Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 20 Urteil vom 9. Januar 2018 I. Zivilappellationshof BesetzungVizepräsidentin:Dina Beti Richterin:Sandra Wohlhauser Ersatzrichter: François-Xavier Audergon Gerichtsschreiberin:Frédérique Jungo ParteienA., Gesuchstellerin und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Patrik Gruber gegen B., Gesuchsgegner und Berufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt Christian Gerber GegenstandEheschutzmassnahmen (Ehegattenunterhalt) Berufung vom 20. Januar 2017 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks vom 21. November 2016
Kantonsgericht KG Seite 2 von 14 Sachverhalt A.A., geboren 1968, und B., geboren 1968, heirateten am 5. Juni 1992. Der Ehe entsprossen die Kinder C., geboren 2004, und D., geboren 2005. B.Mit Eingabe vom 26. Februar 2016 stellte A.________ beim Präsidenten des Zivilgerichts des Sensebezirks (hiernach: der Präsident) ein Gesuch um Eheschutzmassnahmen. B.________ nahm am 26. April 2016 Stellung zum Gesuch. Der Präsident hörte die Kinder am 15. März 2016 und die Parteien am 3. Mai 2016 an. Sein Entscheid vom 21. November 2016 sieht unter anderem Folgendes vor: „2.2.1 B.________ wird verpflichtet, A.________ an den Unterhalt der beiden Kinder einen monatlichen Betrag von je CHF 1‘040.- zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Kinder-, Ausbildungs- und Arbeitgeberzulagen. 2.2.2. B.________ wird verpflichtet, A.________ folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
Kantonsgericht KG Seite 3 von 14 A.________ für den Zeitraum von Mai 2016 – Februar 2017 Unterhaltsbeiträge sowie Kinder- zulagen von CHF 15‘498.25 schuldet. D.Mit Schreiben vom 19. September 2017 wiederholte A.________ ihren Antrag, wonach B.________ seinen Lohnausweis für das Jahr 2016 sowie die Lohnabrechnung für Januar 2017 vorlege. Zusätzlich beantragte sie, dass B.________ eine Zusammenstellung der im Jahr 2017 bis September 2017 geleisteten Überstunden vorlegt. B.________ wurde mit Schreiben vom 25. September 2017 aufgefordert, den Lohnausweis für das Jahr 2016 sowie die Lohnabrechnungen Januar bis Juni 2017 einzureichen, was er mit Eingabe vom 25. Oktober 2017 tat. Erwägungen 1. 1.1Gemäss Art. 308 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 ZPO sind erstinstanzliche Endentscheide mit Be- rufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren in vermö- gensrechtlichen Angelegenheiten mindestens CHF 10‘000.- beträgt. Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt. Als Wert wiederkehrender Leistungen gilt der Kapitalwert und bei un- gewisser oder unbestimmter Dauer gilt als Kapitalwert der zwanzigfache Betrag der einjährigen Leistung (Art. 91 Abs. 1 und Art. 92 ZPO). A.________ verlangte vor erster Instanz, dass B.________ namentlich zu verpflichten sei, ihr einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 6‘250.- zu bezahlen. B.________ beantragte seinerseits, dass er zur Zahlung eines monatlichen Betrages von CHF 3‘321.- an den Unterhalt seiner Ehefrau verpflichtet werde. Zuletzt strittig war somit ein monatlicher Betrag von CHF 2‘929.- [CHF 6‘250.- CHF 3‘321.-] oder CHF 35‘148.- pro Jahr. Der Streitwert von CHF 10‘000.- ist mithin längstens erreicht. Im Übrigen ist auch der Streitwert nach Art. 51 und 74 BGG bei einer noch strittigen Differenz von ca. CHF 1'000.- pro Monat in Anbetracht der unbestimmten Dauer, für welche die Unterhaltsbei- träge ohnehin geschuldet wären, erreicht, sodass gegen das vorliegende Urteil die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht. 1.2Gegen einen wie vorliegend im summarischen Verfahren ergangenen Entscheid (Art. 271 Bst. a ZPO) beträgt die Frist zur Einreichung der Berufung zehn Tage (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde A.________ am 22. November 2016 im Dispositiv und am 10. Januar 2017 vollständig begründet zugestellt (act. 26 und 30). Die am 20. Januar 2017 einge- reichte Berufung erfolgte somit fristgerecht. Sie ist zudem begründet, weshalb darauf einzutreten ist. 1.3Auf Eheschutzmassnahmen ist das summarische Verfahren anwendbar (Art. 271 Bst. a ZPO), wobei das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Untersuchungsmaxime, Art. 272 ZPO). Die Parteien sind indes verpflichtet, am Verfahren mitzuwirken. Für Fragen betref- fend den Kindesunterhalt, entscheidet das Gericht ohne Bindung an die Parteivorträge (Offizial- maxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Hingegen wird der Ehegattenunterhalt von der Dispositionsmaxime beherrscht (Art. 58 ZPO). 1.4Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrichtige Fest- stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Kantonsgericht KG Seite 4 von 14 1.5 Gemäss Art. 316 Abs. 1 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz eine Verhandlung durchführen oder aufgrund der Akten entscheiden. Vorliegend befinden sich die zur Entscheidung nötigen In- formationen in den Akten, weshalb auf eine Verhandlung verzichtet wird. 1.6Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im Berufungsverfah- ren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden (Bst. a) und trotz zumutba- rer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Bst. b). 2. 2.1Die Berufungsklägerin rügt zunächst die Festsetzung des Einkommens des Berufungsbe- klagten. Der Präsident habe die vom Berufungsbeklagten geleisteten und ausbezahlten Überstun- den ungenügend berechnet. Der Berufungsbeklagte leiste seit sieben Jahren regelmässig Über- stunden, welche bei der Berechnung des Einkommens zu berücksichtigen seien. Des Weiteren seien auch die Spesenentschädigungen zum monatlichen Nettoeinkommen des Berufungsbe- klagten hinzuzurechnen, da ihm ebenfalls Leasingraten bei den Auslagen abgezogen worden seien. 2.1.1 Der Präsident berechnete das monatliche Nettoeinkommen des Berufungsbeklagten auf rund CHF 12‘800.- (CHF 12‘797.90). Zudem hielt er fest, dass der Berufungsbeklagte in den Vor- jahren regelmässig Überstunden geleistet habe und es deshalb angemessen sei, ihm auch zu- künftig Überstunden an sein Arbeitspensum anzurechnen. Der Berufungsbeklagte habe jedoch glaubhaft vorgebracht, dass die ca. 300 geleisteten Überstunden pro Jahr vor allem durch struktu- relle Anpassungen bedingt gewesen seien. Zudem habe er sich in den letzten neun Jahren zwei- mal in einem Burnout-ähnlichen Zustand befunden und übe noch eine Nebenerwerbstätigkeit aus. Für das Jahr 2015 berücksichtigte der Präsident daher noch zusätzlich die 200 ausbezahlten Überstunden von monatlich CHF 1‘023.90 (Total Nettoeinkommen CHF 13‘820.-), für das Jahr 2016 übergangsweise noch 100 ausbezahlte Überstunden in der Höhe von CHF 511.95 (Total Nettoeinkommen CHF 13‘310.-) und ab 2017 keine ausbezahlten Überstunden mehr (Total Netto- einkommen CHF 12‘800.-). Die Höhe des Unterhaltsbeitrages richtet sich nach den Bedürfnissen der Ehegatten sowie nach den persönlichen Umständen, das heisst nach der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit. Bei der Berechnung der Leistungsfähigkeit ist in erster Linie vom realen Nettoeinkommen auszugehen, soweit dieses auch dem entspricht, was in guten Treuen beziehungsweise bei gutem Willen als Einkommen erzielt werden kann. Zum Nettoeinkommen gehören nicht nur der feste Lohnbestand- teil, sondern auch effektiv bezahlte Provisionen, Gratifikationen bzw. Boni, Verwaltungsrats- oder Delegiertenhonorare, aber auch Spesenentschädigungen, soweit ihnen keine tatsächlichen Ausla- gen gegenüberstehen. Werden Einkommensbestandteile unregelmässig bzw. in unregelmässiger Höhe oder gar nur einmalig ausbezahlt, ist von einem schwankenden Einkommen auszugehen, dem rechtsprechungsgemäss dadurch Rechnung zu tragen ist, dass auf einen Durchschnittswert einer als massgebend erachteten Zeitspanne abgestellt wird (vgl. Urteil BGer 5A_454/2010 vom 27. August 2010 E. 3.2). In der Regel kann von einem Unterhaltspflichtigen kein Arbeitspensum von mehr als 100 % erwartet werden. Von diesem Grundsatz kann jedoch insbesondere dann ab- gewichen werden, wenn die Möglichkeit einer Nebenbeschäftigung oder der Leistung von Über- stunden tatsächlich besteht und diese dem Unterhaltspflichtigen auch zugemutet werden kann. Letzteres hängt von den Umständen des einzelnen Falles ab (vgl. Urteil BGer 5A_722/2007 vom 7. April 2008 E. 6.2.2). Aus den Akten ist ersichtlich, dass der Berufungsbeklagte im Jahr 2015 einen Nettoerwerb von CHF 179‘892.20 erzielt hat (act. 16/12). Im Jahr 2016 betrug sein Nettoerwerb CHF 180‘327.10 (Beilage 21, eingereicht mit Schreiben vom 25. Oktober 2017). Und wie bereits im Januar 2016
Kantonsgericht KG Seite 5 von 14 wurden dem Berufungsbeklagten gemäss Lohnabrechnung Januar 2017 für das Jahr 2016 200 Überstunden ausbezahlt. Der Berufungsbeklagte leistet gemäss eigener Angaben schon seit Jah- ren konstant Überstunden (act. 19). Zwar gab er an, diese ab 2016 reduzieren zu wollen, was ihm aber offensichtlich gemäss Lohnabrechnung Januar 2017 nicht gelungen ist. Er arbeitet ausser- dem in einer Kaderposition in der die regelmässige Leistung von Überstunden üblich ist. So wer- den Überstunden von höheren Kadern nur von der 101. Überstunde an vergütet (vgl. Art. 52 StPR). Angesichts dieser Umstände muss davon ausgegangen werden, dass der Berufungsbe- klagte auch weiterhin Überstunden leisten wird, deren Umfang allerdings jeweils erst per Ende Jahr feststehen wird. Die Berücksichtigung der zu erwartenden Überstunden darf zudem nicht dazu führen, dass der Berufungsbeklagte sozusagen zur Leistung solcher Überzeit gezwungen wird, um seine Unterhaltspflicht zu erfüllen. Gleichzeitig muss aber festgehalten werden, dass die Berufungsklägerin einen Anspruch darauf hat, den bisherigen Lebensstandard beizubehalten, wozu auch der Genuss des durch die Überstunden generierten Einkommens gehört. Eine monatli- che Berücksichtigung erweist sich hingegen nicht als notwendig, da das Existenzminimum der Ehefrau angesichts des hohen Lebensstandards auch ohne diesen Betrag in jedem Fall mehr als gedeckt ist. Aufgrund des Gesagten erscheint es sinnvoll, den Berufungsbeklagten zu verpflichten, seiner Ehefrau einmal pro Jahr, per 1. März, eine Kopie sämtlicher seiner Lohnausweise für das Vorjahr, jeweils von Februar bis und mit Januar, auszuhändigen und ihr gleichzeitig einen (noch zu be- stimmenden) Teil des unter dem Titel der geleisteten Überstunden ausbezahlten Betrags zu über- weisen (vgl. E. 2.5 hiernach). 2.1.2 Bezogen auf die Spesenentschädigung gilt der Grundsatz, dass diese nur dann nicht zum Einkommen gehört, wenn damit tatsächlich entstandene Auslagen ersetzt werden. Ist das nicht der Fall, muss der Spesenersatz unabhängig von der arbeitsvertraglichen Regelung wie ein Lohnbe- standteil behandelt werden (vgl. Urteil BGer 5D_167/2008 vom 13. Januar 2009 E. 5). Vorliegend entspricht die Entschädigung von CHF 3'300.- im Lohnausweis 2015 und von CHF 3‘575.- im Lohnausweis 2016 dem auch in den monatlichen Lohnausweisen 2017 enthaltenen Lohnbe- standteil "Dienstauslagen" von CHF 275.-, welcher offensichtlich 13x pro Jahr ausbezahlt wird. Aufgrund seines Pauschalcharakters ist er in der Höhe von CHF 297.- (3‘575./.12) monatlich zum Einkommen hinzuzurechnen. 2.1.3 Im Jahre 2015 erzielte der Berufungsbeklagte somit ein Nettoeinkommen von CHF 14'677.- pro Monat (Einkommen gemäss Jahreslohnausweis CHF 179'892.- ./. 12 = 14'991.- + Dienstaus- lagen CHF 297.- – Kinderzulagen CHF 790.- + Unterricht Polizeioffiziersausbildung CHF 179.- = CHF 14'677.-), inklusive Entschädigung der Überstunden. Für das Jahr 2016 erwirtschaftete er ein Nettoeinkommen von CHF 14'713.- (180'327 ./. 12 = 15'027 + 297 – 790 + 179 = 14'713), inklusive Entschädigung der Überstunden. Für das Jahr 2017 ergibt sich ein Nettoeinkommen von CHF 13'505.- (vgl. Beilage 20, eingereicht am 24. Februar 2017; monatliches Grundgehalt CHF 14'342.- + Anteil am 13. Monatslohn CHF 1'195.- + Dienstzulage CHF 166.- + Arbeitsmarkt- zulage CHF 232.- - [Sozialabzüge 18.241 % auf CHF 15'935.- = CHF 2'906.-] + Dienstauslagen CHF 297.- + Unterricht CHF 179.- = CHF 13'505.-), ohne Überstunden. Die Berufung ist somit in diesem Punkt gutzuheissen und das Einkommen des Berufungsbeklagten entsprechend festzusetzen. 2.1.4 Der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, dass der Präsident die notwendigen Auslagen des Berufungsbeklagten auf CHF 8‘381.75 (15. April 2015 bis 31. August 2016) bzw. CHF 7‘557.10 (ab 1. September 2016) festgesetzt hat. Diese werden von den Parteien nicht be- stritten. Wie hiernach ausgeführt (vgl. E. 3.4), müssen allerdings die vom Berufungsbeklagten be-
Kantonsgericht KG Seite 6 von 14 zahlten Amortisationszahlungen von CHF 550.- pro Monat vom 15. April 2015 bis 31. Dezember 2015 berücksichtigt werden. Um die Berechnung zu vereinfachen, werden diese zusätzlichen Auslagen proportional auf die Periode vom 15. April 2015 bis 31. August 2016 verteilt, was einem monatlichen Betrag von CHF 291.- ([CHF 550 x 9 Monate] ./. 17 Monate) entspricht. Die Auslagen von April 2015 – 31. August 2016 belaufen sich somit auf CHF 8‘672.75 (8‘381.75 + 291). Da der Präsident zudem die Beiträge an den Unterhalt der Kinder in Höhe von CHF 2'080.- vorab beim Berufungsbeklagten in Abzug gebracht hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3 S. 7), dieser Un- terhalt jedoch ab dem Jahr 2017 von Amtes wegen zu überprüfen ist (vgl. E. 2.3 hiernach), gilt es zudem, dies zu berücksichtigen. Ab Januar 2017 betragen die Auslagen des Berufungsbeklagten somit CHF 9'917.- (7'557 + 2'360). Aufgrund des Gesagten kann festgehalten werden, dass der Berufungsbeklagte folgende monatli- che Saldi aufweist: -für das Jahr 2015: CHF 6'005.- (14'677 – 8'672); -von Januar bis August 2016: CHF 6'041.- (14'713 – 8'672); -von September bis Dezember 2016: CHF 7'156.- (14'713 – 7'557); -ab Januar 2017: CHF 3'588.- (13'505 - 9'917). 2.2Weiter rügt die Berufungsklägerin die Festsetzung ihres Einkommens. So habe sie Tanz- kurse nur von Dezember 2015 bis Mai 2016 angeboten. Ihr Einkommen aus diesen Tanzkursen betrage daher CHF 39.- pro Monat. Zudem bestreitet sie das ihr angerechnete hypothetische Ein- kommen. Das gemeinsame Einkommen reiche für die Erhaltung des Lebensstandards aus. Auch habe in der Ehe die klassische Rollenverteilung vorgeherrscht. Ausserdem habe der Präsident unberücksichtigt gelassen, dass sie ihr Einkommen von vor der Trennung monatlich CHF 700.- um gut 40% auf durchschnittlich CHF 1'090.- pro Monat gesteigert habe. 2.2.1 Der Präsident hielt fest, dass die Berufungsklägerin bei einem Arbeitspensum von 15-20% ein durchschnittliches Einkommen von CHF 1‘090.- pro Monat erzielt. Zudem leitete sie von De- zember 2015 bis Mai 2016 einen Tanzkurs, wofür ihr monatlich CHF 60.- anzurechnen seien. Weiter kam er zum Schluss, dass es der Berufungsklägerin zumutbar sei, ihre Arbeitstätigkeit aus- zudehnen oder eine Arbeitsstelle als Krankenpflegerin zu finden und hat ihr daher ein Arbeitspen- sum von 20-25% ab dem 1. Januar 2017 angerechnet, was einem Nettolohn von CHF 1‘500.- ent- spreche. Einleitend muss festgehalten werden, dass aus den Akten hervorgeht, dass die Berufungsklägerin für die Leitung ihres Tanzkurses von Dezember 2015 bis Mai 2016 mit CHF 470.- entschädigt wurde, was somit einem monatlichen Betrag von CHF 39.- (CHF 470.- ./. 12) anstatt der vom Prä- sidenten festgehaltenen CHF 60.- entspricht (act. 2/7, 2/8). 2.2.2 Im Rahmen der Regelung des Getrenntlebens setzt das Gericht gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB auf Begehren eines Ehegatten namentlich den Unterhaltsbeitrag an den anderen Ehe- gatten fest. Gemäss Rechtsprechung bildet dabei Art. 163 ZGB die Rechtsgrundlage der gegen- seitigen Unterhaltspflicht der Ehegatten. Das Eheschutzgericht hat somit bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge von der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Ehegatten, wie sie die Aufgaben und die Geldmittel unter sich aufgeteilt haben, auszugehen. Es hat aber zu berücksichtigen, dass der Zweck von Art. 163 ZGB, für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen, im Falle der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes einen jeden Ehegatten verpflichtet, nach seinen Kräften an die Bestreitung der Mehrkosten beizutragen, die das Getrenntleben verur- sacht. Daraus kann folgen, dass das Gericht die von den Ehegatten geschlossene Vereinbarung ändern muss, um sie den neuen Lebensverhältnissen anzupassen (zum Ganzen: BGE 137 III 385
