Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 308 & 309 Arrêt du 10 octobre 2016 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffière:Aleksandra Bjedov PartiesA., défendeur et recourant, représenté par Me Emilie Baitotti, avocate contre B., demanderesse et intimée, représentée par Me Ingo Schafer, avocat ObjetDivorce – droit de visite Appel du 12 septembre 2016 contre le jugement du Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine du 11 juillet 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait et en droit 1.a) B., née en 1981, de nationalité C., et A., né en 1954, de nationalité D., se sont mariés en 2006. Un enfant est issu de cette union, soit E., né en 2009. b) Ce couple a été autorisé à vivre séparé par décision de mesures protectrices de l’union conjugale rendue le 16 août 2012 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine. Cette décision prévoyait notamment que la garde de l'enfant est confiée à sa mère, un droit de visite étant reconnu au père selon les modalités traditionnelles. Par décision d’exécution du 4 décembre 2013, ordre a été donné à B., sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CP, d’exécuter le chiffre IV de la décision du 16 août 2012 réglementant le droit de visite du père. Par décision de modification des mesures protectrices de l’union conjugale du 24 juillet 2014 a été ratifié un accord des parents modifiant le régime du droit de visite, en ce sens que ce droit devait dorénavant s’exercer, dans un premier temps et pour une brève période si possible, au Point Rencontre Fribourgeois (ci-après PRF), qu'une curatelle de surveillance de l’exercice du droit de visite au sens de l’art. 308 al. 2 CC est instaurée, que mandat est donné à la Justice de paix de la Sarine de nommer sans retard un curateur et que ce curateur aura notamment pour tâche d’évaluer les relations de E.________ et de son père, de formuler toutes nouvelles propositions quant à la poursuite et aux modalités du droit de visite, qui devra tendre à l’instauration d’un droit de visite usuel, soit un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche soir et la moitié des vacances scolaires. 2.L'épouse a unilatéralement ouvert action en divorce le 21 octobre 2014 par requête aux fins de conciliation. Cette procédure a été émaillée de multiples difficultés au sujet du droit de visite du père. Elle a été close par décision de divorce du 11 juillet 2016 qui prévoit ce qui suit concernant l'enfant: II. L'autorité parentale sur l'enfant E., né en 2009, s'exercera en commun. III. La garde sur l'enfant E., né en 2009, est confiée à la mère. IV. Les bonifications pour tâches éducatives selon l'art. 29 sexies al. 1 let. d LAVS et l'art. 52f bis

RAVS sont entièrement attribuées à la mère. V. Le droit de visite du père est réservé. Dans une première phase, et cela dans les meilleurs délais, l’exercice d’un droit de visite régulier à raison de deux fois mois au Point Rencontre Fribourgeois doit être mis en place. Dès que possible, et sur évaluation de la curatrice, la possibilité doit être donnée au père de sortir à l’extérieur avec l’enfant. La curatelle de surveillance des relations personnelles au sens de l’art. 308 al. 2 CC instaurée selon décision du 24 juillet 2014 est maintenue. Délégation de pouvoirs est faite au curateur désigné d’élargir progressivement le droit de visite du père sur son enfant, l’objectif étant de parvenir, dès que les circonstances le permettront, à un droit de visite usuel exercé au domicile paternel. Le curateur

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 s’adressera à l’autorité compétente si d’autres mesures devaient s’avérer nécessaires et dépassent son mandat. VI. B.________ doit se conformer aux modalités de droit de visite selon le chiffre V qui précède sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CP qui dispose que « Celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents, sera puni de l'amende. » VII. A.________ contribuera à l'entretien de l'enfant E.________ par le versement des rentes d'invalidité pour enfant qu'il touche du 1 er pilier (en 2014 de Fr. 766.-) et du 2 ème pilier (en 2014 de Fr. 82.00), jusqu'à la majorité de E.________ ou la fin de sa première formation ordinaire au sens de l'art. 277 al. 2 CC. 3.Par mémoire de son conseil du 12 septembre 2016, A.________ a interjeté appel, concluant à la modification du chiffre V du dispositif du jugement pour lui donner la teneur suivante: V. Le droit de visite de A.________ sur l'enfant E.