen festzulegen. 4. Die Berufungsklägerin beantragt weiter, dass der Berufungsbeklagte zu verpflichten sei, ihr einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 5'000.- zu leisten. Ein Prozesskostenvorschuss kann nur auferlegt werden, wenn dadurch das Existenzminimum des Schuldners nicht belangt wird (Urteil BGer 5A_778/2012 vom 24. Januar 2013 E. 6.1). Vorliegend verfügt der Berufungsbeklagte nicht über die finanziellen Mittel, um einen Prozesskostenvorschuss zu leisten. Das Gesuch um Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses ist demnach abzuweisen. 5. Der Berufungsbeklagte ersuchte am 27. September 2018 für das Berufungsverfahren um Erteilung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss Art. 117 ZPO hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wer nicht über die notwendi- gen Mittel verfügt und wessen Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche
Kantonsgericht KG Seite 13 von 14 Rechtspflege umfasst neben der Befreiung von den Gerichtskosten, insbesondere auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistandes, wenn diese zur Wahrung der Rechte notwendig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 Bst. a und Bst. c Satz 1 ZPO). Gemäss den obigen Ausführungen verfügt der Berufungsbeklagte offensichtlich nicht über die notwendigen Mittel, um die monatlichen Auslagen zu decken. Im Übrigen konnte aufgrund der offensichtlich unverhältnismässigen Berufungsbegehren auch nicht die Rede von Aussichts- losigkeit sein. Dem Berufungsbeklagten wird demnach die unentgeltliche Rechtspflege ohne Kosten gewährt. Er wird darauf hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 Abs. 1 ZPO). 6. Keine der beiden Parteien hat vollständig obsiegt. Es rechtfertigt sich somit, die Gerichtskosten unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege je hälftig zu teilen und die Parteikosten wettzu- schlagen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘200.- festgelegt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 JR). Der Hof erkennt: I.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 1.1 des Entscheides des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 17. Juli 2018 wird abgeändert. Sie lautet nun wie folgt: Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, zu Handen der Gesuchstellerin an den Unterhalt von C.________ pro Monat folgende Beiträge zu bezahlen, wobei allfällige Kinder-, Familien- und Arbeitgeberzulagen zusätzlich geschuldet sind:
Kantonsgericht KG Seite 14 von 14 Der monatliche Fehlbetrag im Sinne von Art. 301a Bst. c ZPO zu Lasten des Gesuchs- gegners beläuft sich vom 1. März 2017 bis 31. Juli 2017 auf CHF 605.-, vom 1. August 2017 bis 31. März 2018 auf CHF 620.- und ab dem 1. April 2018 auf CHF 80.-. II.Das Gesuch um Ausrichtung eines Prozesskostenvorschusses von A.________ wird abge- wiesen. III.Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege von B.________ wird gutgeheissen. Folglich wird B.________ für das Berufungsverfahren die vollständige unentgeltliche Rechts- pflege gewährt, unter Beiordnung von Rechtsanwalt Martin Schnyder als amtlicher Rechts- beistand. IV.Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1'200.- festgesetzt und A.________ und B.________ je zur Hälfte auferlegt, unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege. V.Die Parteikosten werden wettgeschlagen. VI.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus- setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 5. Juli 2019/sig Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: