Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2017 106 Arrêt du 22 septembre 2017 I e Cour d’appel civil CompositionVice-Présidente:Dina Beti Juge:Hubert Bugnon Juge suppléant:François-Xavier Audergon Greffier:Guillaume Hess PartiesA., défendeur et appelant, représenté par Me Laurent Bosson, avocat contre B., défenderesse et intimée, représentée par Me Angelo Ruggiero, avocat
ObjetMesures protectrices de l'union conjugale – garde des enfants, contributions d'entretien Appel du 3 avril 2017 contre la décision du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse du 30 mars 2017
Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.B., née en 1979 et A., né en 1976, se sont mariés en 2008. Deux enfants sont issus de leur union: C., né en 2009 et D., née en 2011. Le 10 novembre 2016, B.________ a introduit une procédure de mesures protectrices de l’union conjugale. Par décision du 30 mars 2017, le Président du Tribunal civil de la Veveyse (ci-après: le Président) a statué sur les mesures protectrices de l’union conjugale. Il a notamment attribué le domicile familial au mari, confié à B.________ la garde des enfants, fixé le droit de visite de A.________ à un week-end sur deux ainsi que durant la moitié des vacances scolaires; au niveau financier, il a astreint A.________ à verser une pension mensuelle de CHF 640.- à B., de CHF 629.- pour son fils C. et de CHF 991.- pour sa fille D.. B.Le 3 avril 2017, A. a interjeté appel contre la décision du 10 novembre 2016 et a demandé que, s’agissant des effets contestés de la séparation, son appel soit muni de l’effet suspensif. Il a notamment conclu à l’instauration d’une garde alternée, à ce que le domicile des enfants soit le sien, à ce que l’entretien des enfants lui soit attribué, à ce qu’il soit dispensé de verser une quelconque contribution d’entretien à ses enfants sous réserve des allocations et de l’entretien en nature qu’il leur fournira directement quand ils seront chez lui et à ce que les frais et dépens de la procédure d’appel soient mis à la charge de B.. Le 10 avril 2017, B. s’est déterminée sur la requête d’effet suspensif, concluant à son rejet. Par arrêt du 12 avril 2017, la Vice-Présidente de la Cour a partiellement admis la requête d’effet suspensif en ce sens que pour la durée de la procédure d’appel, la prise en charge des enfants devait continuer à être pratiquée comme c'était le cas depuis la séparation, c’est-à-dire que les enfants, en sus du droit de visite usuel auprès de leur père un week-end sur deux, passent au moins deux soirs par semaine chez ce dernier. Dans sa réponse du 1 er mai 2017, B.________ conclut au rejet de l’appel, sous suite de frais et dépens. Le 21 août 2017, la Juge déléguée a entendu l'enfant C.. Un compte-rendu de cet entretien a été communiqué aux parties le 22 août 2017. Par courrier du 31 août 2017, A. s'est déterminé sur l'audition de C.; B. a fait de même par courrier du 11 septembre 2017. en droit 1.a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire, qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC).
Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 En l'espèce, la décision querellée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 31 mars 2017. Déposé le 3 avril 2017, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu les contributions d'entretien réclamées et contestées en première instance, soit CHF 2'938.40 par mois au total, et leur durée en l'état indéterminée, la valeur litigieuse en appel est clairement supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant d'une question relative à des enfants mineurs, n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, étant donné que C., qui a plus de 6 ans, ne s'est pas vu offrir la possibilité de s'exprimer lors de la procédure devant l'instance précédente alors qu'il le souhaitait, la Juge déléguée de la Cour a procédé à son audition en date du 21 août 2017. Pour le surplus, tous les éléments nécessaires au traitement du cas figurent au dossier, il n'est donc pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. e) Vu les montants contestés en appel, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2.L’appelant reproche au Président d’avoir retenu que la garde alternée ne pouvait pas être prononcée aux motifs qu’elle ne permettait pas aux enfants d’être un jour de plus avec leurs parents et que son organisation serait plus lourde qu’usuellement à cause du bas âge des enfants (décision querellée, p. 2-3). Il demande l'instauration d’une garde alternée dans le cadre de laquelle les enfants passeraient une semaine sur deux chez chacun de leurs parents. L'intimée s'y oppose et conclut à la confirmation du jugement attaqué. a) En présence d'un litige relatif à la garde d'un enfant, la règle fondamentale est l'intérêt de ce dernier, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la plus apte à assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste similaires (cf. ATF 142 III 617 consid. 3.2.3). b) En l'espèce, il n’est pas contesté que les deux parents ont des capacités éducatives identiques ni que, depuis leur naissance, c’est d’une manière prépondérante B. qui s'en occupe, travaillant en parallèle à 80 %. L'appelant n’élevant aucun grief à l’encontre de la manière dont l'intimée prend soin des enfants, le maintien de la situation stable connue par ces derniers depuis leur naissance revêt donc un poids particulier.
Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 En ce qui concerne la capacité de collaboration et de communication des parents, force est de constater que quand bien même la décision querellée relève que les parties semblent en mesure de collaborer en ce qui concerne les enfants (cf. décision querellée, p. 3), l'intimée allègue dans sa réponse que les relations actuelles avec l'appelant sont tendues, que la communication avec ce dernier est quasiment rompue et qu'il refuse de la voir quand elle vient chercher les enfants (cf. réponse, p. 3). Le contact entre l'appelant et l'intimée semble donc difficile, ce que l'appelant ne conteste pas, se contentant d’indiquer que la sollicitation par lui-même d’une garde alternée démontre qu’il ne compte pas empêcher le contact entre l'intimée et les enfants (appel, p. 6). Cette difficulté des parents à communiquer entre eux n’est cependant pas encore déterminante pour refuser la mise en place d’une garde alternée. Concernant la possibilité pour les parents de s'occuper personnellement de leurs enfants, il convient de raisonner concrètement en fonction de l’intérêt des enfants et d'établir si, compte tenu de leur âge, la possibilité pour un parent de s’en occuper personnellement concrétise de manière prépondérante leur intérêt. En l’espèce, les enfants sont encore jeunes (5 et 7 ans) et ne disposent que d’une autonomie restreinte, si bien qu'ils ont un intérêt évident à être pris en charge personnellement par leurs parents. Il ressort des auditions devant l’instance précédente que l'appelant a obtenu l’accord de son employeur pour baisser son temps de travail à 90 %, ce qui lui permettrait d’être disponible un mardi sur deux afin de s’occuper des enfants (cf. DO/36), respectivement que l'intimée travaille à 80 % et qu’elle doit être présente au moins une journée par semaine à Zurich; elle a déclaré que le reste de son temps de travail est effectué chez elle, sans toutefois qu’elle puisse s’occuper de ses enfants (cf. DO/37). C.________ a de son côté indiqué qu'il était gardé par une maman de jour les lundis, jeudis et vendredis à midi et qu'il mangeait chez l'intimée les mardis et mercredis (cf. audition de C.________ du 21 août 2017). L’instauration d’une garde alternée dans une telle situation ne semble pas judicieuse. En effet, il est difficilement concevable que l’intérêt des enfants soit préservé au mieux si ces derniers sont une semaine sur deux chez l'appelant alors qu’en semaine, ce dernier ne peut pas, en dehors du mardi, s’en occuper entre 08h00 et 17h00 (cf. DO/36). En revanche, quand bien même l'intimée travaille à domicile à 80 % et ne peut pas s’occuper des enfants durant ce temps, elle reste néanmoins disponible en cas d’urgence, au contraire de l'appelant; de plus, même si les enfants sont gardés par une maman de jour les lundis, jeudis et vendredis à midi, l'intimée peut s'en occuper le mardi et le mercredi à midi et reste donc davantage disponible que l'appelant. A ces éléments, qui tendent à s'opposer à l'instauration d’une garde alternée, s’ajoute le fait que c’est l'intimée qui s’est jusqu'alors occupée de manière prépondérante des enfants. Le maintien de la situation antérieure, qui permet d’offrir une certaine stabilité aux enfants, penche donc également en défaveur d’une garde alternée. De plus, la Cour relève qu’au vu de la situation familiale et professionnelle des parties, la prise en charge au quotidien des enfants C.________ et D.________ revêt une complexité particulière. En effet, l'appelant lui-même produit un planning de prise en charge des enfants au jour le jour et différencié pour chacun d’entre eux, leur prise en charge alternant notamment entre une maman de jour, les grands-parents paternels, l’école et leurs activités extrascolaires (cf. pièce n. 18 du bordereau du 16 janvier 2017). Une telle prise en charge, de surcroît si elle est amenée à varier d’une semaine à l’autre en fonction du parant gardien, ne peut servir l’intérêt des enfants que si la communication entre les parents est bonne, ce qui n’est pas le cas en l’espèce comme exposé précédemment.
Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 Enfin, même si C.________ a exprimé son désir de passer alternativement une semaine chez l'appelant et une semaine chez l'intimée, ce désir n'est motivé que par une volonté de passer davantage de week-ends auprès de la précitée (cf. audition de C.________ du 21 août 2017). Partant, il convient de retenir que la solution la plus conforme aux intérêts des enfants ne réside pas dans la mise en place d’une garde alternée. c) Le refus de l’instauration d’une garde alternée ne signifie pas encore qu’un droit de visite élargi ne puisse pas être accordé à l'appelant. Bien que ce dernier ait omis de prendre des conclusions reconventionnelles, la Cour n’est pas liée par cette omission, la question étant relative à des enfants mineurs. Partant, il convient d’examiner si un droit de visite élargi servirait l’intérêt des enfants. En l'espèce, quand bien même la capacité de collaboration et de communication des parents est réduite, la communication reste néanmoins possible. De plus, les parties vivent actuellement dans des logements distants de 200 mètres, si bien que la situation géographique est très favorable à l’exercice d’un droit de visite élargi, les enfants étant suffisamment âgés pour se déplacer seuls d’un logement à l’autre. Tout semble également indiquer que la relation entre les enfants et l'appelant est bonne, l'intimée reconnaissant qu’il est un père aimant qui s’occupe beaucoup de ses enfants quand il le peut (cf. détermination de l'intimée sur la requête d'effet suspensif, p. 2) et C.________ ayant déclaré avoir plaisir à faire avec lui des activités, notamment des visites de musées (cf. audition de C.________ du 21 août 2017). De plus, l'appelant allègue que les enfants dorment en moyenne plus de trois soirs par semaine chez lui (cf. requête d’effet suspensif, p. 3-4). L'intimée, quant à elle, allègue que les enfants dorment deux soirs par semaine chez l'appelant (cf. détermination de l'intimée sur la requête d'effet suspensif, p. 2). Quant à C., il a indiqué vivre du mercredi soir au dimanche soir chez l'appelant et du dimanche soir au mercredi soir chez l'intimée (cf. audition de C. du 21 août 2017). Compte tenu des disponibilités alléguées par les parties (cf. appel, p. 7 et réponse, p. 4) et des indications données par C.________ lors de son audition (cf. audition de C.________ du 21 août 2017), il convient de fixer un droit de visite élargi en ce sens que les enfants C.________ et D., en sus du droit de visite usuel, passent chez l'appelant un jour toutes les deux semaines, d’entente entre les parties et à défaut le mardi, ainsi qu’un soir par semaine, d’entente entre les parties et à défaut le jeudi. 3.Le premier juge a arrêté le montant de la contribution d'entretien pour l'enfant C. à CHF 629.- et celui pour l'enfant D.________ à CHF 991.- (cf. décision querellée, p. 7-8). Nul ne critique ce calcul en appel. L'instauration d'un droit de visite élargi ayant été retenue en appel, il convient cependant d'examiner si les contributions d'entretien arrêtées par l'instance précédente sont encore adéquates compte tenu de la nouvelle situation. Le premier juge a réparti le montant de l'entretien convenable des enfants en proportion du solde disponible des parents. Compte tenu des revenus respectifs des parties et du solde confortable de l'appelant, soit CHF 6'967.- par mois, cette manière de faire s'avère adéquate même en tenant compte du droit de visite élargi du père, et la Cour ne voit pas de raison d'y déroger en l'absence de conclusions des parties. Les contributions d'entretien de respectivement CHF 629.- et CHF 991.- seront par conséquent confirmées. Il sera en revanche relevé d'office que l'entretien convenable de C.________ s'élève à CHF 924.- et celui de D.________ à CHF 1'455.- et que les contributions d'entretien permettent
Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 d'en assurer la couverture. Il sera également relevé d'office que les allocations familiales sont payables en sus des contributions d'entretien. 4. Selon l'art. 106 al. 2 CPC, lorsque, comme en l'espèce, aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause, les frais sont généralement répartis selon le sort de la cause. Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). Il ne résulte pas de cette disposition qu'il faudrait toujours répartir les frais par moitié dans une procédure matrimoniale: si celle-ci est litigieuse, il est conforme à la volonté du législateur et admissible de répartir les frais en fonction du gain ou de la perte du procès sur les effets accessoires (cf. arrêt TF 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 6). En l'espèce, l'appelant n'obtient que très partiellement gain de cause. En effet, alors qu'il demandait l'instauration d'une garde alternée et la suppression totale des contributions d'entretien, il se voit seulement gratifié d'un droit de visite élargi. Il se justifie donc de répartir les frais et les dépens à raison de 3/4 à la charge de l'appelant et à raison de 1/4 à la charge de l'intimée. Les frais judiciaires, fixés à CHF 1'500.-, seront donc supportés à hauteur de CHF 1'125.- par A.________ et à hauteur de CHF 375.- par B.. Ils seront acquittés par prélèvement sur l'avance versée par l'appelant qui aura droit au remboursement de CHF 375.- de la part de l'intimée. Les dépens des deux parties sont fixés à CHF 2'000.- plus la TVA, par CHF 160.-. En définitive, A. sera astreint à verser à l'intimée à titre de dépens un montant, après compensation, de CHF 1'000.-, plus la TVA par CHF 80.-. la Cour arrête: I.L’appel est partiellement admis. Partant, les chiffres III et IV du dispositif de la décision du 30 mars 2017 du Président du Tribunal civil de l'arrondissement de la Veveyse sont réformés comme suit: "III. Les enfants D.________ et C.________ sont confiés à leur mère pour leur garde et leur entretien. Le droit de visite du père est réservé et s’exercera d’entente entre les parties. Á défaut, il s’exercera un week-end sur deux du vendredi soir à 18h00 au dimanche soir à 19h00, une semaine sur deux du lundi soir à 18h00 au mardi soir à 19h00, chaque semaine du jeudi soir à 18h00 au vendredi matin à 11h00 ainsi que durant la moitié des vacances scolaires et une année sur deux, à Noël ou Nouvel An, Pâques ou Pentecôte, le Jeûne ou l’Ascension, à charge pour le père d’aller chercher les enfants là où ils se trouvent et de les y ramener. IV.L'entretien convenable des enfants est fixé à CHF 924.- pour C.________ et CHF 1'455.- pour D.. Partant, A. est astreint à contribuer à l'entretien de ses enfants, allocations familiales en sus, par le versement d'une pension mensuelle de
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