________ est réservé. Durant deux mois, le droit de visite est exercé un dimanche sur deux, de 10h00 à 18h00. L'exercice du droit de visite reprendra ensuite de manière usuelle, un weekend sur deux, du vendredi soir après l'école au dimanche soir 18h00, ainsi que durant la moitié des vacances scolaires. La curatelle de surveillance des relations personnelles au sens de l’art. 308 al. 2 CC instaurée selon décision du 24 juillet 2014 est maintenue. En fonction de l'élargissement du droit de visite susmentionné, la curatrice est chargée d'établir le calendrier de ces droits de visite et évaluera au besoin, les possibilités de faciliter le passage de E.________ entre la mère et le père. Il a par ailleurs requis d'être mis au bénéfice de l'assistance judiciaire. 4. Il n'est pas douteux que l'appel est ouvert à l'encontre d'une décision de divorce sur un objet non patrimonial (cf. art. 308 CPC) ni qu'il est formellement recevable étant donné qu'il est motivé, doté de conclusions et qu'il respecte le délai légal de 30 jours puisque déposé le lundi 12 septembre 2016 contre une décision notifiée le 12 juillet 2016 (cf. art. 311 en lien avec l'art 145 al. 1 CPC). 5. a) Selon le recourant, la décision attaquée omet de préciser que la mère n'a jamais respecté les décisions judiciaires et les conventions relatives au droit de visite. Il relève que l'exercice de ce droit effectué au PRF s'est révélé inutile une fois le droit de visite repris à l'extérieur étant donné que la mère anéantit tous les efforts de l'appelant et de son fils en n'encourageant pas l'exercice de ce droit. Il ajoute qu'il n'est pas acceptable que la curatrice n'ait rien entrepris depuis le 24 septembre 2015 pour que les relations entre lui et son fils puissent être reprises d'une manière ou d'une autre et qu'en conséquence il n'est pas judicieux de lui déléguer des pouvoirs. b) Le Tribunal s'est longuement penché sur la question du droit de visite. Il a pris sa décision en fonction des éléments suivants:

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 «En fait, lors de l’audience du 30 juin 2015, les parties sont parvenues à trouver un accord s’agissant du droit de visite à savoir qu’il devait s’exercer prioritairement d’entente entre les parties, et à défaut d’entente, le 11 juillet 2015 une dernière fois au Point Rencontre Fribourgeois, puis dès le dimanche 26 juillet 2015, un dimanche sur deux de 10.00 heures à 18.00 heures, et ce jusqu’à la fin septembre 2015 ; dès le mois d’octobre 2015, un week-end sur deux du vendredi soir après l’école jusqu’au dimanche soir à 18.00 heures. La curatelle de surveillance de l’exercice du droit de visite au sens de l’art. 308 al. 2 CC était maintenue. Les tâches du curateur étant notamment d’évaluer les relations de E.________ et de son père, de formuler toutes nouvelles propositions quant à la poursuite et les modalités du droit de visite qui devraient tendre à l’instauration d’un droit de visite usuel, y compris pour la moitié des vacances scolaires. Il ressort du dossier que lors de l’exercice du droit de visite planifié le 26 juillet 2015, au moment du transfert de l’enfant, une dispute entre les parties est survenue. L’enfant E.________ a fait pipi dans son pantalon et a regagné ensuite son domicile. Le droit de visite n’a pas pu être exercé. Suite à cet incident, le droit de visite a de nouveau été planifié à raison de deux mercredis après- midi par mois, lors des visites médiatisées au SEJ. La dernière visite médiatisée a eu lieu le 16 septembre 2015. Le rapport annuel établi par le SEJ en date du 23 février 2016 relève que lors de la dernière visite médiatisée qui a eu lieu le 16 septembre 2015, l’enfant n’a pas voulu parler, ni voir son père et il s’est accroché à sa mère. Selon Monsieur F., intervenant en protection de l’enfant, gérant la visite à ce moment-là, Madame B. s’est montrée peu collaborante. Au début de la visite, E.________ a pris de la distance, puis s’est rapproché peu à peu de son père, jusqu’à l’appeler papa. Lors de la visite suivante, le 24 septembre 2015, E.________ a refusé la visite de son père. Depuis ce jour-là, l’enfant ne rend plus visite à Monsieur A.. E. est dans un important conflit de loyauté. Madame B.________ a un énorme pouvoir sur son fils E., mais elle n’entend pas le conflit de loyauté que vit son fils. Elle n’encourage pas son fils à entretenir des relations avec son père. Elle affirme qu’elle ne veut pas stresser ni forcer l’enfant pour les visites avec A., car l’enfant a peur de son père. Quant à A., il collabore avec le SEJ et il souhaite entretenir des relations avec son fils. Il manifeste son incompréhension face à cette situation qui le fait souffrir et parfois qui le fait agir afin de rencontrer son fils ou d’avoir des informations sur lui. A cet effet, il s’est rendu à plusieurs reprises devant l’école de son fils à l’improviste afin d’essayer d’entrer en contact avec lui, ce qui a fait peur aussi bien à son fils qu’aux autres enfants, car il était agité. En conclusion, le SEJ a formulé son appréciation et proposition comme suit : // ""Nous considérons que les parents ont des comportements aliénants envers E. et cela porte préjudice à l'enfant. // Nous considérons que Madame B.________ doit clairement encourager son fils à entretenir des relations avec Monsieur A.. // Dans ce contexte aliénant, l'enfant ne peut pas se prononcer favorablement pour des visites à son père. Il faut souligner que Monsieur A. doit adapter son comportement envers l'enfant, notons entre autres les visites à l'improviste à l'école. // Nous proposons à votre Autorité de rappeler Madame B.________ à ses obligations quant à la décision de droit de visite en faveur de E.. Madame B. doit se conformer à la décision, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 du CP, voire d'une dénonciation à l’Autorité compétente pour défaut d'éducation. /// Nous proposons que le père soit également rappelé à ses obligations, à savoir qu'il ne mette pas son fils en difficulté en passant à l'improviste à l'école. Monsieur A.________ doit se conformer à la décision, sous la menace de la peine prévue à l'article 292 du CP. // Concernant les relations personnelles, au vu du refus systématique de l'enfant de voir son père actuellement, au vu du contexte aliénant qui ne rend pas

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 possible l'exercice des visites, nous sommes dans l'obligation de proposer la réintroduction des visites surveillées. Nous proposons que les visites entre E.________ et Monsieur A.________ redémarrent au PRF. Selon le règlement du PRF, les trois premières visites doivent se passer à l'intérieur de l'institution. II y aura la possibilité de sortir à l'extérieur à partir de la quatrième visite, selon l'évaluation de la situation père/enfant. Notre objectif est que Monsieur A.________ et E.________ puissent faire des sorties ensemble, le plus rapidement possible, mais pas avant la quatrième visite (règlement du PRF oblige). /// Nous n'écartons pas au vu de l'évolution de la situation de devoir faire appel en plus du PRF à l'apport d'une psychologue. // Au vu de ce qui précède, nous proposons le maintien de la curatelle 308 al. 2 CC en faveur de E.________ A.. // Nous proposons que le mandat soit transféré à la soussignée Madame G.." Appelé à se déterminer sur le rapport du SEJ du 9 mai 2016, A.________ a relevé en résumé que si E.________ ne voulait pas rentrer en contact avec lui, c’était à cause de l’important conflit de loyauté dans lequel il se trouvait. Il a ajouté que la mère de l’enfant n’avait aucune intention de permettre l’exercice du droit de visite du père, de sorte que tous les efforts entrepris par les Autorités pour améliorer la confiance de E.________ envers son père étaient mis à néant. De son avis, il était donc inconcevable que le droit de visite reprenne par le biais du Point Rencontre, la proposition formulée par le SEJ continuant à faire le « jeu » de B.. Il concluait de ce fait à ce que le Tribunal civil de la Sarine écarte les propositions du SEJ dans son rapport du 23 février 2016 et fixe un droit de visite usuel sans délai, soit un week-end sur deux et durant la moitié des vacances scolaires. Vu les antécédents, il a également conclu à ce qu’ordre soit donné à B. de permettre le droit de visite sous menace de l’art. 292 CP qui dispose que « celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni d’une amende » (cf. détermination du 9 mai 2016 de la mandataire du défendeur). Quant à la demanderesse, cette dernière s’est déclarée d’accord avec les propositions faites par le SEJ dans son rapport du 23 février 2016. Toutefois, elle conteste le point qui insinue qu’elle n’encourage pas E.________ à entretenir des relations avec son père, dans la mesure où elle estime tout entreprendre pour rendre le droit de visite possible. Elle ajoute en résumé que depuis la séparation, E.________ a peur de son père, notamment parce que ce dernier ne cesse de venir à l’école ce qui lui fait peur ainsi qu’aux autres enfants. Afin de résoudre ce problème, un accompagnement par un psychologue pour E.________ est en cours. Elle souhaiterait donc qu’un droit de visite usuel puisse être instauré mais il faudrait trouver d’abord la raison pour laquelle E.________ ne veut absolument pas voir son père. Il serait dès lors opportun que A.________ cesse de passer à l’improviste à l’école de son fils. En conclusion, elle se rallie à la proposition du SEJ de redémarrer les visites entre E.________ et son fils au Point Rencontre Fribourgeois ainsi qu’au maintien de la curatelle selon l’art. 308 al. 2 CC en faveur de E.________. S’agissant tout d’abord des modalités du droit de visite, il est rappelé aux parties que le père a un droit à entretenir des relations avec son enfant. Ceci-dit, il n’est pas possible dans l’immédiat de donner une suite favorable aux conclusions telles que formulées par le défendeur. En effet, il ne s’agit pas ici de continuer à faire le « jeu » de la mère, comme le prétend le père, mais de prendre en considération le bien de l’enfant. Compte tenu du rapport du SEJ qui relate le refus de l’enfant de visiter son père lors de la dernière séance médiatisée au SEJ du 24 septembre 2015 et l’absence de contacts entre père et fils depuis, mis à part les visites improvisées à l’école, la mise en place du jour au lendemain d’un droit de visite usuel paraît particulièrement irréaliste.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 Bien que B.________ se déclare quant à elle favorable avec les propositions formulées par le SEJ dans son rapport, elle a évoqué à plusieurs reprises le sentiment de peur que E.________ semble éprouver, selon elle, à l’égard de son père comme obstacle à la mise en place d’un droit de visite. Pour ce qui est du sentiment de peur évoquée, la mise en place rapide d’un droit de visite va permettre à A.________ de revoir son fils de manière régulière, le défendeur n’ayant ainsi plus d’excuses valables pour les visites improvisées à l’école. Le sentiment de peur suscité par ce [genre] d’évènement ne devra donc plus se reproduire. A rappeler que A., comme détenteur de l’autorité parentale conjointe, pourra toujours se renseigner sur l’état scolaire de son fils moyennant rendez-vous pris au préalable en bonne et due forme avec les enseignants. De plus, il est constant que les enfants de l’âge de E. ont souvent peur de ce qu’ils ne connaissent pas. Dans la mesure où aucun élément au dossier ne permet de reprocher au père un quelconque comportement inadéquat vis-à-vis de son fils, le fait que père et fils soient amené à se côtoyer régulièrement devrait dès lors permettre à l’enfant d’anéantir la peur liée à ce [genre} de situation. A ce stade, il ne se justifie pas d’astreindre A.________ à se conformer à la décision sous menace de la peine prévue à l’article 292 CP, dans la mesure où la mise en place d’un droit de visite dans les meilleurs délais devrait lui permettre de revoir son fils rapidement en lui évitant ainsi d’opter pour des comportements inadéquats. Par ailleurs, il y a lieu de rappeler également que l’on parle du droit de visite du père sur son enfant de 7 ans, enfant dont la maturité et la dépendance émotionnelle sont étroitement liés à celle du parent gardien. B.________ ne saurait dès lors ignorer à quel point son fils de 7 ans est influençable, ceci d’autant plus qu’il n’a eu jusqu’à présent que très peu de contacts avec son père. Partant, il serait opportun que la demanderesse réalise à quel point il est important pour son fils d’avoir des contacts réguliers avec son père, et cela pour le propre bien de son enfant. Il lui appartient donc de ne pas se contenter uniquement d’amener son fils de manière ponctuelle et régulière au lieu de rendez-vous pour l’exercice d’un tel droit mais de le préparer au mieux pour que ce dernier puisse être en confiance et que le droit de visite se passe de la manière la plus sereine possible. Il incombe ainsi clairement à la mère de positiver la situation et de rassurer l’enfant sur le fait qu’un contact avec son père est chose naturelle et importante pour ce dernier. C’est aussi en cela que consiste son rôle de mère.» (décision p. 12-15). c) Comme on le voit, l'argumentation du Tribunal met en lumière des éléments très importants en relation avec le bien de l'enfant, seul intérêt déterminant en ce domaine (TF arrêt 5A_173/2014 du 6 juin 2014 consid. 3.3 et réf.). Elle est convaincante et la Cour la fait sienne par adoption de motifs. En particulier le peu de coopération de la mère, relevé dans le recours, n'est pas ignoré par les premiers juges, contrairement à ce que croit le recourant. Ceux-ci soulignent en effet dans leur décision la dépendance de l'enfant à l'égard de la mère et rappellent à celle-ci qu'il est influençable et qu'elle doit réaliser à quel point il est important pour son fils d’avoir des contacts réguliers avec son père, ne pas se contenter d’amener son fils au lieu de rendez-vous pour l’exercice d’un tel droit mais préparer l'enfant au mieux pour qu'il puisse se rendre en confiance à ces visites, positiver la situation et rassurer l’enfant sur le fait qu’un contact avec son père est chose naturelle et importante pour ce dernier. Cette argumentation tient aussi compte des importantes difficultés rencontrées par l'enfant dans la situation que ses parents ont créée pour lui par des comportements inadaptés. L'absence de toute relation entre père et fils pendant de trop nombreux mois, le stress généré chez lui par des situations conflictuelles qui lui a causé un pipi dans son pantalon, la peur issue de visites à l'improviste, font indéniablement que, chez un enfant de 7 ans,

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 la reprise de visites hors cadre protégé, telle que demandée dans le recours, n'est pas dans son intérêt, ceci même si le droit de visite a par le passé été interrompu au premier rendez-vous en dehors du PRF. Ainsi, même, même si le premier essai n'a pas pu aboutir à une solution satisfaisante, l'intérêt de l'enfant doit primer et ce dernier passe par le PRF. Enfin, il va de soi que l'apparent manque d'insistance reproché dans le recours à la curatrice, même s'il ne semble a priori pas dénué de tout fondement, est en tous les cas sans rapport avec la nécessité ou non d'un passage par le PRF. Il importe au contraire que le système mis en place par la décision attaquée soit au plus vite mis en œuvre pour parvenir dans les meilleurs délais à une situation plus satisfaisante pour l'enfant, dont le père bénéficiera lui aussi. d) A première vue, la question semble plus délicate en ce qui concerne la délégation au curateur d'élargir progressivement le droit de visite. La jurisprudence ne l'admet en effet pas sans limites, retenant que le rôle du curateur est proche de celui d'un intermédiaire et d'un négociateur; "il n'a pas le pouvoir de décider lui-même de la réglementation du droit de visite, mais le juge peut lui confier le soin d'organiser les modalités pratiques de ce droit dans le cadre qu'il aura préalablement déterminé" (TF arrêt 5A_101/2011 du 7 juin 2011 consid. 3.1.4 et réf.). En l'occurrence, en particulier en fonction des circonstances de l'espèce, le cadre doit être considéré comme suffisamment déterminé puisque sont fixées les étendues de ce droit au départ et à l'arrivée. D'une part, on ne voit pas ce que le premier juge pouvait faire de plus, sous peine d'obliger les parents à devoir saisir le juge pour chaque étape d'une durée de l'ordre de quelques semaines. D'autre part, le chiffre V § 3 du dispositif ne doit pas être compris comme un blanc- seing attribué au curateur; chaque parent peut en effet soit faire appel à l'autorité de protection de l'enfant pour obtenir des compléments, soit saisir le juge pour décider d'une modification qui tarderait trop. e) L'appel est dès lors manifestement infondé et doit donc être rejeté, ce que l'art. 322 al. 1 CPC permet de prononcer d'emblée, avant tout échange d'écriture, par économie de procédure mais aussi afin de gagner du temps pour l'exécution de ce qui doit être mis en œuvre sans plus attendre. 6.S'agissant de la requête d'assistance judiciaire, malgré le sort de l'appel, il faut retenir que dans une cause de cette nature et compte tenu de la situation effective de l'enfant et des parents, l'appel ne pouvait être considéré comme totalement dépourvu de chance de succès, d'autant que la question de la délégation de compétences au curateur n'est pas aisée à appréhender. Dès lors que par ailleurs l'indigence de l'appelant n'est pas contestable selon le dossier de la cause, la requête peut être admise en application de l'art. 117 CPC. 7.Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie qui succombe. En l'occurrence, ils seront donc mis à la charge du recourant. Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens à l'intimée qui n'a pas été invitée à répondre. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 la Cour arrête: I.L'appel est rejeté. Partant, la décision de divorce rendue le 11 juillet 2016 par le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine est confirmée. II.La requête d'assistance judiciaire est admise. Partant, l'assistance judiciaire est accordée pour l'appel à A., qui est en conséquence exonéré des frais judiciaires et à qui est désigné un défenseur d'office rémunéré par l'Etat en la personne de Me Emilie Baitotti, avocate. III.Les frais judiciaires dus à l'Etat sont fixés à CHF 350.- (émolument: CHF 300.-; débours: CHF 50.-) et sont mis à la charge de A., sous réserve de l'assistance judiciaire. IV.Il n'est pas alloué de dépens à l'intimée. V.Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 10 octobre 2016 PrésidentGreffière .