Kantonsgericht KG Seite 7 von 14 E. 3.1). Wenn eine Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr zu erwarten ist, ge- winnt das Ziel der wirtschaftlichen Selbständigkeit an Bedeutung. Dabei hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) miteinzubeziehen und aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, erwartet und zuge- mutet werden kann, dass er eine Erwerbstätigkeit aufnimmt oder ausdehnt (BGE 138 III 98 E. 2.2; BGE 137 III 385 E. 3.1; 128 III 65, 67). Ob eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen ist, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang deren Wiederaufnahme oder Ausdehnung zumutbar ist, hängt damit vor allem von Alter und Gesundheit der Ehegatten, ihrem Einkommen und Vermögen, von Umfang und Dauer der noch zu leistenden Betreuung der Kinder, aber auch von der beruflichen Ausbildung und den Erwerbsaussichten der Ehegatten ab (BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2, BGE 128 III 68 E. 4.a). Die finanziellen Verhältnisse spielen eine Rolle bei der Beurteilung wie schnell und wie kategorisch sich der Ehegatte in den Arbeitsprozess eingliedern muss. Sodann ist von entschei- dender Bedeutung, ob es sich um den beruflichen (Wieder-)Einstieg nach jahrelangem Erwerbs- unterbruch oder bloss um die Ausdehnung einer bereits bestehenden Erwerbstätigkeit handelt. Es sind dabei stets die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles massgebend (Urteil BGer 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012 E. 3.3. m.H.). In seiner neuesten Rechtsprechung (vgl. Urteil KG/FR 101 2017 132 vom 12. Dezember 2017 E. 3.2.3) geht der hiesige Hof zudem grundsätzlich davon aus, dass der die Kinder hauptsächlich betreuende Elternteil vom Moment an, wo das jüngste Kind in die Primarschule geht (3. Klasse Harmos) eine berufliche Tätigkeit in einem Pensum von 30-50 % aufnehmen kann, welche er auf 60-80 % aufstocken kann, wenn das jüngste Kind in die Sekundarstufe eintritt (9. Klasse Harmos). Hat das jüngste Kind die obligatorische Schule beendet, kann von diesem Elternteil schliesslich erwartet werden, dass er sein Pensum auf eine Vollzeitstelle aufstockt. 2.2.3 Im vorliegenden Fall besteht die Ausgangskonstellation, wonach die Parteien seit April 2015 getrennt leben. Der Berufungsbeklagte äusserte zudem bereits den Wunsch, die Ehe schei- den zu lassen (act. 14). Es kann somit festgestellt werden, dass die Wiederaufnahme des gemein- samen Haushaltes nicht mehr zu erwarten ist, so dass die wirtschaftliche Selbständigkeit der Par- teien an Bedeutung zunimmt. Die finanzielle Situation der Familie kann im Übrigen als überdurchschnittlich gut bezeichnet wer- den, wenn auch anzumerken ist, dass kein Vermögen vorhanden ist, auf das zurückgegriffen wer- den könnte (act. 2/9, 18/16 und 19). Beide Parteien gaben an, dass in der Ehe eine (eher) klassi- sche Rollenverteilung vorgeherrscht habe, wobei die Berufungsklägerin stets einer Arbeitstätigkeit nachging (act. 19). Die Kinder sind heute 12 bzw. 14 Jahre alt. Die Berufungsklägerin ist ca. 50-jährig und ausgebildete Krankenpflegerin, jedoch momentan als Behindertenbetreuerin bei der E.________ tätig (act. 1/4). Ausserdem absolvierte sie berufsbegleitende Weiterbildungen, wobei sie dafür gemäss ihren Aussagen keine Diplome erhalten hat (act. 19). Der Präsident ging davon aus, dass das aktuelle Nettoeinkommen CHF 1‘090.- pro Monat beträgt, was gemäss ihren Aussagen einem durchschnittlichen Arbeitspensum von 15-20% entspricht (act. 2/6, 19/6). Ihr Arbeitspensum variiert von Monat zu Monat; so leistete sie im November 2015 26.5 Stunden (Pensum von 15%), im Dezember 2015 56 Stunden (Pensum von 33 %) und im Januar 2016 39 Stunden (Pensum von 23 %). Der Berufungsklägerin wurde eine Stelle zu einem Pensum von 50 % angeboten, die sie aber ausschlug, da sie für die Kinder da sein wolle (act. 19). Anzumerken ist, dass die Berufungsklägerin zwar anlässlich der Sitzung vom 3. Mai 2016 angab, vor der Trennung ca. CHF 700.- monatlich verdient zu haben, gleichzeitig aber auch aussagte, seit der Geburt von C.________, d.h. Januar 2004, 25 Stunden pro Monat zu arbeiten, was einem Pensum von 15-20% entspreche, so dass der Präsident zu Recht davon ausging, dass die
Kantonsgericht KG Seite 8 von 14 Berufungsklägerin ihre Erwerbstätigkeit von 15-20% seit längerer Zeit ausübt. Es kann somit festgestellt werden, dass auch wenn die Berufungsklägerin während der Ehe haupt- sächlich für die Betreuung der Kinder zuständig war, sie stets zu einem Prozentsatz von ca. 15- 20 % gearbeitet und so auch ihren Teil zum Einkommen der Familie beigetragen hat, auch wenn dieser im Vergleich zu demjenigen ihres Ehegatten anteilsmässig klein war. Unter Berücksichti- gung dieser Umstände kann es der Berufungsklägerin trotz der guten finanziellen Lage der Familie durchaus zugemutet werden, dass sie ihr Arbeitspensum erhöht, zumal es sich lediglich um eine Ausdehnung der Erwerbstätigkeit handelt. Das Einkommen der Familie wird zwar dadurch erhöht, aber dabei muss auch berücksichtigt werden, dass die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes mit bedeutenden Mehrkosten verbunden ist. Was die zu berücksichtigende Höhe des Arbeitspen- sums betrifft, könnte aufgrund der Rechtsprechung des hiesigen Hofes von einem Pensum von mindestens 60 % ausgegangen werden. Nachdem jedoch der Berufungsbeklagte selber die An- rechnung eines Arbeitspensums von lediglich 30 % für seine Ehefrau beantragt, kann auf dieses Zugeständnis abgestellt werden. Bei ihrem aktuellen Arbeitgeber und einem Stundenlohn von CHF 27.65 (act. 2/5), ergibt dies ein monatliches Einkommen von CHF 1'487.- (50 Std. à CHF 27.65 = 1'382.50 + 17.04% Feriengeldzuschlag – 8.1% Sozialabzüge = CHF 1'487.-). Der Präsident durfte somit der Berufungsklägerin zu Recht ab dem Jahr 2017 ein Einkommen von CHF 1‘500.- pro Monat anrechnen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen. Für die Jahre 2015 und 2016 ist auf das tatsächlich erwirtschaftete Einkommen von CHF 1'130.- (vgl. angefochtener Entscheid E. 2.3 S. 6) abzustellen. Der Präsident setzte die Auslagen der Berufungsklägerin auf CHF 5‘368.15 fest. Diese werden von den Parteien nicht bestritten. Das monatliche Defizit der Berufungsklägerin beläuft sich somit auf CHF 4'238.- (1'130 – 5'368) für die Jahre 2015 und 2016, und auf CHF 3'868.- (1'500 - 5'368) ab dem Jahr 2017. 2.3Am 1. Januar 2017 ist das neue Kindesunterhaltsrecht (AS 2015 4299) in Kraft getreten und gemäss Art. 13c bis Schl. Tit. ZGB auf alle hängigen Verfahren anwendbar. Der Bedarf der Kinder ist somit ab diesem Zeitpunkt von Amtes wegen zu überprüfen. Für die Jahre 2015 und 2016 kann hingegen auf die vom Präsidenten festgesetzten und von keiner Seite bestrittenen Unterhaltsbei- träge von monatlich CHF 1'040.- pro Kind abgestellt werden. Gemäss Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag nach wie vor den Bedürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entsprechen, wobei Vermögen und Einkünfte des Kindes zu berücksichtigen sind. Die wichtigste Neuheit dieser Revision wird in Art. 285 Abs. 2 ZGB erwähnt, der vorsieht, dass der Unterhaltsbeitrag auch der Gewährleistung der Betreuung des Kindes durch die Eltern oder Dritte dient. Dies bedeutet, dass neben den direkten Kosten des Kindes – wie Wohnkosten, Krankenkasse, Ernährung, Kleidung, Freizeit, u. a. – auch die indirekten Betreuungskosten zum gebührenden Unterhalt zu zählen sind. Dies wiederum führt dazu, dass sichergestellt sein muss, dass der betreuende Elternteil seine eigenen Unterhaltskos- ten zu decken vermag. Der Betreuungsunterhalt sollte daher auch die Lebenskosten dieses El- ternteils decken. Was den Umfang und die Dauer des Betreuungsunterhalts betrifft, ist in Anbe- tracht der gesellschaftlichen Entwicklungen davon auszugehen, dass die Möglichkeit einer Er- werbstätigkeit nachzugehen, aufgrund des Alters des zu betreuenden Kindes abzustufen ist (vgl. Urteil KG FR 101 2016 317 vom 27. März 2017 E. 3a, in FZR 2017 41). Bei einem eigenen Einkommen von CHF 1'500.- und Auslagen von CHF 5'368.- erleidet die Beru- fungsklägerin ein monatliches Defizit von CHF 3'868.-. Wie hiervor dargelegt (vgl. E. 2.2.3), wird von ihr zurzeit nicht erwartet, dass sie ihr Arbeitspensum und dadurch ihr monatliches Einkommen erhöht. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass die notwendige Betreuung der beiden Kinder der
Kantonsgericht KG Seite 9 von 14 Parteien nur teilweise die Ursache dazu ist. Angesichts des Alters der Kinder, geboren 2004 und 2005, könnte nämlich von der Berufungsklägerin erwartet werden, dass sie ihr Arbeitspensum auf mindestens 60 % erhöht, was ihr monatliches Nettoeinkommen auf CHF 3'000.- erhöhen und ihr Defizit auf CHF 2'368.- reduzieren würde. Nur dieser Betrag entspricht somit dem für die Kinder geschuldeten Betreuungsunterhalt. In Anwendung der Rechtsprechung des hiesigen Hofes (vgl. Urteil KG/FR 101 2016 366 vom 5. Oktober 2017 E. 4.4), ist dieser beim jüngsten Kind, d. h. dem 12-jährigen D., zu berücksichtigen. Für die Berechnung des Kindesunterhalts wird auf die "Empfehlungen zur Bemessung von Unter- haltsbeiträgen für Kinder" des Amts für Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich (Fassung vom 1. Januar 2017) zurückgegriffen. Diese Tabellen legen den Barbedarf eines Kindes grund- sätzlich losgelöst vom effektiven Einkommen der Eltern fest. Demnach beträgt der Bedarf eines Kindes zwischen dem 13. und dem 18. Altersjahr CHF 1‘591.- (Ernährung CHF 350.-, Kleidung CHF 100.-, Wohnen CHF 440.-, Wohnnebenkosten und Haushalt CHF 40.-, Krankenkasse CHF 106.-, Gesundheit CHF 150.-, Telefon und Internet CHF 45.-, Freizeit, Förderung und ÖV CHF 360.-). Davon sind die pauschalen Wohnkosten (CHF 440.-) durch den effektiven Anteil (15%) an den Wohnkosten der Mutter (CHF 300.-) zu ersetzen. Folglich beträgt der Bedarf der Kinder je CHF 1'451.-. Davon sind die Kinderzulagen von je CHF 395.- zum Abzug zu bringen. Denn auch wenn Kinderzulagen gemäss Art. 285a Abs. 1 ZGB zusätzlich geschuldet sind, bedeutet dies nicht, dass sie – über den Bedarf der Kinder hinaus – zusätzlich zu bezahlen sind, vielmehr gilt es, sie vorgängig vom Bedarf abzuziehen (vgl. BGE 137 III 59 E 4.2.3). Der Barbedarf beträgt daher CHF 1'056.- für jedes Kind. Aufgrund des Gesagten besteht kein Handlungsbedarf beim vom Präsidenten festgesetzten und nicht angefochtenen Unterhaltsbeitrag von CHF 1'040.- für C.. Der Unterhaltsbeitrag für D.________ hingegen muss ab dem Jahre 2017 um rund CHF 2'360.- Betreuungsunterhalt erhöht werden. Der angefochtene Entscheid wird in diesem Punkt von Amtes wegen berichtigt. Hervorzuheben ist dabei noch, dass sich durch die Leistung dieses Betreuungsunterhalts das Defizit der Berufungsklägerin um den gleichen Betrag reduziert, so dass sie ab dem Jahr 2017 nur noch ein Manko von CHF 1'508.- (3'868 - 2'360) aufweist. 2.4Es wird von keiner Seite bestritten, dass der allfällige Überschuss hälftig geteilt werden muss. Der zu teilende Überschuss berechnet sich dabei wie folgt: -für das Jahr 2015: CHF 1'767.- (6'005 - 4'238); -von Januar bis August 2016: CHF 1'803.- (6'041 - 4'238); -von September bis Dezember 2016: CHF 2'918.- (7'156 - 4'238); -ab Januar 2017: CHF 2'080.- (3'588 - 1'508). Aufgrund des Gesagten hätte die Berufungsklägerin Anrecht auf monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 5'100.- für die Zeit vom 15. April 2015 bis 31. August 2016, CHF 5'700.- für die Monate September bis Dezember 2016, und CHF 2'500.- ab dem 1. Januar 2017. Nachdem sie selber jedoch für die Zeit ab September 2016 nur einen Unterhalsbeitrag von CHF 5'590.- verlangt, ist ihr aufgrund der Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO) für die Monate September bis De- zember 2016 nicht mehr zuzusprechen. Die vom Berufungsbeklagten seiner Ehefrau geschuldeten monatlichen Unterhaltsbeiträge werden somit wie folgt festgesetzt: -vom 15. April 2015 bis 31. August 2016: CHF 5'100.-; -vom 1. September 2016 bis 31. Dezember 2016: CHF 5‘590.-;
Kantonsgericht KG Seite 10 von 14 -ab dem 1. Januar 2017: CHF 2'500.-. 2.5Wie erwähnt (vgl. E. 2.1.1 hiervor), gilt es noch, den Anteil des als Überstunden ausbezahl- ten Betrags zu bestimmen, den der Berufungsbeklagte gehalten wird, seiner Ehefrau jährlich zu überweisen. Es gilt dabei festzuhalten, dass der Berufungsbeklagte der Berufungsklägerin pro Mo- nat CHF 6'940.- (1'040 + 1'040 + 2'360 + 2'500) für ihren Unterhalt und denjenigen der beiden Kin- der der Parteien überweisen muss. Dies entspricht ca. der Hälfte seines Nettoeinkommens von CHF 13'505.-. Es ist daher gerechtfertigt, ihn anzuhalten, seiner Ehefrau ebenfalls die Hälfte des als Überstunden ausbezahlten Betrags zu überweisen. 3. 3.1In einem weiteren Argument macht die Berufungsklägerin geltend, dass an die verfallenen Unterhaltsbeiträge vom 1. April 2015 bis zum 1. Mai 2016 lediglich Zahlungen des Berufungsbe- klagten im Umfang von CHF 15‘350.- anzurechnen seien. Der Berufungsbeklagte habe seine Be- hauptung, wonach er seine Unterhaltspflicht für die Vergangenheit, d.h. vom April 2015 bis April 2016, vollständig erfüllt habe, ungenügend substantiiert, denn die von ihm eingereichte Beilage bestehe grösstenteils aus selber erstellten Dokumenten (E. 3.2). Auch hätte der Präsident anstelle des pauschalen Betrages von CHF 1‘800.- für die Zinszahlungen für das Haus, höchstens die ef- fektiven Hypothekarzinse anrechnen dürfen (E. 3.3). Weiter dürfe die Amortisation von CHF 550.- nicht angerechnet werden, da diese vermögensbildend sei (E. 3.4). Schliesslich hätten die Kosten für die zahnärztlichen und kieferorthopädischen Behandlungen der Kinder nicht hälftig auf die Parteien aufgeteilt werden dürfen, sondern aufgrund der gelebten klassischen Rollenverteilung proportional zum Einkommen, d.h. zu 9/10 auf den Berufungsbeklagten und nur 1/10 auf die Be- rufungsklägerin (E. 3.5). Das gleiche gelte für Kosten, welche das Eigentum am Haus am F.________ betreffen (Versicherungsprämien, Wartungsverträge, Wassergebühren und Was- sergrundversorgung, Haushaltsversicherung, Lebensversicherung Helvetia), die zu 9/10 vom Be- rufungsbeklagten zu tragen seien (E. 3.6). Der Präsident hielt in seinem Entscheid fest, dass die Unterhaltsbeiträge rückwirkend ab dem Zeit- punkt der Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, dem 15. April 2015, geschuldet seien. Schon erbrachte Unterhaltsleistungen seien in Abzug zu bringen. Er erachtete die vom Berufungsbeklag- ten hierzu eingereichten Belastungsanzeigen der E-Banking Buchungen als genügend und stützte sich für die Berechnung der bereits geleisteten Zahlungen auf die vom Berufungsbeklagten er- stellte „Aufstellung der Unterhaltszahlungen April 2015 – April 2016 samt Belegen“, wobei er Kor- rekturen vornahm und namentlich die Kosten für die zahnärztlichen/ kieferorthopädischen Be- handlungen (act. 16/3, Positionen A5, A7, C7, E7, G5, K12, B7 und B11) nur zur Hälfe berücksich- tigte, da ausserordentliche Kosten von Eltern grundsätzlich zur Hälfte zu tragen seien. 3.2Der Berufungsbeklagte hat im erstinstanzlichen Verfahren eine von ihm erstellte Aufstellung (Excel-Tabelle) seines von April 2015 bis April 2016 monatlich an seine Familie geleisteten Unter- haltes eingereicht (act. 16/3). Dieser Aufstellung liegen entsprechende Bankauszüge bei, aus de- nen jede einzelne geltend gemachte Überweisung inkl. Betrag ersichtlich ist und somit belegt wird. Auch hat die Berufungsklägerin an der Sitzung vom 3. Mai 2016 auf Vorhalt der Beilage 16/3 (Auf- stellung des Berufungsbeklagten) angegeben, das der Berufungsbeklagte seit der Trennung Zins des Hauses, Krankenkasse und Telefonrechnungen bezahle. Die Rechnungen, die ihr zugestellt wurden, habe sie an ihn weitergeleitet; die Rechnungen, die die Kinder betrafen, ebenfalls. Sie habe aber ihr Auto selber bezahlt und ab Januar 2016 ihre Natelrechnung (act. 19). Somit hat sie zumindest anerkannt, dass der Berufungsbeklagte mehr als nur den von ihr behaupteten Betrag von CHF 15‘350.- geleistet hat. Die vom Berufungsbeklagten geltend gemachten Beträge können
Kantonsgericht KG Seite 11 von 14 aufgrund der ins Recht gelegten Dokumente als bewiesen betrachtet werden. Der Präsident konnte sich demzufolge auf die vom Berufungsbeklagten erstellten Aufstellung (act. 16/3) stützen. 3.3Aus den Akten geht hervor, dass der Hypothekarzins im Jahre 2015 CHF 20‘510.20 betrug, was einem monatlichen Zins von CHF 1‘709.- entspricht, der auch in dieser Höhe bei den Ausla- gen der Berufungsklägerin berücksichtigt wurde (act. 14/2). Die vom Berufungsbeklagten monatli- chen Überweisungen von CHF 1‘800.- ergeben somit einen Differenzbetrag von CHF 91.-. Diese Überweisungen werden auf ein Konto, das den Namen „B.________ und A.________“ hat, getätigt. Es muss davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um das Liegenschaftskonto des Ehepaares handelt. Der vom Berufungsbeklagten geleistete Differenzbetrag von CHF 91.- wird somit diesem Konto gutgeschrieben. Davon profitiert auch die Berufungsklägerin. Im Übrigen hat sie den vom Berufungsbeklagten nach dem 1. Mai 2016 bezahlten Hypothekarzins in der Höhe von CHF 1‘800.- gemäss der Vereinbarung vom 29. Juni 2016 anerkannt (Beilage 18 der Berufungsantwort vom 24. Februar 2017). Der Präsident hat somit zu Recht den effektiven Betrag von CHF 1‘800.- bei den bereits geleisteten Unterhaltsbeiträgen berücksichtigt. 3.4Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt es sich bei der Amortisation von Grundpfandschulden (im Unterschied zu Hypothekarzinsen) um Vermögensbildung; sie ist deshalb bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge im Bedarf grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Eine Anrechnung kommt ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn der Schuldner gesetzlich oder vertraglich zur Amortisation verpflichtet ist und es die finanziellen Verhältnisse zulassen (vgl. Ur- teile BGer 5A_131/2007 vom 8. Juni 2007 E. 2.2; 5P_498/2006 vom 18. Juni 2007 E. 4.4.2). Aus den Akten geht hervor, dass der Berufungsbeklagte bis zum 1. Januar 2016 monatlich CHF 550.- auf ein Vorsorgekonto 3. Säule als indirekte Amortisation der Hypothekarschuld über- wies (act. 16/7). Dass er diesen Betrag monatlich überwies, wird von der Berufungsklägerin nicht bestritten (act. 1, Ziff. 6). Den Akten liegt kein Dokument bei, aus dem entnommen werden könnte, ob der Berufungsbeklagte zur indirekten Amortisation verpflichtet war oder nicht. Er gab aber an, dass es sich um eine Pflichtamortisation gehandelt habe, welche er gemäss Vereinbarung mit der Bank ab dem 1. Januar 2016 bis zur Scheidung nicht mehr schulde (act. 14, Ziff. 23). Die Beru- fungsklägerin spricht ebenfalls von einer „Pflichtamortisation“ (act. 19, Vorfragen). Im Übrigen hat sie die Amortisation bei der Aufstellung ihrer Auslagen mitberücksichtigt (act. 1). Folglich kann da- von ausgegangen werden, dass der Berufungsbeklagte dazu verpflichtet war, die Amortisation bis zum 31. Dezember 2015 zu leisten. Angesichts dieses Umstandes sowie der guten finanziellen Situation der Parteien sind die vom 15. April 2015 bis 31. Dezember 2015 geleisteten Amortisatio- nen zu berücksichtigen. Sie sind jedoch nicht, wie vom Präsidenten vorgesehen, vom zu leisten- den Unterhaltsbeitrag des Berufungsbeklagten abzuziehen, sondern vielmehr bei seinen Auslagen zu berücksichtigen. 3.5Bei nicht vorhergesehenen ausserordentlichen Bedürfnissen des Kindes kann das Gericht gemäss Art. 286 Abs. 3 ZGB die Eltern zur Leistung eines besonderen Beitrags verpflichten. Die ausserordentlichen Bedürfnisse haben beide Elternteile nach Massgabe ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen (AESCHLIMANN, in FamKomm Scheidung Band I, 2017, Art. 286 N. 25). Die Unterhaltsbei- träge, die die Berufungsklägerin vom Berufungsbeklagten erhält, dienen gerade dazu, sie wirt- schaftlich mit dem Berufungsbeklagten gleichzustellen, so dass ihre Leistungsfähigkeit ausgegli- chen ist. Entsprechend sind die Kosten für die zahnärztlichen/ kieferorthopädischen Behandlungen zur Hälfte auf die Parteien aufzuteilen. 3.6Aus der Aufstellung des Berufungsbeklagten zu den Nebenkosten, bestehend aus Kosten für die Gebäudeversicherung, Haushaltsversicherung, Lebensversicherung, Heizungswartungs- kosten, Wasser-, Abwasser- und Kehrichtkosten, und Strom geht hervor, dass diese jährlich
Kantonsgericht KG Seite 12 von 14 CHF 4‘610.25 und somit monatlich CHF 384.10 betragen (act. 16/14). Es handelt sich dabei um übliche mit einer Liegenschaft verbundenen Kosten, die zu berücksichtigen sind. Der Präsident berücksichtigte in den Auslagen der Berufungsklägerin dementsprechend einen Betrag von ca. CHF 400.- für Nebenkosten. Der Berufungsbeklagte deckt diese Auslagen sodann durch Leistung des Unterhaltsbeitrages an die Berufungsklägerin. Die vom Berufungsbeklagten ab dem 15. April 2015 bezahlten Nebenkosten sind somit vollständig von den ausstehenden Unterhaltszahlungen in Abzug zu bringen. 3.7Daraus folgt, dass einzig die vom Berufungsbeklagten geleisteten Amortisationszahlungen in der Höhe von CHF 4'675.- (8.5 Monate x CHF 550.-) von dem vom Präsidenten berücksichtigten Gesamtbetrag von CHF 84'357.25 abzuziehen sind (act. 16/3, Positionen A1, B1, C1, D1, E1, F1, J5). Die vom Berufungsbeklagten vom 15. April 2015 bis 30. April 2016 erbrachten Unterhaltsleis- tungen, die anzurechnen sind, betragen somit CHF 79‘682.25 (84'357.25 - 4'675). Der Berufungsbeklagte hatte vom 15. April 2015 bis 30. April 2016 Unterhaltsbeiträge und Kinder- zulagen in der Höhe von insgesamt CHF 90'552.50 (Ehefrau 12.5 x CHF 5'100.-; Kinder 12.5 x CHF 2‘080.- und Kinderzulagen 12.5 x CHF 790.-) zu bezahlen. Davon abzuziehen sind die bereits erbrachten Unterhaltsleistungen von CHF 79‘682.25. Für die Zeitspanne von 15. April 2015 bis zum 30. April 2016 ist somit rückwirkend noch ein Betrag von CHF 10'870.25 als Unterhaltsbeitrag (inkl. Kinderzulagen) geschuldet. 4. 4.1Schliesslich rügt die Berufungsklägerin die Formulierung des Präsidenten in Ziff. 2.2.4 Abs. 2 des Entscheids vom 21. November 2016, die wie folgt lautet: „Allfällige seit dem 1. Mai 2016 bis zur Rechtskraft des Entscheids geleisteten Unterhaltsbeiträge und bezahlte Rechnungen sind auf die Unter- haltsbeiträge und Kinderzulagen gemäss Ziff. 2.2.1 und 2.2.2, welche ab dem 1. Mai 2016 geschuldet wer- den, anzurechnen“. Diese Formulierung hindere sie daran, nicht bezahlte Unterhaltsbeiträge auf dem Weg der Zwangsvollstreckung einzutreiben, da der Betrag der rückwirkenden Unterhaltsbei- träge nicht klar festgelegt sei. Diese Bestimmung sei deshalb zu streichen. In den Erwägungen des Präsidenten lassen sich keine weitergehenden Ausführungen zu Ziff. 2.2.4 Abs. 2 finden. Es ist davon auszugehen, dass dieser Absatz im Dispositiv des Entscheids aufge- nommen wurde, da zwischen dem Abschluss der Beweisabnahme (3. Mai 2016) und der Ent- scheidfällung (21. November 2016) eine längere Zeit vergangen war. Der Berufungsbeklagte macht seinerseits geltend, dass es der Berufungsklägerin an einem schutzwürdigen Interesse gemäss Art. 59 Abs. 2 Bst. a ZPO fehle, da die ab 1. Mai 2016 geleiste- ten Zahlungen und damit ab diesem Zeitpunkt offenen Unterhaltsbeiträge klar bestimmt und zwi- schen den Parteien unbestritten seien. Subsidiär beantragt er, dass festgehalten werde, dass für den Zeitraum von Mai 2016 bis Februar 2017 Unterhaltsbeiträge sowie Kinderzulagen von insge- samt CHF 15‘498.25 offen seien. 4.2Tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen sind bei rückwirkenden Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen. Wird aber bei der rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbei- trägen im Dispositiv festgehalten, dass schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen in Abzug zu bringen sind, ohne den abzuziehenden Betrag zu beziffern und lässt sich dieser auch nicht aus der Begründung entnehmen, wird damit nur die Höhe des Anspruchs, nicht aber der zu bezah- lende Betrag festgelegt, womit keine definitive Rechtsöffnung erteilt werden kann (BGE 135 III 315 E. 2.4). Der Sachrichter hat die Pflicht, über bereits bezahlte Beträge zu befinden, die von der rückständigen Unterhaltsbeiträgen abzuziehen sind (BGE 138 III 583 E. 6) Durch den im Entscheid vom 21. November 2016 enthalten Abs. 2 der Ziff. 2.2.4 wird die Berufungsklägerin somit darin
Kantonsgericht KG Seite 13 von 14 gehindert, ihren Anspruch hinsichtlich der rückwirkend geschuldeten Unterhaltsbeiträge des Ent- scheids im Rahmen eines definitiven Rechtsöffnungsverfahrens durchzusetzen. Wird dieser Absatz im Dispositiv, wie von der Berufungsklägerin verlangt, aber gestrichen, stellt sich in Bezug auf die vom Berufungsbeklagten bereits erbrachten Unterhaltsleistungen ein Hinder- nis. Denn grundsätzlich darf eine Tilgung, welche vor Erlass des zu vollstreckenden Urteils einge- treten ist, im Rechtsöffnungsverfahren nicht mehr beachtet werden, da sonst der Rechtsöffnungs- richter den zu vollstreckenden Entscheid materiell überprüfen müsste, was ihm verwehrt ist. Die Einrede der Tilgung gemäss Art. 81 SchKG kann nach dem klaren Wortlaut und Wortsinn von Art. 81 Abs. 1 SchKG nur eingewendet werden, wenn diese nach Erlass des Urteils erfolgt ist (BGE 135 III 315 E. 2.5). Massgebend ist dabei nicht der Zeitpunkt der Rechtskraft des Entscheids, son- dern dessen Fällung (vgl. Urteil BGer 5A_673/2008 vom 20. November 2008, E. 2.3.2). Der Beru- fungsbeklagte könnte somit in einem allfälligen Rechtsöffnungsverfahren die von ihm erbrachten Unterhaltsleistungen vom 1. Mai 2016 bis 21. November 2016 nicht einredeweise geltend machen. 4.3Vorliegend hätte somit gestützt auf diese Rechtsprechung im Entscheid vom 21. November 2016 auch für die Zeitspanne ab dem 1. Mai 2016 ein konkreter Betrag für die bereits erfolgten Unterhaltsleistungen enthalten sein müssen. Aus den vom Berufungsbeklagten mit Berufungsantwort vom 24. Februar 2017 neu eingereichten Unterlagen ist ersichtlich, dass die Parteien Vereinbarungen über die Zahlung laufender Rech- nungen geschlossen haben (Beilage 18). So anerkennt die Berufungsklägerin im Nachtrag 4 vom 6. November 2016 zu der Vereinbarung vom 29. Juni 2016, dass der Berufungsbeklagte seit Mai 2016 Zahlungen in der Höhe von CHF 37‘846.75 geleistet hat und diese entsprechend mit den Unterhaltsbeiträgen für sie und die Kinder zu verrechnen sind. Gestützt auf diese Vereinbarung können die zwischen dem 1. Mai 2016 und 21. November 2016 bereits geleisteten Unterhaltsleis- tungen beziffert werden und entsprechend das Dispositiv des erstinstanzlichen Entscheids ergänzt werden. Der Berufungsbeklagte hat vom 1. Mai 2016 bis 30. November 2016 Unterhaltsbeiträge und Kin- derzulagen in der Höhe von insgesamt CHF 57'260.- (Ehefrau 4 x CHF 5'100.- und 3 x CHF 5‘590; Kinder 7 x CHF 2‘080.- und Kinderzulagen 7 x CHF 790.-) zu bezahlen. Davon abzuziehen sind somit die bereits erbrachten Unterhaltsleistungen von CHF 37‘846.75. Für die Zeitspanne von
Kantonsgericht KG Seite 14 von 14 2.2.1B.________ wird verpflichtet, A.________ für den Unterhalt der beiden Kinder einen monatlichen Betrag von je CHF 1‘040.- zu bezahlen, zuzüglich allfälliger Kinder-, Ausbildungs- und Arbeitgeberzulagen. Ab dem 1. Januar 2017 wird B.________ zusätzlich verpflichtet, A.________ für D.________ einen Betreuungsunterhalt von monatlich CHF 2'360.- zu bezahlen. Mit der Überweisung dieser Beträge ist der gebührende Unterhalt der beiden Kinder gedeckt. 2.2.2. B.________ wird verpflichtet, A.________ folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen: