Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 213 et 215 Arrêt du 28 août 2018 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident :Jérôme Delabays Juges :Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur :Ludovic Farine PartiesA., défendeur et appelant, représenté par Me Marie Signori, avocate contre B., requérante et intimée, représentée par Me Sébastien Pedroli, avocat ObjetModification de jugement de divorce, mesures provisoires relatives à la garde d'un enfant mineur – appel manifestement infondé Assistance judiciaire Appel et requête d'assistance judiciaire du 13 août 2018 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Veveyse du 31 juillet 2018

Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A.Par jugement du 19 juillet 2013, confirmé en appel le 12 janvier 2015, le Tribunal civil de la Veveyse a prononcé le divorce de A.________ et B.. Il a notamment instauré sur l'enfant C., né en 2008, une garde alternée à raison d'une semaine chez chaque parent, le domicile de l'enfant étant à D., chez sa mère. Suite au déménagement du père de E. (VD) à F.________ (VS) en août 2016, les modalités de la garde alternée ont été modifiées à plusieurs reprises par les ex-époux. En particulier, d'avril 2017 à avril 2018, C.________ allait chez son père un mercredi après-midi et un week-end sur deux, ainsi qu'un jeudi sur deux pendant une période. Depuis le 1 er mai 2018, il est allé chez lui deux soirs par semaine ainsi qu'un week-end sur deux (DO/124 et 126). La mère soutient toutefois que ces modalités lui ont été imposées par son ex-mari (DO/126), qui voulait l'application stricte du jugement de divorce en raison d'une divergence quant aux conséquences financières du nouveau régime de garde (DO/7 s.). Depuis le 30 mai 2018, une procédure de modification de jugement de divorce est en cours devant le Tribunal civil de la Veveyse. Chaque parent sollicite l'attribution de la garde exclusive sur l'enfant, aussi bien au fond qu'au titre des mesures provisionnelles. Les parties, assistées de leur mandataire respectif, ont comparu à l'audience du Président du Tribunal civil de la Veveyse (ci- après : le Président) du 4 juillet 2018, consacrée à la conciliation dans la procédure au fond et aux mesures provisoires, au cours de laquelle elles ont été interrogées. Par décision de mesures provisionnelles partielle du 31 juillet 2018, le Président a ordonné une enquête sociale, qu'il a confiée au Service de l'enfance et de la jeunesse (ci-après : le SEJ), et a réaménagé, jusqu'à droit connu au fond, la garde alternée en ce sens que C.________ serait chez son père chaque semaine du mercredi midi au jeudi matin, ainsi qu'un week-end sur deux, et chez sa mère le restant du temps. B.Par mémoire du 13 août 2018, A.________ a interjeté appel contre cette décision. Il conclut, sous suite de frais, principalement à l'attribution de la garde sur C.________ à lui-même, subsidiairement à la révision des modalités de la garde alternée pour correspondre à ce qui a été pratiqué récemment depuis le 1 er mai 2018, soit deux soirs par semaine et un week-end sur deux chez le père, plus subsidiairement à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause au premier juge pour nouvelle décision. Dans son appel, le père a aussi sollicité l'effet suspensif, en ce sens que jusqu'à droit connu sur l'appel, l'enfant soit chez lui deux soirs par semaine et un week-end sur deux, comme depuis mai 2018, et l'assistance judiciaire. La première requête a été rejetée par arrêt du Président de la Cour du 20 août 2018. C.La Cour n'a pas ordonné d'échange d'écritures. en droit 1. 1.1. L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état

Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles pendant une procédure de modification de jugement de divorce (art. 271 CPC, par renvoi des art. 284 al. 3 et 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelant le 2 août 2018 (DO/144). Déposé le lundi 13 août 2018, dernier jour reporté (art. 142 al. 3 CPC) du délai arrivé à échéance la veille, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contestation de l'attribution de la garde sur un enfant mineur, le litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent (arrêt TF 5A_218/2014 du 25 juin 2014 consid. 1.1). Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. 1.2. La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question concernant un enfant mineur, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). 1.3. La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). 1.4. Selon l'art. 312 al. 1 CPC, l'instance d'appel notifie l'appel à la partie adverse pour qu'elle se détermine par écrit, sauf si l'appel est manifestement irrecevable ou infondé. En l'espèce, vu le sort qui doit être donné à l'appel (infra, ch. 2.3) et afin de minimiser les frais, la Cour a renoncé à solliciter une détermination de l'intimée. 1.5. Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut statuer sans débats. 2. L'appelant s'en prend au nouvel aménagement de la garde alternée sur son fils décidé par le premier juge. Il conclut principalement à l'octroi de la garde exclusive à lui-même, subsidiairement à la révision des modalités de la garde alternée pour correspondre à ce qui a été pratiqué récemment depuis le 1 er mai 2018, soit deux soirs par semaine et un week-end sur deux chez le père. 2.1. L'art. 134 al. 1 CC prescrit qu’à la requête du père ou de la mère, de l’enfant ou de l’autorité de protection de l’enfant, l’attribution de l’autorité parentale – ou de l'une de ses composantes, par exemple la garde – doit être modifiée lorsque des faits nouveaux importants l’exigent pour le bien de l’enfant. De plus, selon l'art. 276 al. 1 CPC, applicable en vertu du renvoi de l'art. 284 al. 3 CPC, le juge saisi d'une requête de modification de jugement de divorce ordonne les mesures provisionnelles nécessaires. En matière d'attribution de la garde sur des enfants mineurs, la jurisprudence retient que la nouvelle réglementation doit être requise dans l'intérêt de l'enfant en raison de la survenance de faits nouveaux essentiels. Le bien de l'enfant est donc le critère fondamental à examiner lorsqu'une décision quant à son attribution doit être prise : une modification de la solution pratiquée jusqu'alors ne dépend pas seulement de l'existence de circonstances nouvelles importantes, elle doit aussi être commandée par les intérêts de l'enfant. Elle ne peut ainsi être envisagée que si le maintien de la réglementation actuelle risque de porter atteinte au bien de l'enfant et le menace sérieusement ; la modification doit ainsi s'imposer impérativement, en ce sens que le mode de vie actuel nuit plus au bien de l'enfant que le changement de réglementation et la perte de continuité

Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 dans l'éducation et les conditions de vie qui en est consécutive (arrêt TF 5A_831/2010 du 14 novembre 2011 consid. 3.1.1). De plus, comme déjà mentionné, la règle fondamentale en matière d'attribution de la garde est l’intérêt de l’enfant. Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent. Il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178, consid. 5.3). 2.2. En l'espèce, le premier juge a ordonné une enquête sociale et considéré que, dans l'intervalle, il convenait de maintenir autant que possible la situation qui a prévalu jusqu'à maintenant, une attribution de la garde au père étant prématurée, vu le risque de double déménagement pour l'enfant qu'elle impliquerait, et les conditions d'accueil chez la mère ne paraissant pas nécessiter une modification urgente de la prise en charge. Il a donc maintenu la garde alternée, qu'il a cependant adaptée à un demi-jour par semaine et un week-end sur deux pour tenir compte du relatif éloignement du nouveau domicile du père et des horaires scolaires de C.. L'appelant lui reproche d'avoir indiqué vouloir maintenir la situation actuelle tout en modifiant sensiblement les proportions de prise en charge par chaque parent. Il souligne que, depuis mai 2018, il a son fils un week-end sur deux et deux soirs par semaine et que rien ne justifie de restreindre ces relations personnelles, même à titre temporaire, les trajets entre F. et D.________ n'étant en particulier pas une contrainte pour son fils, qui apprécie ces moments passés en voiture avec lui. De plus, il met en exergue ce qu'il qualifie de mauvaises conditions d'accueil chez la mère, à savoir un appartement petit et de trop grandes responsabilités confiées à C.________ en lien avec les chiens de sa mère et les trajets pour l'école qu'il accomplit seul, alors que lui-même dispose d'un grand chalet dans lequel son fils se sent heureux et est disponible pour prendre soin personnellement de lui, avec l'aide de sa mère qui habite dans le même immeuble. 2.3. Il faut relever d'emblée que le père ne saurait raisonnablement prétendre à l'octroi d'une garde exclusive sur son fils au stade des mesures provisoires, alors que ce point fait précisément l'objet de la procédure au fond, dans laquelle son ex-épouse demande aussi une garde exclusive, et que le premier juge a ordonné une enquête sociale pour clarifier la situation de chaque parent. Comme l'a relevé le premier juge, les reproches faits à la mère en lien avec son appartement et l'achat de deux chiens datent de la fin de l'année 2017 (DO/36) et, jusqu'à l'été 2018, le père n'a pas vu la nécessité de saisir la justice pour ces motifs, de sorte qu'il faut a priori partir de l'idée qu'ils ne s'opposent pas au maintien provisoire de la garde alternée. Au demeurant, donner raison à l'appelant sur ses conclusions principales impliquerait que C.