Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00 tribunalcantonal@fr.ch www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2018 207 101 2018 208 Urteil vom 7. Mai 2019 I. Zivilappellationshof BesetzungPräsident:Jérôme Delabays Richter:Dina Beti, Laurent Schneuwly Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin:Cornelia Thalmann El Bachary ParteienA., Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Schmutz Larequi gegen B., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Julien Ribordy GegenstandBerufung gegen vorsorgliche Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO); Obhut, Besuchsrecht, rechtliches Gehör Berufung vom 7. August 2018 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 24. Juli 2018 (Änderung von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungsverfahren)
Kantonsgericht KG Seite 2 von 12 Sachverhalt A.A., geboren 1975, und B., geboren 1967, sind die gemeinsamen Eltern der Kinder C., geboren im Jahr 2006, und D., geboren im Jahr 2009. Mit Eheschutzentscheid des Juge II du district de Sion vom 21. August 2012 wurde insbesondere die Obhut über die Kinder der Mutter übertragen und dem Vater ein Besuchsrecht eingeräumt. Für die Kinder wurde eine Erziehungsbeiständin, die ebenfalls mit der Überwachung des Besuchsrechts des Vaters betraut wurde, errichtet (act. 2/2). Als Beiständin wurde E.________ vom Jugendamt des Kantons Freiburg ernannt. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid wurde am 29. November 2012 abgewiesen (act. 14/45). B.Seit dem 10. Juni 2013 ist zwischen A.________ und B.________ das Scheidungsverfahren vor dem Zivilgericht des Sensebezirks hängig (act. 1). Im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen wurde mit Entscheid vom 13. Mai 2016 die Obhut über die Kinder von der Mutter auf den Vater übertragen und der Mutter ein ordentliches Besuchsrecht eingeräumt (act. 319). Am 31. August 2017 wurde der Mutter aufgrund einer Strafanzeige gegen deren Lebenspartner F., welcher die Kinder D. und C.________ angeblich geschlagen haben soll, dringlich ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt (act. 418). Dieses wurde von der Mutter nicht wahrgenommen (act. 419, 432, 433). Das Strafverfahren gegen F.________ wurde mit einer Nichtanhandnahmeverfügung vom 14. Februar 2018 eingestellt (act. 451/1). Mit Eingabe vom 22. Februar 2018 beantragte A.________ dem Gerichtspräsidenten des Sense- bezirks (hiernach: der Präsident), ihr sei superprovisorisch ein ausgeweitetes Besuchsrecht zuzu- sprechen. Vorsorglich sei ihr die Obhut über die Kinder zu übertragen und B.________ ein ange- messenes Besuchsrecht einzuräumen. Subsidiär sei ihr ein ausgeweitetes Besuchsrecht zuzu- sprechen. Der Vater manipuliere die Kinder für seine Zwecke und die ungerechtfertigte Anzeige gegen ihren Lebenspartner habe zu Unrecht zu einem begleiteten Besuchsrecht ihrerseits geführt (act. 450). Das dringliche Gesuch wurde mit Entscheid vom 23. Februar 2018 abgewiesen (act. 452). Am 19. Juli 2018 fand eine Verhandlung vor dem Präsidenten statt. A.________ beantragte, die Beiständin sei superprovisorisch anzuweisen, innert 5 Tagen das begleitete Besuchsrecht zu orga- nisieren. Am 24. Juli 2018 entschied der Präsident folgendes:
Kantonsgericht KG Seite 3 von 12 5. Über hängige Beweisanträge wird zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. 6. Die Kosten werden vorbehalten. C.Gegen diesen Entscheid erhob A.________ am 7. August 2018 Berufung und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolge, den angefochtenen Entscheid in Gutheissung der Beru- fung aufzuheben; subsidiär sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ihr sei die Obhut über die beiden Kinder zu übertragen und B.________ ein angemessenes Besuchsrecht einzuräumen. Subsidiär sei ihr ein ausgeweitetes Besuchsrecht zuzusprechen. Die Berufungsklä- gerin verlangte ausserdem, ihr vorsorglich ein ordentliches Besuchsrecht einzuräumen. Schliess- lich beantragt sie, B.________ zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenvorschuss von CHF 3‘800.- zu bezahlen. Subsidiär sei ihr die vollständige unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Zusammengefasst schliesst B.________ in seiner Berufungsantwort vom 3. September 2018 auf vollumfängliche Abweisung der Berufung. Am 3. April 2019 gelang A.________ ein weiteres Mal an den Hof und reichte insbesondere weitere Beilagen ein. D.Mit Urteil vom 20. August 2018 wurde das Gesuch der Berufungsklägerin um unentgeltliche Rechtspflege in dem Sinne gutgeheissen, dass sie von der Vorschuss- und Sicherheitsleistungen befreit wird und, für den Fall, dass ihr der Prozesskostenvorschuss für das Berufungsverfahren nicht zugesprochen wird, dass sie ebenfalls von den Gerichtskosten befreit wird und dass ihr Rechtsanwältin Nicole Schmutz Larequi als amtliche Rechtsbeiständin beigeordnet wird. Erwägungen 1. 1.1.Mit Berufung sind erstinstanzliche End- und Zwischenentscheide sowie erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen anfechtbar. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10‘000.- beträgt (Art. 308 ZPO). Vorliegend ist die Obhut bzw. das Besuchsrecht über die gemeinsamen Kinder der Parteien strittig. Die Angelegenheit ist somit nicht vermögensrechtlicher Natur. Die Berufung ist zulässig. 1.2.Mit Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Feststellung des Sachver- haltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). 1.3.Im auf Abänderung von vorsorglichen Massnahmen anwendbaren summarischen Verfah- ren (Art. 271 lit. a, Art. 276 Abs. 1 ZPO und Art. 179 ZGB) beträgt die Berufungsfrist 10 Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Vorliegend wurde die Berufungsfrist mit Eingabe vom 7. August 2018 gewahrt, da der angefochte- ne Entscheid der Berufungsklägerin am 2. August 2018 (act. 506/a) zugestellt wurde. 1.4.Erforscht das Gericht den Sachverhalt wie vorliegend von Amtes wegen, können die Partei- en im Berufungsverfahren Noven auch dann vorbringen, wenn die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349).
Kantonsgericht KG Seite 4 von 12 1.5.Die Rechtsmittelinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO). Vorliegend befinden sich alle notwendigen Informationen in den Akten. Auf eine Sitzung ist damit zu verzichten. 1.6.Die Berufungsklägerin hat mit ihrer Berufung ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen gestellt und die Einräumung eines ordentlichen Besuchsrechts beantragt. Mit vorliegendem Entscheid in der Hauptsache wird dieses Gesuch gegenstandslos und ist in diesem Sinne abzu- schreiben. 2. 2.1. 2.1.1. Die Berufungsklägerin wirft dem Präsidenten zunächst vor, die Kinder in Verletzung von Art. 298 Abs. 1 ZPO und Art. 12 Abs. 1 UN-Kinderrechtskonvention nicht angehört zu haben. Es handle sich dabei um eine schwerwiegende Gehörsverletzung, die von der Rechtsmittelinstanz nicht geheilt werden könne. Die Kinder seien seit der polizeilichen Anhörung vom 31. August 2017 weder vom Gericht noch von der Beiständin angehört worden. Das zuständige Gericht hörte die Kinder das letzte Mal am 8. Juni 2018 (recte: 2016) an, weshalb die Vorinstanz auf eine erneute Anhörung der Kinder nicht verzichten durfte. Der Berufungsbeklagte macht geltend, das Gericht sei seiner Pflicht nachgekommen, indem er sich von der Ansicht der Kinder durch die Beiständin, durch das Protokoll der polizeilichen Anhö- rung sowie durch die Briefe der Kinder ein Bild gemacht habe. 2.1.2. Das durch Art. 12 KRK (Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes, Kinderrechtekonvention; SR 0.107) garantierte Recht des Kindes, in allen es betreffenden Belangen angehört zu werden, bildet auch Gegenstand des innerstaatlichen Rechts: Art. 298 Abs. 1 ZPO sieht vor, dass das Kind in Kinderbelangen in familienrechtlichen Angelegenheiten durch das Gericht oder durch eine beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört wird, sofern sein Alter oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Nach der Rechtspre- chung des Bundesgerichts verleiht Art. 12 KRK dem Kind keinen umfangreicheren Rechtsan- spruch als Art. 298 ZPO (Urteil BGer 5A_746/2014 vom 30. April 2015 E. 4.4 mit Hinweis). Das vorliegende Verfahren wird deshalb darauf beschränkt, zu prüfen, ob eine Verletzung von Art. 298 Abs. 1 ZPO vorliegt. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Anhörung des Kindes zum einen Ausfluss seiner Persönlichkeit und dient zum anderen der Sachverhaltsfeststellung. In seinem Leitentscheid zur Kindesanhörung ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass die Anhörung im Sinn einer Richtlinie ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich ist, wobei es nicht ausgeschlossen ist, je nach den konkreten Umständen auch ein etwas jüngeres Kind anzuhören, etwa wenn bei Geschwistern das jüngere kurz vor dem genannten Schwellenalter steht. Während bei älteren Kindern der persönlichkeitsrechtliche Aspekt im Vordergrund steht und das Kind ein eigenes Mitwirkungsrecht hat, ist die Anhörung bei kleineren Kindern im Sinn eines Beweismittels zu verlangen. Soweit aber entsprechende Anträge vorhanden sind, besteht unter Vorbehalt der vom Gesetz genannten wichtigen Gründe eine Verpflichtung zur Durchführung der Anhörung. Unab- hängig von der Anspruchsgrundlage des Anhörungsrechts kann eine mehrmalige Anhörung dort unterbleiben, wo sie einzig um der Anhörung willen stattfände, namentlich wenn sie für das Kind eine unnötige Belastung bedeuten würde, wie etwa bei akuten Loyalitätskonflikten, und überdies keine neuen Erkenntnisse zu erwarten wären. Um eine solche Anhörung um der Anhörung willen zu vermeiden, besteht daher die Pflicht, ein Kind anzuhören, in der Regel nur einmal im Verfahren
Kantonsgericht KG Seite 5 von 12 und zwar grundsätzlich nicht nur auf die einzelne Instanz gesehen, sondern einschliesslich Instan- zenzug. Ein Verzicht auf eine erneute Anhörung setzt allerdings voraus, dass das Kind zu den entscheidrelevanten Punkten befragt worden und das Ergebnis der Anhörung noch aktuell ist (Urteil BGer 5A_215/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 4.2 mit Hinweisen). Die Anhörung im Zusam- menhang mit Obhuts- und Sorgerechtsfragen setzt keine Urteilsfähigkeit des Kindes voraus. Die Kindesanhörung ist nach der Rechtsprechung ab dem vollendeten sechsten Altersjahr möglich. Dieses Schwellenalter, ab dem eine Anhörung grundsätzlich in Frage kommt, ist jedoch zu unter- scheiden von der kinderpsychologischen Erkenntnis, dass formallogische Denkoperationen erst ab ungefähr elf bis dreizehn Jahren möglich sind und auch die sprachliche Differenzierungs- und Abstraktionsfähigkeit erst ab diesem Alter entwickelt ist. Bei kleinen Kindern ist deshalb nicht nach konkreten Zuteilungswünschen zu fragen. Sie können sich hierüber noch nicht losgelöst von zufäl- ligen gegenwärtigen Einflussfaktoren äussern (BGer 5A_775/2016 vom 17. Januar 2017 E. 3.3). 2.1.3. Vorliegend wurden die Kinder vom Gericht in dem seit 2013 laufenden Verfahren einmal und zwar am 8. Juni 2016 angehört. C.________ wollte bei seinem Vater bleiben, seine Mutter zusammen mit den beiden jüngeren Geschwistern jedoch im point rencontre regelmässig treffen. D.________ wäre am liebsten bei Vater und Mutter (act. 312). Im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides waren die Kinder 9 und 11 Jahre alt. Deren Anhörung diente somit vorwiegend der Sachverhaltsdarstellung. Zur Frage, ob sie lieber bei ihrer Mutter oder beim Vater leben würden, durften sie, jedenfalls D., ohnehin nicht befragt werden. Auch bei C. war trotz seiner elf Jahren aufgrund des offensichtlichen Loyalitätskonflikts höchste Zurückhaltung geboten. Dass die Anhörung der Kinder im Sinne eines Beweismittels von der Berufungsklägerin beantragt worden wäre, wird weder geltend gemacht, noch ist dies ersichtlich. Ausserdem verfügte der Gerichtspräsident über folgende Informationen: Im Rahmen des gegen den Lebenspartner der Berufungsklägerin geführten Strafverfahrens wurden die Kinder von der Polizei am 29. August 2017 angehört. D.________ äusserte sich wie folgt (vgl. act. 465): „[...] j’veux plus la [die Berufungsklägerin] voir, j’aimerais rester chez mon papa et j’aimerais un point rencontre. J’aimerais plus jamais la voir, elle est trop méchante [...]“. Die Aussagen von C.________ wurden folgendermassen protokolliert (vgl. act. 466): „C.________ dit qu’il appelle sa maman A.________ car il la déteste tellement qu’il ne veut plus l’appeler maman. Il dit que c’est bizarre, mais qu’il n’aime plus sa maman. Il dit qu’elle « mentait très beaucoup » [...]. Normalement ils devraient voir leur maman le week-end prochain. C.________ dit que si la police fait un rapport, le juge décidera qu’ils n’iront plus chez leur mère, car c’est grave. Il trouverait ça super, car il ne veut plus aller chez sa maman. Il ne veut plus jamais la voir, il ne l’aime pas, elle est méchante. Il n’aime pas quand elle ment [...]. A la demande de savoir ce que ferait C.________ s’il avait une baguette magique, il répond qu’il ferait en sorte de ne plus jamais aller chez sa maman. A la question de l’inspectrice, C.________ répond qu’il ne voudrait pas non plus aller chez sa maman, même si [der Lebenspartner der Mutter] n’était pas là [...]. C.________ dit que le grand problème est que sa maman habite maintenant à H.. Il explique qu’elle habite vers [...]. C. dit que depuis qu’elle est à H.________, il pourrait la croiser et qu’ils n’ont pas envie de la croiser. Il n’a vraiment plus envie de la voir“. Daraus geht nicht nur unmissverständlich hervor, dass die Kinder in diesem Zeitpunkt eine Kontaktaufnahme mit ihrer Mutter kategorisch ablehnten. Die Aussagen zeigen auch den tiefen und schwerwiegenden Loyalitätskonflikt auf, in dem sich die Kinder befinden und der von den Parteien nicht bestritten wird. Unter diesen Umständen hätte eine weitere Befragung der Kinder zweifellos eine unnötige Belastung bedeutet, dies umso mehr als es sich einmal mehr um vorsorg- liche Massnahmen handelt und ein Endentscheid immer noch aussteht, so dass nicht ausge-
Kantonsgericht KG Seite 6 von 12 schlossen werden kann, dass die Kinder in diesem Rahmen allenfalls noch einmal angehört werden müssen. Schliesslich waren und sind auch keine weiteren Erkenntnisse durch die Anhö- rung zu erwarten. Mit ihrer letzten Eingabe vom 3. April 2019 erklärte die Berufungsklägerin, die Kinder hätten sich an ihrem ersten Treffen seit langem, am 14. März 2019, in bedenklicher Weise über sie geäussert. Zudem reichte sie ein Schreiben des Vaters an die Vorinstanz ins Recht, aus dem hervorgeht, dass die Kinder kein weiteres Treffen wollen. Auch die beigelegten Briefe der Kinder bestätigen nicht nur ihren Willen, ihre Mutter nicht mehr sehen zu wollen, sondern auch einmal mehr den tiefen Loyalitätskonflikt, in dem sie sich befinden (D.: „ich möchte ihnen sagen, dass ich kein zweites mal ein Point-rencontre mehr will. Ich will A. nicht mehr sehen. Sie ist wie vorher. Sie ist böse und lügt. Ich will nie mehr zu A.________ gehen“; C.: „ich will nicht mehr in den zweiten Point-rencontre gehen. Im ersten Point-rencontre war A. sehr agressiv und lügte uns immer an. In den letzten Jahren hat A.________ uns viel schlimmes angetan. Sie macht es jetzt immer noch weiter. Ich will nie mehr zu A.________ gehen und Ich hasse A.________. Ich habe das schon der Polizei gesagt und es ihnen geschrieben“). Aus all diesen Gründen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die Kinder vor dem ange- fochtenen Entscheid nicht angehört hat. Auch auf eine Anhörung der Kinder im Berufungsverfah- ren muss unter diesen Umständen verzichtet werden. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als unbegründet und ist abzuweisen. 2.2. 2.2.1. Sodann macht die Berufungsklägerin eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs geltend. Die Vorinstanz habe es unterlassen, in ihrem Entscheid zu begründen, warum die weitergehenden Rechtsbegehren (Übertragung der Obhut bzw. ausgeweitetes Besuchsrecht) abzuweisen seien, warum ihren Ausführungen betreffend Entfremdung und Manipulation keine Folge gegeben werden könne und warum ihrem Beweisantrag, ein psychologisches Gutachten über ihre Kinder zu erstellen, nicht entsprochen worden sei. Auch habe der Gerichtspräsident die nach Art. 277 ZPO zur Anwendung kommende Untersuchungsmaxime sowie das Willkürverbot bei der Sachverhalts- feststellung verletzt, in dem er die Vorbringen bezüglich Entfremdung und Manipulation nicht geprüft habe. Der Gerichtspräsident hat in seinem Entscheid festgehalten, dass die Kinder keinen Kontakt zur Mutter wollen, dass sie diese seit den Sommerferien 2017 nicht mehr gesehen haben, dass sich die Mutter mit einem vorläufigen begleiteten Besuchsrecht einverstanden erklärt habe und dass aufgrund der schwierigen Situation die Kinder und die Berufungsklägerin in einem begleiteten Rahmen wieder zueinander geführt werden müssen, weshalb ein begleitetes Besuchsrecht beizu- behalten sei, weitergehende Rechtsbegehren jedoch abzuweisen seien. Über hängige Beweisan- träge werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden. 2.2.2. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) folgt unter anderem die grund- sätzliche Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass der Betroffene den Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Die Begrün- dung muss kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander setzt und jedes einzelne Vorbrin- gen ausdrücklich widerlegt (BGE 133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen). Art. 277 Abs. 3 ZPO wie im Übrigen auch Art. 296 Abs. 1 ZPO sieht für Kinderbelange in familien- rechtlichen Angelegenheiten den Untersuchungsgrundsatz vor.
Kantonsgericht KG Seite 7 von 12 Im Eheschutz- bzw. Massnahmenverfahren geht es darum, möglichst rasch eine optimale Situation für die Kinder zu schaffen. Langwierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten auch im Streit- fall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände (z.B. sexuel- ler Missbrauch von Kindern, Gewalttätigkeiten gegenüber Kindern u.Ä.) vorliegen. Soweit das Sachgericht gestützt auf die abgenommenen Beweismittel bereits seine Überzeugung hat bilden können, verletzt seine Weigerung, zusätzlich beantragte Beweismittel abzunehmen, weder den Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs. 1 ZPO) noch den verfassungsmässigen Beweisanspruch (Art. 29 Abs. 2 BV; Urteil BGer 5A_529/2014 vom 18. Februar 2015 E. 2.3 mit Hinweisen). 2.2.3. Auch wenn die Begründung des Präsidenten der Berufungsklägerin (zu) kurz erscheinen mag, werden doch die wesentlichen Punkte ausgeführt, die zu seiner Überzeugung führten: In der schwierigen Situation, in der die Kinder einen Kontakt zur Mutter kategorisch verweigern und der im Zeitpunkt des Entscheids auch tatsächlich seit rund einem Jahr nicht mehr stattgefunden hat, muss der persönliche Verkehr behutsam und zunächst in einem begleiteten Rahmen wieder aufge- nommen werden. Diese Begründung ist ausreichend und erklärt auch, weshalb der Berufungsklä- gerin nicht von vornherein ein ausgeweitetes Besuchsrecht zugesprochen, bzw. die Obhut übertra- gen werden kann. Die Gründe für die Verweigerungshaltung der Kinder, bzw. weshalb die Beru- fungsklägerin ihr Besuchsrecht so lange nicht mehr ausgeübt hat, sind in diesem Zusammenhang nicht ausschlaggebend und mussten deshalb vom Gerichtspräsidenten auch nicht geprüft werden. Die Tatsache, dass der Gerichtspräsident die Anordnung eines psychologischen Gutachtens über die Kinder nicht abgewiesen, sondern auf einen späteren Zeitpunkt verschoben hat, zeigt, dass er die Ausführungen der Berufungsklägerin betreffend Entfremdung und Manipulation sehr wohl ernst genommen hat, eine entsprechende Prüfung, allenfalls mittels eines psychologischen Gutachtens, jedoch seine Zeit in Anspruch nehmen wird und nicht im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen vorgenommen werden konnte. Zunächst war wichtig, dass der persönliche Verkehr wieder aufge- nommen wird. Der angefochtene Entscheid ist deshalb in diesem Punkt nicht zu beanstanden. Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 2.3. 