Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 149, 151 & 189 Arrêt du 16 juin 2017 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur:Ludovic Farine PartiesA., requérante, appelante et recourante, représentée par Me Manuela Bracher Edelmann, avocate contre B., défendeur et intimé, représenté par Me Elvira Gobet- Coronel, avocate ObjetFormalisme excessif, établissement des faits d'office (art. 272 et 296 al. 1 CPC) Assistance judiciaire Appel (et recours) du 18 mai 2017 contre les décisions de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 8 mai 2017

Tribunal cantonal TC Page 2 de 6 considérant en fait A.Le 8 septembre 2016, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après: la Présidente) a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale entre A.________ et B.. Elle a ainsi homologué l'accord complet passé en audience du 13 juin 2016, par lequel le mari s'est notamment engagé à verser pour sa fille C. (née en 2003) et son épouse des pensions mensuelles respectives de CHF 1'000.-, plus allocations, et CHF 600.-. Le 5 mai 2017, A.________ a déposé une requête de mesures superprovisionnelles d'avis aux débiteurs, son mari ne payant pas, selon elle, la totalité des contributions d'entretien. Elle a de plus requis l'assistance judiciaire. Par décision du 8 mai 2017, la Présidente a rejeté la requête d'avis aux débiteurs, au motif que l'épouse n'avait pas produit un exemplaire attesté définitif et exécutoire de la décision du 8 septembre 2016 et qu'il n'appartenait pas au tribunal de vérifier d'office ce point. Par décision séparée du même jour, elle a aussi rejeté la requête d'assistance judiciaire pour défaut de chances de succès. B.Le 18 mai 2017, A.________ a interjeté appel (et recours) contre les décisions du 8 mai 2017. Reprochant à la première juge d'avoir fait preuve de formalisme excessif, elle conclut à l'admission de ses requêtes d'avis aux débiteurs et d'assistance judiciaire, et à la mise des frais et dépens à la charge de l'Etat. Par ailleurs, l'épouse a requis l'assistance judiciaire pour la procédure devant le Tribunal cantonal. Le 23 mai 2017, le Président de la Cour a admis cette requête. C.Dans sa réponse du 9 juin 2017, B.________ s'en remet à justice, sous suite de frais et dépens. En outre, il requiert le bénéfice de l'assistance judiciaire avec effet au 8 mai 2017, date à laquelle son avocate a reçu la copie de la requête d'avis aux débiteurs transmise par la mandataire de l'épouse. en droit 1.a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale et l'avis aux débiteurs (art. 271 let. a et 302 al. 1 let. c CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). Quant à la décision refusant le bénéfice de l'assistance judiciaire, elle peut faire l'objet d'un recours (art. 121 CPC) dans les 10 jours dès sa notification (art. 321 al. 2 CPC), vu la procédure sommaire applicable (art. 119 al. 3 CPC). En l'espèce, les décisions attaquées ont été notifiées à la mandataire de l'appelante le 8 mai 2017. Déposé le 18 mai 2017, le mémoire d'appel (et de recours) a dès lors été interjeté en temps utile. Il est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu l'objet de la procédure, qui concerne le prononcé d'un avis aux débiteurs pour un montant mensuel de CHF 1'600.-, la valeur

Tribunal cantonal TC Page 3 de 6 litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel et du recours. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale et d'avis aux débiteurs (art. 271 let. a et 302 al. 1 let. c CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à une enfant mineure, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). c) S'agissant de l'ordre à l'employeur, la cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). En matière d'assistance judiciaire, en revanche, sa cognition est pleine et entière en droit, mais limitée, pour les faits, à leur constatation manifestement inexacte (art. 320 CPC). Les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles sont irrecevables (art. 326 al. 1 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces, cette dernière possibilité résultant aussi de l'art. 327 al. 2 CPC. En l'espèce, vu l'objet de la procédure et le fait que toutes les pièces nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. e) La valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral est supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2.a) La Présidente a considéré que, la procédure d'avis aux débiteurs étant une mesure d'exécution forcée privilégiée, la jurisprudence cantonale en matière de mainlevée définitive d'opposition pouvait être appliquée par analogie. Elle s'est référée à un arrêt de la II e Cour d'appel civil du 13 avril 2016 (arrêt 102 2016 36 consid. 2a in RFJ 2016 142), selon lequel il incombe à celui qui requiert la mainlevée définitive d'apporter la preuve que le jugement dont il se prévaut est exécutoire, le juge de la mainlevée n'étant pas en droit de suppléer par d'autres moyens à l'absence de production du jugement attesté exécutoire. En l'espèce, la requérante n'ayant produit qu'une copie de la décision du 8 septembre 2016 qui n'est pas attestée définitive et exécutoire, la première juge a dès lors rejeté la requête d'ordre à l'employeur. L'appelante critique ce raisonnement. Elle estime que la Présidente a fait preuve de formalisme excessif, d'autant que c'est cette même magistrate qui a prononcé la décision sur laquelle la requête est fondée. Elle relève que la première juge aurait pu, à tout le moins, lui impartir un délai pour fournir une décision attestée exécutoire. b) Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 Cst féd. Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la réalisation du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF 135 I 6 consid. 2.1). En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré à l'art. 52 CPC. Ce principe commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsqu'elle pouvait s'en rendre compte suffisamment tôt et les signaler utilement au plaideur (arrêt TF 5A_812/2011 du 21 janvier 2013 consid. 3.1.2). c) La jurisprudence sur laquelle la première juge s'est fondée a été rendue dans une procédure de mainlevée, qui est régie par le principe de disposition, se juge sur pièces (arrêt TF

Tribunal cantonal TC Page 4 de 6 5A_113/2014 du 8 mai 2014 consid. 2.1) et répond à des exigences formelles particulièrement élevées, le juge ne pouvant prononcer la mainlevée qu'en présence d'un titre d'exécution pouvant consister soit en une décision exécutoire, soit en une reconnaissance de dette. A l'inverse, le tribunal saisi d'une requête d'ordre à l'employeur doit établir les faits d'office, particulièrement lorsqu'est concernée la contribution d'entretien en faveur d'un enfant mineur (supra, ch. 1b), et doit notamment instruire les questions du défaut caractérisé de paiement et du respect du minimum vital du débirentier (arrêt TC FR 101 2016 68 du 5 avril 2016 consid. 2a in RFJ 2016 123). Il en découle que la Présidente ne pouvait pas se contenter de constater que l'exemplaire de la décision produit par la requérante n'était pas attesté exécutoire et, pour ce motif, rejeter la requête d'avis aux débiteurs. En vertu de ses devoirs d'interpellation (art. 56 CPC) et d'établissement des faits d'office, elle devait au contraire, à tout le moins, impartir un bref délai à la mandataire de l'épouse pour lui permettre de compléter ses moyens. En ne le faisant pas, elle a ainsi fait preuve de formalisme excessif, ce qui justifie d'annuler sa décision. Dès lors que la requête n'a pas du tout été jugée sur le fond et que l'état de fait doit être complété sur des points essentiels, et afin de ne pas priver les parties du double degré cantonal de juridiction qui leur est garanti par l'art. 75 LTF, il convient d'annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à la première juge pour instruction et nouvelle décision (art. 318 al. 1 let. c CPC). 3.Vu ce qui précède, la requête d'assistance judiciaire présentée par A.________ ne pouvait pas non plus être rejetée pour défaut de chances de succès. L'épouse étant, au surplus, manifestement indigente, comme le Président de la Cour l'a constaté dans son arrêt du 23 mai 2017 lui octroyant l'assistance judiciaire pour la procédure d'appel, il convient de lui accorder cette assistance pour la procédure de première instance aussi. Partant, pour le procès devant la Présidente, la requérante est exonérée des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Manuela Bracher Edelmann, avocate à Fribourg, avec effet au 5 mai 2017, date de la requête. 4.Pour la procédure d'appel, B.________ requiert lui aussi le bénéfice de l'assistance judiciaire. En vertu de l'art. 117 CPC, une partie a droit à l'assistance judiciaire si elle ne dispose pas de ressources suffisantes et si sa cause ne paraît pas dépourvue de toute chance de succès. En l'espèce, il résulte du dossier que le mari gagne, hors allocations, CHF 4'817.45 net par mois, soit CHF 5'418.90 après adjonction de la part au 13 ème salaire et d'une prime annuelle de CHF 200.-. Ses charges actuelles totalisent au minimum CHF 4'931.90 (loyer: CHF 1'270.-; caisse- maladie: CHF 416.35; leasing: CHF 145.55; pensions: CHF 1'600.-; minimum vital élargi de 25 %: CHF 1'500.-), d'où un disponible mensuel avant impôts de CHF 487.-. Son indigence est dès lors vraisemblable. De plus, sa position en appel ne paraissait pas d'emblée dépourvue de toute chance de succès au sens de la jurisprudence (ATF 139 III 396 consid. 1.2). En conséquence, la requête doit être admise. Le requérant est ainsi exonéré des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Elvira Gobet- Coronel, avocate à Fribourg. S'agissant de la date de prise d'effet de l'assistance judiciaire, l'art. 119 al. 4 CPC prévoit qu'elle n'est accordée qu'exceptionnellement avec effet rétroactif. En l'espèce, il n'y a dès lors pas de motif de faire remonter les effets à une date antérieure à la notification de l'appel, intervenue le

Tribunal cantonal TC Page 5 de 6 30 mai 2017, étant relevé que la Présidente n'a pas notifié la requête – ni même la décision – à l'avocate du mari, qui n'a ainsi pas du tout participé à la procédure de première instance. 5.a) En vertu de l'art. 107 al. 2 CPC, les frais judiciaires de la procédure d'appel, fixés à CHF 500.-, doivent être laissés à la charge du canton, dans la mesure où ils sont imputables à une erreur du tribunal inférieur. b) En cas d’admission du recours du requérant à l’assistance judiciaire, il y a lieu de lui octroyer des dépens à la charge de l’Etat, conformément à l’art. 106 al. 1 CPC (ATF 140 III 501 consid. 4.3.2). Il s’ensuit que les dépens de A.________ doivent être mis à la charge de l’Etat. La fixation des dépens de l'appelante (art. 95 al. 1 let. b CPC) se fait de manière globale (art. 64 al. 1 let. a et e du règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice [RJ; RSF 130.11]). Dans ce cadre, le maximum de l'indemnité globale s'élève à CHF 3'000.- pour le recours. Lors de la fixation du montant, l'autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l'ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l'avocat, ainsi que de l'intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). En l'espèce, vu l'activité déployée par Me Manuela Bracher Edelmann devant le Tribunal cantonal, une indemnité globale de CHF 500.-, comprenant les débours, apparaît raisonnable. La TVA s'y ajoutera par CHF 40.- (8 % de CHF 500.-). c) Les honoraires de l'avocate de B., qui n'est pas partie à la procédure de recours contre le refus d'assistance judiciaire et ne peut pas non plus se voir octroyer de dépens sur la base de l'art. 107 al. 2 CPC (ATF 140 III 385 consid. 4.1), seront pris en charge au titre de l'assistance judiciaire. la Cour arrête: I.L'appel est admis. Partant, la décision du 8 mai 2017, par laquelle la Présidente du Tribunal civil de la Sarine a rejeté la requête d'avis aux débiteurs déposée le 5 mai 2017 par A., est annulée. La cause est renvoyée à cette magistrate pour instruction de la requête et nouvelle décision. II.Le recours en matière d'assistance judiciaire est admis. Partant, le chiffre 1 de la décision d'assistance judiciaire prononcée le 8 mai 2017 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est réformé comme suit: La requête est admise. Partant, dès le 5 mai 2017, l'assistance judiciaire est accordée à A., qui est en conséquence exonérée des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Manuela Bracher Edelmann, avocate à Fribourg. III.La requête d'assistance judiciaire présentée pour l'appel par B. est admise, avec effet au 30 mai 2017. Partant, dès cette date, ce dernier est exonéré des frais judiciaires et un défenseur d'office rémunéré par l'Etat lui est désigné en la personne de Me Elvira Gobet- Coronel, avocate à Fribourg.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 6 IV.Les frais de la procédure d'appel et de recours sont laissés à la charge de l'Etat. Les frais judiciaires sont fixés à CHF 500.-. Les dépens de A.________ pour la procédure devant le Tribunal cantonal sont fixés globalement à la somme de CHF 500.-, débours compris, plus la TVA par CHF 40.-. Il n'est pas alloué de dépens à B.________. V.Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 16 juin 2017/lfa PrésidentGreffier-rapporteur