________ devrait quitter l'école de D.________, qu'il fréquente depuis toujours et où il a ses amis et ses repères, avec le risque qu'au terme de la procédure il doive redéménager, ou à tout le moins être à nouveau pris en charge partiellement par sa mère, selon les propositions qui seront émises par le SEJ. Une telle manière de procéder nécessiterait des indices clairs que la situation actuelle chez la mère n'est pas tenable, ce qui n'est clairement pas le cas. Quant aux conclusions subsidiaires, elles tendent à ce que, jusqu'à droit connu au fond, les modalités de prise en charge de l'enfant pratiquées depuis mai 2018 – soit deux soirs par semaine et un week-end sur deux chez son père, le reste du temps étant passé chez la mère – soient maintenues. S'il est vrai qu'il est de règle, en cas de procédure concernant des enfants mineurs,

Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 de ne modifier la garde à titre provisoire que si cela est absolument nécessaire, il faut constater en l'espèce que le père a décidé il y a deux ans de déménager à F., qui se trouve à 53.5 km ou plus de 50 minutes de route de D., où C.________ est scolarisé. Ainsi, l'aménagement de la garde alternée voulue par le père contraindrait l'enfant, deux à trois matins et soirs par semaine, à effectuer environ une heure de trajet simple pour se rendre à et revenir de l'école, sans compter les difficultés de circulation, ce pour ne passer que quelques instants le soir avec lui et en devant se lever le matin à 6 heures pour être à l'heure à l'école, qui commence à 7 heures 55 (appel, p. 15). A l'évidence, ces faits nouveaux ont pour conséquence qu'il n'est plus dans l'intérêt de l'enfant de partager son temps entre le domicile de son père et celui de sa mère de la même manière que par le passé. Du reste, durant au moins une année, soit d'avril 2017 à avril 2018, les parents se sont mis d'accord pour que l'enfant aille chez son père un mercredi après-midi et un week-end sur deux, ainsi qu'un jeudi sur deux pendant une période, ce qui correspond plus ou moins à la décision provisoire attaquée. Dans cette constellation pragmatique, qui a l'avantage de permettre le maintien d'un lien étroit chaque semaine entre le père et son fils tout en tenant compte de la distance plus importante entre leurs domiciles, C.________ n'a à subir ces trajets qu'un à deux matin(s) et soir(s) par semaine et peut, le reste du temps, profiter du fait qu'il n'habite qu'à quelques minutes à pied de l'école. Son bien-être s'en trouve assurément augmenté et il ne saurait être fait grief au Président de l'avoir perdu de vue en réaménageant les modalités de la garde alternée. Certes, temporairement, les jours de garde du père sont un peu plus restreints que ces quatre derniers mois, mais équivalents à ce qui a été pratiqué pendant une année auparavant ; si cette situation est regrettable, elle découle toutefois de la décision de l'appelant de partir s'établir à une heure de route de son fils. Au vu de ce qui précède, il n'y a pas matière à corriger l'usage qu'a fait le premier juge de son large pouvoir d'appréciation. L'appel est manifestement mal fondé et doit être rejeté. 3. Vu le sort de l'appel, il faut retenir qu'une personne raisonnable et de condition aisée plaidant avec ses propres deniers aurait renoncé à le déposer en raison des frais qu'elle se serait exposée à devoir supporter en cas de rejet. Il était dès lors d'emblée dénué de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2), ce qui s'oppose à l'octroi de l'assistance judiciaire à l'ex-époux (art. 117 let. b CPC a contrario). 4. Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 1'000.-, seront supportés par A., qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Il n'est pas alloué de dépens à B., qui n'a pas été invitée à déposer une réponse. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 la Cour arrête : I.L'appel est rejeté. Partant, la décision prononcée le 31 juillet 2018 par le Président du Tribunal civil de la Veveyse est confirmée. II.La requête d'assistance judiciaire présentée pour l'appel par A.________ est rejetée. III.Les frais judiciaires d'appel, fixés à CHF 1'000.-, sont mis à la charge de A.. Il n'est pas alloué de dépens à B. pour la procédure d'appel. IV.Notification. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 28 août 2018/lfa Le Président :Le Greffier-rapporteur :