2.3.1. Die Berufungsklägerin macht weiter eine Verletzung von Art. 274 Abs. 1 und 2 ZGB sowie von Art. 268 Abs. 1 ZPO geltend. Das Protokoll der polizeilichen Einvernahme zeige, dass einer- seits ihr Sohn die Aussagen im Mai 2016, welche zur Übertragung der Obhut an den Berufungsbe- klagten führten, unter der Beeinflussung des Vaters tätigte und andererseits, dass die Beiständin ebenfalls durch den Berufungsbeklagten manipuliert werde. Entsprechend würden sich die vorsorglichen Massnahmen vom 16. (wohl 13.) Mai 2016 (Übertragung der Obhut an den Beru- fungsbeklagten) sowie diejenigen vom 31. August 2017 (Einführung des begleiteten Besuchs- rechts der Berufungsbeklagten) nachträglich als ungerechtfertigt erweisen. Die Ausführungen würden auch aufzeigen, dass der Berufungsbeklagte alles unternehme, um das Verhältnis der Kinder zum anderen Elternteil zu beeinträchtigen und dass das Wohl der Kinder durch den Verkehr mit dem Berufungsbeklagten gefährdet sei. Eine Übertragung der Obhut auf die Berufungsklägerin bzw. subsidiär ein ausgeweitetes Besuchsrecht entspräche dem Kindeswohl. 2.3.2. Im Entscheid vom 13. Mai 2016 (act. 319) kam der Gerichtspräsident nach der Prüfung von unzähligen Aktenstücke (Akten des Eheschutzverfahrens [S. 13 f.], Akten der verschiedenen Straf- verfahren gegen den Berufungsbeklagten [S. 14 ff.], Akten des Friedensgerichts [S. 17 f.], Berichte des Jugendamtes bzw. der Beiständin [S. 18 f.] und weitere Berichte und Gutachten [S. 19 f.]) insbesondere zum Schluss, dass zwischen den Eltern ein grosser Konflikt bestehe; dass das Besuchsrecht des Vaters nur sehr selten reibungslos funktionierte und andauernder behördlicher Anweisungen bedurfte. Insbesondere sei immer wieder die Berufungsklägerin bei den Behörden
Kantonsgericht KG Seite 8 von 12 vorstellig geworden, um entweder das Besuchsrecht zu sistieren oder die Behörden durch Anzei- gen wegen sexuellen Missbrauchs von Amtes wegen zu Handlungen zu veranlassen, wobei keine Anzeige zu einer Anklage geführt habe, sondern die Verfahren ausnahmslos eingestellt bzw. nicht an die Hand genommen worden seien. Auch sei davon auszugehen, dass die verschiedenen Aussagen der Kinder von der Mutter provoziert worden seien, wie es sogar von C.________ bestätigt worden sei. Die Mutter stürze die Kinder in einen tiefen Loyalitätskonflikt und belaste durch ihr Verhalten immer wieder den zähen Aufbau eines funktionierenden Besuchsrechts. Durch die Mutter veranlasste Berichte, wie jener des Vereins I., welcher in keinster Weise auf das schwierige Scheidungsverfahren eingehe, erscheinen fragwürdig. Auch die weiteren Berichte seien nicht eindeutig. So seien bei D. keine Spuren eines sexuellen Missbrauchs festge- stellt worden, die Schmerzen und Schürfungen können manigfaltigste Gründe haben. Auch dass D.________ in der Schule empfindlich, abwesend, aufgebracht und unkonzentriert gewesen sei, könne verschiedene Gründe haben. Erschwerend komme hinzu, dass sich die behandelnde Ärztin vom Freiburger Netzwerk für psychische Gesundheit, Bereich Kinder- und Jugendpsychiatrie und – psychotherapie gegenüber dem Friedensgericht dahingehend äusserte, die Mutter wolle, dass sie Berichte verfasse, welche sich gegen ein Besuchsrecht aussprächen, was soweit gegangen sei, dass sie C.________ nicht weiter behandeln konnte (S. 20 f.). Im Anschluss an diese ausführliche Prüfung analysierte der Gerichtspräsident die Geschehnisse vom 6. Mai 2016 (S. 21 f.). Insgesamt kam der Gerichtspräsident zum Schluss, dass der Obhutswechsel zu erfolgen hat, um die Kinder vor einer massiven Instrumentalisierung inkl. Falschanschuldigungen von Seiten der Mutter zu schützen (S. 28). Daraus folgt, dass der Obhutswechsel nicht nur aufgrund der Aussagen von C.________ vom 6. Mai 2016 erfolgte, sondern mehrere Ereignisse vorlagen, die den Gerichtspräsidenten zum Schluss kommen liessen, dass es erwiesen sei, dass ein Loyalitätskonflikt vorliege, dass jedoch die Mutter durch ihre Anstiftungen die Kinder immer wieder in Extremsituationen bringe, da diese gegenüber Dritten falsche Anschuldigungen gegen ihren Vater erheben müssen. Eine solche Instrumentalisierung durch die Mutter sei schwerwiegender als die Kritik am Vater im neuen Gutachten (welches festhielt, dass der Vater durch seine eigene Betroffenheit und Verletztheit mangelnde Feinfühligkeit gegenüber den Kindern erkennen lasse) (S. 26). Schliesslich ist auch festzuhalten, dass selbst wenn erwiesen wäre, dass der Vater die Kinder heute beeinflusst, dies nicht automatisch bedeuten würde, dass dies bereits im Zeitpunkt der Aussagen von C.________ vom 6. Mai 2016 der Fall war. So oder anders würde sich der Entscheid vom 16. Mai 2016 nicht als nachträglich ungerechtfertigt erweisen. Gleich verhält es sich mit dem Entscheid vom 31. August 2017. Mit diesem Entscheid wurde der Berufungsklägerin ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt, da ihrem Lebenspartner vorgeworfen wurde, er habe die Kinder geschlagen und da ein entsprechendes Strafverfahren eröffnet worden war (act. 418). Auf die Strafsache wurde zwar am 16. Februar 2018 nicht eingetreten, dies aller- dings nicht weil der Lebenspartner der Berufungsklägerin die Kinder nicht geschlagen habe, sondern weil es sich dabei höchstens um einfache und nicht um wiederholte Tätlichkeiten gehan- delt haben kann, die nur auf Antrag zu verfolgen sind und ein solcher nicht vorlag. Die Kinder hatten der Polizei angegeben, vom Lebenspartner ihrer Mutter geschlagen bzw. an den Haaren gerissen worden zu sein. Der dem Entscheid vom 31. August 2017 zugrunde gelegte Sachverhalt wurde somit entgegen den Vorbringen der Berufungsklägerin nicht widerlegt, so dass dieser Entscheid auch nicht im Nachhinein als unbegründet erscheint. Selbst wenn dies so wäre, könnte dies nichts an der Tatsa- che ändern, dass bei der aktuellen Situation, so wie sie vom Gerichtspräsidenten festgestellt
Kantonsgericht KG Seite 9 von 12 wurde und von den Parteien nicht bestritten wird, nämlich dass die Kinder einen Kontakt zur Mutter kategorisch ablehnen und dass sie diese tatsächlich während über einem Jahr nicht mehr gesehen haben, kein Raum für ein sofortiges ausgeweitetes Besuchsrecht der Mutter oder eine Übertra- gung der Obhut an diese besteht. Die Überprüfung des Verhaltens des Vaters steht wie bereits erwähnt (E. 2.2.3.) noch aus. Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 2.4. 2.4.1. Die Berufungsklägerin wirft dem Präsidenten noch eine Verletzung von Art. 273 ZGB vor. Die Vorinstanz versuche die Beibehaltung des begleiteten Besuchsrechts damit zu begründen, dass die Berufungsklägerin die Kinder seit Juli 2017 nicht mehr gesehen habe und sie unter ande- rem selbst dafür verantwortlich sei, dass sie kein begleitetes Besuchsrecht habe wahrnehmen können. Diese Argumentation schlage indes fehl, da sie selber nur verantwortlich dafür sei, dass sie ihre Kinder während dreier Monate nicht gesehen habe und dies aus nachvollziehbaren Grün- den geschehen sei. Seit November 2017 versuche sie vergebens, ihre Kinder im Point de Rencontre zu sehen. Insbesondere aufgrund der vollumfassenden Offizialmaxime hätte der Gerichtspräsident mindestens ein ordentliches Besuchsrecht, wenn nicht das beantragte ausge- weitete Besuchsrecht anordnen müssen, welches vorab zweimal in einem begleiteten Besuchs- recht ausgeübt worden wäre. Jedenfalls hätte die Vorinstanz das begleitete Besuchsrecht zeitlich beschränken müssen. Es könne nicht angehen, dass die Berufungsklägerin nach der Ausübung von zwei begleiteten Besuchsrechten wiederum vorsorgliche Massnahmen beantragen müsse, um ihr Recht, die Kinder im normalen Umfeld zu sehen, durchzusetzen. Aufgrund der Entfremdung der Kinder gegenüber der Mutter durch den Kindsvater sei der Berufungsführerin die Obhut, subsidiär ein ausgeweitetes Besuchsrecht zuzusprechen. Das Kindeswohl gebiete es, dass die Kinder aufgrund der erwähnten negativen Beeinflussung durch den Kindsvater möglichst viel Zeit mit der Mutter verbringen können. 2.4.2. Gemäss Art. 273 Abs. 1 und 3 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Der Vater oder die Mutter können verlangen, dass ihr Anspruch auf persönlichen Verkehr geregelt wird. Nach Art. 274 Abs. 2 ZGB kann das Recht auf persönlichen Verkehr verweigert oder entzogen werden, wenn das Wohl des Kindes durch den persönlichen Verkehr gefährdet wird, die Eltern ihn pflichtwidrig ausüben, sich nicht ernsthaft um das Kind gekümmert haben oder andere wichtige Gründe vorliegen. Bei einer auf Art. 274 Abs. 2 ZGB gestützten Beschränkung des persönlichen Verkehrs ist das Gebot der Verhältnismässigkeit zu beachten (Urteil BGer 5A_530 vom 20. Februar 2019 E. 4.1). Unter Umständen kann es angezeigt sein, dort anfänglich (und damit grundsätzlich vorüberge- hend) ein bloss begleitetes Besuchsrecht vorzusehen, wo eine behutsame Wiederannäherung zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind sichergestellt werden soll, bevor es dann zu einer Lockerung (Aufhebung der Begleitung) und Ausdehnung (in zeitlicher Hinsicht) hin zu einem gerichtsüblichen Besuchsrecht kommt (Urteil BGer 5A_103/2018 vom 6. November 2018 E. 3.3.1). Von einer zeitlich beschränkten Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts kann dort abgesehen werden, wo bereits feststeht, dass die Besuche in nächster Zeit nicht ohne Beglei- tung durchgeführt werden können (Urteil BGer 5A_334/2018 vom 7. August 2018 E. 3.1).
Kantonsgericht KG Seite 10 von 12 2.4.3. Der Argumentation der Berufungsklägerin kann nicht gefolgt werden. Der Gerichtspräsident hat nicht die Beibehaltung des begleiteten Besuchsrechts damit begründet, dass die Berufungsklä- gerin unter anderem selber dafür verantwortlich ist, dass kein begleitetes Besuchsrecht hat stattfin- den können, sondern die Abweisung des Antrags, der Beiständin sei für die Organisation des begleiteten Besuchsrechts lediglich 5 Tage Zeit zu gewähren. Dass die Berufungsklägerin unter anderem, wie vom Gerichtspräsidenten denn auch ausdrücklich festgehalten, für den Abbruch des Kontakts verantwortlich ist, bestreitet die Berufungsklägerin nicht. Wie bereits weiter oben festgehalten (vgl. E. 2.2.), ist der Entscheid des Gerichtspräsidenten, der Berufungsklägerin zunächst ein begleitetes und nicht ein weitergehendes Besuchsrecht einzuräu- men, nicht zu beanstanden. Wie viele Male ein begleitetes Besuchsrecht stattzufinden hat, bevor eine Ausübung eines ordentlichen Besuchsrechts überhaupt möglich ist, lässt sich aufgrund der genannten, schwierigen Situation nicht vorher sagen. Dass zwei begleitete Besuche nicht ausrei- chen, haben auch der Verlauf des ersten Treffens vom 14. März 2019 sowie die nachgereichten Briefe der Kinder gezeigt (vgl. E. 2.1.3.). Die gesamten Umstände rechtfertigen jedenfalls entge- gen der Ansicht der Berufungsklägerin, dass das Besuchsrecht zu gegebener und nicht zu vorge- gebener Zeit ausgeweitet wird. Die Berufungsklägerin verkennt zudem, dass es sich vorliegend um vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren handelt, die per se für eine beschränkte Dauer angeordnet werden. Zudem steht noch der Entscheid bezüglich Anordnung eines psychiatrischen Gutachtens über die Kinder aus respektive die Prüfung der Einwände der Berufungsklägerin betreffend Manipulation und Entfremdung (vgl. E. 2.2.3.). Eine Verletzung von Art. 273 ZGB (i.V.m. Art. 274 Abs. 2 ZGB) kann nicht festgestellt werden. Insgesamt erweist sich die Berufung als unbegründet und ist abzuweisen. 3. 3.1.Die Berufungsklägerin verlangt schliesslich, dass der Berufungsbeklagte verpflichtet werde, ihr einen Prozesskostenvorschuss von CHF 3‘800.- zu bezahlen, wobei sie mit CHF 1‘000.- Gerichtskosten und CHF 2‘800.- für die anwaltliche Vertretung rechne. Sie sei mittellos. Sie lebe mit ihrem Lebenspartner sowie den beiden gemeinsamen Kindern in einer Haushaltsgemeinschaft und verdiene monatlich rund CHF 500.-. Ihr Lebenspartner sei arbeitslos. Bereits ihre hauptsächli- chen Auslagen belaufen sich auf CHF 2‘205.70 (hälftiger, aber um 20% erhöhter Grundbetrag von CHF 1‘020.-; hälftige Miete von CHF 870.-; Krankenkassenprämie von CHF 291.30 und Hausrats- und Haftpflichtversicherung von CHF 24.40). Abgesehen vom Miteigentum an den Grundstücken in J., K. und G.________ verfüge sie über kein Vermögen. Vor allem verfüge sie aber nicht über flüssige Mittel. Zudem habe sie Schulden von mindestens CHF 75‘000.-, wobei sich ein Gesamtbetrag von rund CHF 60‘000.- in Betreibung befinde. Der Berufungskläger habe seine Einkünfte im Scheidungsverfahren zu keinem Zeitpunkt offen gelegt. Nach eigenen Aussagen würden sie sich monatlich auf CHF 13‘000.- - CHF 15‘000.- belau- fen. Es sei jedoch davon auszugehen, dass sie rund CHF 25‘000.- betragen. Bisher habe sich der Berufungsbeklagte geweigert, die im erstinstanzlichen Verfahren gesprochenen Prozesskostenvor- schüsse von insgesamt CHF 19‘000.- zu bezahlen. Gegen die Betreibungen wurde stets Rechts- vorschlag erhoben und die Entscheide über die Rechtsöffnungsgesuche bis vor dem Kantonsge- richt Wallis angefochten und abgewiesen. In der Zwischenzeit habe das Fortsetzungsbegehren gestellt werden müssen, wobei der Berufungsbeklagte anlässlich der Sitzung vom 19. Juli 2018 behauptet habe, dass er im Januar 2018 eine Vereinbarung mit dem Betreibungsamt getroffen habe. Eine solche Vereinbarung sei ihr unbekannt. Zusammenfassend sei sie mittellos und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos. Sie sei auf rechtlichen Beistand angewiesen und der
Kantonsgericht KG Seite 11 von 12 Prozesskostenvorschuss sei beim Berufungsbeklagten nicht einbringlich, so dass ihr schlussend- lich die unentgeltliche Rechtspflege zugesprochen werden müsse. Der Berufungsbeklagte hat weder zu den Ausführungen noch zum Rechtsbegehren Stellung genommen. 3.2.Die Pflicht des Staates, der mittellosen Partei für einen nicht aussichtslosen Prozess die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, ist subsidiär gegenüber der familienrechtlichen Unter- halts- und Beistandspflicht. Der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss gegenüber dem Ehe- gatten geht demnach dem Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege vor (BGE 138 III 672 E. 4.2.1). Besteht ein Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss ist die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren, wenn der zugesprochene Prozesskostenvorschuss nicht oder nur mit ausser- gewöhnlicher Schwierigkeit einbringlich ist (Urteil BGer 5A_497/2018 vom 26. September 2018 E. 3.3.4). Eine aussergewöhnliche Schwierigkeit liegt insbesondere vor, wenn sich der Schuldner ins Ausland absetzt, da damit keine realistische Möglichkeit mehr besteht, die Forderung binnen nützlicher Frist einzutreiben (vgl. Urteil BGer 5A_843/2009 vom 23. Februar 2010 E. 4.3). 3.3.Wie bereits mit Urteil vom 20. August 2018 betreffend unentgeltliche Rechtspflege (101 2018 219) festgestellt wurde, sind die allgemeinen Voraussetzungen von Art. 117 ZPO erfüllt, d.h. die Berufungsklägerin ist mittellos und ihre Rechtsbegehren sind nicht von vornherein aussichtslos. Die rechtliche Verbeiständung ist nicht zu beanstanden, dies umso weniger als auch die Gegen- partei anwaltlich vertreten ist. Die Berufungsklägerin macht geltend, aufgrund der verweigernden Haltung des Berufungsbeklag- ten sei der Prozesskostenvorschuss uneinbringlich. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Anzeichen dafür, dass der Berufungsbeklagte zahlungsunfähig wäre, wird weder dargetan noch ist es ersichtlich. Die strikte Weigerungshaltung des Berufungsbeklagten kann zwar als schikanös, nicht aber als aussergewöhnliche Schwierigkeit qualifiziert werden. Der Berufungsbeklagte bestrei- tet weder das Prinzip noch die Höhe des beantragten Vorschusses (CHF 2‘800.- für die anwaltli- che Tätigkeit + Gerichtskosten). Damit ist das Gesuch gutzuheissen und der Berufungsbeklagte zu verpflichten, der Berufungsklä- gerin einen Prozesskostenvorschuss in der Höhe von CHF 4‘000.- zu bezahlen (CHF 2‘800.- für die anwaltliche Tätigkeit + CHF 1‘200.- für die Gerichtskosten). 4. Dem Ausgang dieses Verfahrens entsprechend sind die Prozesskosten der unterliegenden Beru- fungsklägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). 4.1.Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘200.- festgesetzt. 4.2.Unter Berücksichtigung der Art, der Schwierigkeit und des Umfangs des Verfahrens sowie der notwendigen Arbeit von Rechtsanwalt Julien Ribordy (insbesondere Kenntnisnahme der Beru- fung und des Schreibens der Gegenpartei vom 3. April 2019 sowie der Schreiben und Urteile des Hofes, der Redaktion der Berufungsantwort und der Kontakte zu seinem Klienten), des Interesses und der wirtschaftlichen Verhältnisse der Parteien, wird das dem Berufungsbeklagten als Partei- entschädigung geschuldete Anwaltshonorar global auf CHF 1‘500.-, zzgl. 7.7% MwSt. von CHF 115.50 festgesetzt. (Dispositiv auf nachfolgender Seite)
Kantonsgericht KG
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Der Hof erkennt:
I.Die Berufung wird abgewiesen.
Der Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 24. Juli 2018 wird bestätigt.
II.Das Gesuch um vorsorgliche Massnahmen wird als gegenstandslos abgeschrieben.
III.Das Gesuch um Gewährung eines Prozesskostenvorschusses wird gutgeheissen.
Folglich wird B.________ verpflichtet, A.________ einen Prozesskostenvorschuss in der
Höhe von CHF 4‘000.- zu bezahlen.
IV.Die Prozesskosten werden A.________ auferlegt.
MwSt., d.h. CHF 115.50, zu bezahlen.
V.Zustellung.
Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim
Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeitsvoraus-
setzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom
17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000
Lausanne 14, einzureichen.
Freiburg, 7. Mai 2019/cth
Der Präsident:Die Gerichtsschreiberin-Berichterstatterin: