Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 260 Arrêt du 26 septembre 2016 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Hubert Bugnon, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur:Ludovic Farine PartiesA., défendeur et appelant, représenté par Me Laurent Bosson, avocat contre B., requérante et intimée, représentée par Me Elmar Perler, avocat ObjetMesures protectrices de l'union conjugale – attribution de la garde des enfants et du logement familial, contributions d'entretien Appel du 17 août 2016 contre la décision de la Présidente du Tribunal civil de la Sarine du 8 août 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 8 considérant en fait A.A., né en 1977, et B., née en 1983, se sont mariés en 2010 à Romont. Deux enfants sont issues de leur union : C., née en 2012, et D., née en 2013. Les parties vivent séparées depuis le 8 novembre 2015, date à laquelle, suite à l'annonce de son épouse qu'elle souhaitait la séparation, A.________ est parti résider provisoirement chez ses parents. Par décision du 8 août 2016, la Présidente du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : la Présidente) a prononcé des mesures protectrices de l'union conjugale. Elle a confié la garde des enfants à leur mère, sous réserve d'un large droit de visite du père à raison d'un week-end sur deux, de deux soirs par semaine dès 16.00 heures et de la moitié des vacances scolaires, a attribué le logement familial à l'épouse et a astreint le mari à verser, dès le 8 novembre 2015, une pension mensuelle de CHF 700.- pour chacune de ses filles, plus allocations, et de CHF 950.- pour son épouse. B.Le 17 août 2016, le mari a interjeté appel contre la décision du 8 août 2016. Il demande la mise en œuvre d'une enquête sociale et conclut, sous suite de frais, à l'instauration d'une garde alternée, à raison d'une semaine chez chaque parent, à l'attribution du logement familial à lui- même et à la fixation de pensions de CHF 135.-, plus allocations, pour chaque enfant, outre l'entretien en nature qu'il leur fournira directement lorsqu'elles sont chez lui, et de CHF 800.- pour l'épouse. C.Dans sa réponse du 12 septembre 2016, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. en droit 1.a) L'appel est recevable notamment contre les décisions finales de première instance, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée au mandataire de l'appelant le 10 août 2016. Déposé le 17 août 2016, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Le mémoire est de plus dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu notamment la contestation, en appel, de l'attribution de la garde sur les enfants mineures, le litige n'a pas de valeur patrimoniale appréciable en argent, quand bien même il a néanmoins un aspect financier. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures protectrices de l'union conjugale (art. 271 let. a CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 et 296 al. 1 CPC) et, s'agissant de questions relatives à des enfants mineurs,

Tribunal cantonal TC Page 3 de 8 n'étant pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office, art. 296 al. 3 CPC). En revanche, la contribution d'entretien entre époux est régie par le principe de disposition (art. 58 CPC). c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel, l'audition des parties en première instance et le fait que toutes les pièces nécessaires au traitement du cas figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. 2.L'appelant reproche d'abord à la première juge de ne pas avoir ordonné une enquête sociale, selon lui nécessaire pour déterminer si la garde alternée qu'il requiert est conforme aux intérêts de ses filles. Il voit de plus une violation de son droit d'être entendu dans le fait que la Présidente n'ait pas statué sur cette réquisition de preuve par une décision préalable séparée (appel, p. 7 s.). Concernant cette seconde question, il fait toutefois fausse route. En effet, rien n'obligeait la première juge à statuer séparément sur la requête de mise en œuvre d'une enquête sociale, qu'elle a rejetée de manière motivée dans la décision attaquée, relevant qu'elle n'était pas nécessaire dès lors que les deux parents semblaient présenter de bonnes aptitudes (décision attaquée, p. 5). Ainsi, le droit d'être entendu du père a manifestement été respecté, ce qui est confirmé par le fait qu'il a été en mesure de critiquer en appel le rejet de sa requête. Quant à la nécessité d'ordonner une enquête sociale, requête que le mari renouvelle en appel, la Cour se rallie à l'avis de la Présidente : nul ne conteste que les deux parents ont de bonnes compétences éducatives et sont capables de s'occuper de leurs filles, de sorte qu'il n'est pas utile de faire intervenir des assistants sociaux pour le constater. Pour le surplus, il appartient à l'autorité judiciaire d'apprécier la conformité de telle ou telle solution de garde avec les intérêts des enfants. Au vu de ce qui précède, le grief soulevé et la requête d'établissement d'une enquête sociale doivent être rejetés. 3.A.________ critique l'octroi de la garde à la mère, avec un large droit de visite en sa faveur, à raison d'un week-end sur deux, de deux soirs par semaine dès 16.00 heures et de la moitié des vacances. Il demande la mise en œuvre d'une garde alternée, dans le cadre de laquelle ses filles passeraient une semaine sur deux chez chacun de leurs parents. a) En présence d'un litige relatif à la garde d'un enfant, la règle fondamentale est l'intérêt de l'enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan. Au nombre des critères essentiels, outre l'intérêt de l'enfant, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent ; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier, lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont pour le reste similaires (ATF 136 I 178 consid. 5.3 et les réf. citées ; arrêt TF 5A_105/2014 du 6 juin 2014 consid. 4.2.1). L'attribution de la

Tribunal cantonal TC Page 4 de 8 garde doit uniquement viser à servir le bien de l'enfant, et non à sanctionner un des parents pour son attitude. Plus particulièrement, en relation avec le critère de la stabilité, il est important de préserver le cadre de vie de l'enfant, peu importent les circonstances qui y ont conduit, tant que celles-ci ne révèlent pas une capacité éducative lacunaire du parent gardien et ne portent pas, par la suite, préjudice aux intérêts de cet enfant (arrêt TF 5A_146/2011 du 7 juin 2011 consid. 4.3). L'instauration d'une garde alternée s'inscrit dans le cadre de l'exercice conjoint de l'autorité parentale, qui est le règle (art. 296 al. 2 CC) ; elle est la situation dans laquelle les parents prennent en charge l'enfant de manière alternée pour des périodes plus ou moins égales. Un parent ne peut pas déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de pouvoir effectivement s'occuper de l'enfant pendant la moitié du temps. On ne décidera donc d'une garde alternée ou partagée que si celle-ci est la meilleure solution pour le bien de l'enfant. Le juge doit dès lors examiner d'office dans quelle mesure l'instauration d'un tel mode de garde est possible et conforme au bien de l'enfant. Le seul fait que l'un des parents s'oppose à la garde alternée et l'absence de collaboration entre les parents qui peut en être déduite ne suffit ainsi pas pour l'exclure. Le juge doit cependant déterminer, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde alternée, si celle-ci est compatible avec le bien de l'enfant, ce qui dépend essentiellement des circonstances du cas particulier, telles que l'âge de l'enfant, la proximité des logements parentaux entre eux et avec l'école. Dans le cadre de cet examen, le juge peut donc également tenir compte de l'absence de capacité des parents à collaborer entre eux. A cet égard, bien que la seule existence et persistance de l'opposition d'un parent ne suffise pas en soi à faire échec à l'application de la garde alternée, l'absence de consentement de l'un des parents laisse toutefois présager que ceux-ci auront du mal à trouver un accord sur des questions importantes concernant leur enfant et rencontreront des difficultés futures dans la collaboration entre eux. Le juge peut ainsi tenir compte de cet élément, parmi d'autres, dans son appréciation (arrêt TF 5A_46/2015 du 26 mai 2015 consid. 4.4.3 à 4.4.5), dès lors que la capacité de collaboration des parents doit être grande pour pouvoir instaurer une garde alternée (arrêt TF 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.2). b) En l'espèce, la Présidente a considéré que les deux parents semblent disposer de bonnes compétences éducatives, mais que la communication entre eux s'est récemment détériorée ; ainsi, ils ne se parlent plus directement, mais par messages, et le père a refusé de signer un formulaire pour l'obtention de cartes d'identité pour ses filles, comme de verser des pensions alimentaires avant qu'elles ne soient fixées, prenant néanmoins en charge le loyer et l'assurance-maladie. Dès lors, elle a estimé que l'instauration d'une garde alternée serait difficile en l'état. Elle a de plus relevé le jeune âge des filles, soit 4 ½ et presque 3 ans, et le fait que, du temps de la vie commune, c'est la mère qui a travaillé à mi-temps et qui s'est principalement occupée d'elles, avec l'accord du père – qui exerce une activité à plein temps – et l'aide des grands-parents tant maternels que paternels. Compte tenu du fait que cette situation s'est poursuivie après la séparation, intervenue en novembre 2015, elle a confié la garde exclusive à la mère, relevant que celle-ci est disponible pour prendre soin des enfants la moitié du temps, alors que le père aurait systématiquement besoin de recourir en journée à l'aide de ses parents les semaines où il aurait ses filles. En revanche, tenant compte du souhait du père d'avoir une relation étroite avec celles-ci et de sa possibilité de terminer le travail assez tôt, elle lui a octroyé un droit de visite s'exerçant, en plus d'un week-end sur deux, deux soirs par semaine dès 16.00 heures jusqu'au lendemain matin à 08.00 heures (décision attaquée, p. 9 s.).

Tribunal cantonal TC Page 5 de 8 L'appelant critique ce raisonnement. Il fait valoir que la première juge a retenu à juste titre qu'il a de bonnes compétences éducatives, qu'il peut s'arranger au travail pour être largement disponible pour ses filles et que celles-ci ont déjà l'habitude d'être gardées par leurs grands-parents. De plus, il expose que son épouse risque de faire obstacle à ce qu'il ait de bonnes relations avec ses filles, relevant qu'en première instance elle s'est opposée, pour des motifs infondés, à ce qu'il les prenne en visite deux soirs par semaine. Enfin, il estime qu'une mauvaise communication entre les parents n'est pas un critère pertinent pour refuser la garde alternée, car il suffirait sinon à celui qui s'y oppose d'entretenir le conflit pour avoir gain de cause (appel, p. 9 à 11). c) Il n'est pas contesté que les deux parents ont des compétences égales pour prendre soin des enfants, ni que, depuis leur naissance et surtout depuis la séparation intervenue il y a presqu'une année, c'est cependant B.________ qui s'occupe principalement des filles, travail-lant en parallèle à mi-temps. Le père n'élevant aucun grief à l'encontre de la manière dont la mère prend soin des enfants, le maintien de la situation stable connue par celles-ci depuis de nombreux mois doit avoir un poids particulier, comme la première juge l'a considéré. De plus, quand bien même A.________ a certes établi qu'il peut organiser ses horaires de travail de manière flexible, il n'en demeure pas moins qu'il travaille à 100 %, tandis que son épouse n'est occupée qu'à mi- temps ; dès lors, en cas de garde à la mère, celle-ci peut être avec ses filles la moitié du temps, tandis qu'avec une garde alternée les enfants seraient majoritairement avec leurs grands-parents en journée, soit la moitié de la semaine lorsqu'elles seraient chez leur mère et toute la semaine passée chez leur père. Une telle situation apparaîtrait moins judicieuse, quand bien même les filles sont habituées à leurs grands-parents, qui en outre prennent certainement très bien soin d'elles. A ces éléments, qui parlent plutôt en faveur d'une garde à la mère, s'ajoute la communication difficile entre les parents, quoi qu'en dise le père. A cet égard, celui-ci ne conteste pas ne plus parler avec son épouse que par messages, ni avoir refusé de signer un formulaire de demande de cartes d'identité pour les enfants. Cette situation ne peut être occultée et laisse présager de potentielles difficultés futures dans la prise en charge des enfants. De plus, la Cour relève que la solution retenue par la première juge – soit un droit de visite à raison de quatre soirs, plus deux jours, par deux semaines – correspond pratiquement à une garde alternée, avec laquelle les enfants seraient chez leur père cinq soirs et deux jours par quinzaine, les journées étant de toute manière passées chez les grands-parents. Elle permettra ainsi à l'appelant de tisser des liens étroits avec ses filles et, compte tenu du jeune âge de celles-ci, semble même plus adéquate qu'une garde une semaine sur deux : en effet, dans la constellation décidée, le père passera du temps avec ses enfants chaque semaine, plutôt que de ne pas les voir du tout une semaine sur deux, ce qui est favorable à une plus grande continuité dans les relations personnelles. A cet égard, il est d'ailleurs relevé que l'intimée n'a pas interjeté appel contre ce droit de visite très élargi, ce qui ne donne en tout cas pas à penser qu'elle aurait l'intention de faire obstacle aux bonnes relations entre son époux et les enfants, contrairement à ce qu'allègue celui-ci en appel. Pour toutes ces raisons, la Présidente a correctement apprécié la situation en retenant que la solution la plus conforme aux intérêts des enfants, encore jeunes et habituées à vivre avec leur mère, consistait à être confiées à la garde de cette dernière, tout en bénéficiant d'un très large droit de visite chez leur père. L'appel doit dès lors être rejeté sur cette question.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 8 4.L'appelant s'en prend aussi à l'attribution du logement familial à son épouse. Cependant, il résulte de sa motivation (appel, p. 5) qu'il ne la critique que comme conséquence de la garde alternée qu'il demandait, arguant que les deux questions sont étroitement liées et qu'en cas de garde alternée il possède un droit égal à se voir attribuer l'appartement. Dans la mesure où la Cour ne modifie pas l'attribution de la garde à la mère exclusivement, il n'y a dès lors pas matière à revoir cette question. Il est simplement relevé, d'une part, que sous l'angle du critère de l'utilité, applicable en priorité (arrêt TF 5A_291/2013 et 5A_320/2013 du 27 janvier 2014 consid. 5.3 et 5.4 et les références citées), le logement doit être attribué à l'épouse pour qu'elle y vive avec ses filles, ce d'autant qu'il est plus facile pour le père de déménager seul, second critère à prendre en compte. D'autre part, le contrat de bail (pièce 6 du bordereau de première instance de l'intimée) est au nom des deux conjoints, de sorte qu'il n'est pas pertinent que, comme le mari le fait à nouveau valoir en appel (p. 6 s.), un transfert de bail nécessite son accord : il ne s'agit pas de cela ici, mais simplement de laisser le logement à la disposition de l'un des époux et des enfants. Pour ces motifs, l'appel doit aussi être rejeté s'agissant de l'attribution du logement familial. 5.A.________ critique encore les contributions d'entretien fixées pour les enfants (CHF 700.- chacune, plus allocations) et son épouse (CHF 950.-), mais à nouveau uniquement en fonction de la modification demandée quant à l'attribution de la garde (appel, p. 11 à 13). Dans la mesure où la Cour confirme sur ce dernier point la décision querellée, elle n'aurait dès lors pas à recalculer les contributions d'entretien. Il résulte cependant de la décision attaquée (p. 13) que le Présidente a fait supporter au père l'entier du coût de ses filles, calculé sur la base des tabelles zurichoises, hors soins en nature et allocations familiales et employeur déduites. Elle n'a ainsi pas opéré de réduction des valeurs prévues par les tabelles, alors que la situation financière globale des parties – qui ont un revenu cumulé de CHF 9'500.- environ – n'est pas particulièrement favorable, leurs minima vitaux, incluant les charges fiscales, élargis de 20 % n'étant vraisemblablement pas couverts (cf. arrêt TF 5A_100/2012 du 30 août 2012 consid. 6). Par ailleurs, si elle a compté dans les charges de l'appelant des frais d'exercice du droit de visite à hauteur de CHF 200.-, ce qui est admissible (arrêt TF 5A_679/2011 du 10 avril 2012 consid. 7.3 et arrêt TC FR 101 2009-94 du 7 juillet 2010 in RFJ 2010 337 consid. 2b/cc), elle n'a en revanche pratiquement pas réduit le coût des enfants pour tenir compte des frais de nourriture, notamment, directement assumés par le père lorsqu'il a ses filles en sus d'un droit de visite usuel, soit 8 soirs par mois ou environ 1/3 du temps, n'effectuant pour ce motif qu'une très légère réduction de CHF 716.65 à CHF 700.- par mois. Tout bien pesé, il se justifie dès lors de pallier d'office l'absence de grief quant au coût des enfants et de diminuer à CHF 500.- par mois les pensions destinées à chacune d'elles. Après paiement des contributions, l'appelant disposera d'un solde avant impôts de CHF 1'231.- (CHF 3'181.- – CHF 1'950.-), tandis que celui de l'intimée sera de CHF 833.- (CHF 950.- – CHF 117.-). Or, il est à prévoir que le père paiera sensiblement plus d'impôts que la mère, dès lors qu'il pourra certes déduire les pensions payées, mais ne bénéficiera pas de déductions sociales pour enfants à charge et ne sera pas taxé à hauteur de la moitié de son revenu imposable, contrairement à son épouse. Il est donc vraisemblable que la différence de solde s'équilibrera après paiement de la charge fiscale. Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel en ce qui concerne les pensions pour les enfants.

Tribunal cantonal TC Page 7 de 8 6.a) Selon l'art. 106 al. 1 CPC, les frais sont mis à la charge de la partie succombante. Toutefois, l'art. 107 al. 1 CPC permet au juge de s'écarter de cette règle et de répartir les frais selon sa libre appréciation, notamment lorsque le litige relève du droit de la famille (let. c). Il ne résulte pas de cette disposition qu'il faudrait toujours répartir les frais par moitié dans une procédure matrimoniale : si celle-ci est litigieuse, il est conforme à la volonté du législateur et admissible de répartir les frais en fonction du gain ou de la perte du procès sur les effets accessoires (arrêt TF 5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 6). En l'espèce, A.________ critiquait en appel l'attribution de la garde et du logement familial, ainsi que le montant des contributions d'entretien pour les enfants et l'épouse ; il demandait en outre l'établissement d'une enquête sociale. Il succombe sur l'ensemble des points attaqués, sauf partiellement quant aux pensions destinées à ses filles, ce pour des motifs qui n'étaient pas invoqués. Il se justifie dès lors de mettre à sa charge l'ensemble des frais d'appel, comprenant notamment les frais judiciaires dus à l'Etat, par CHF 1'200.-, qui seront prélevés sur son avance (art. 111 al. 1 CPC). b) Selon l'art. 105 al. 2 CPC, le tribunal fixe les dépens selon le tarif, soit le règlement fribourgeois du 30 novembre 2010 sur la justice (RJ ; RSF 130.11). En cas de fixation globale, comme en l'espèce, l’autorité tient compte notamment de la nature, de la difficulté et de l’ampleur de la procédure et du travail nécessaire de l’avocat, ainsi que de l’intérêt et de la situation économiques des parties (art. 63 al. 2 RJ). L'indemnité maximale en cas de recours contre une décision du juge unique est de CHF 3'000.-, montant pouvant être doublé si des circonstances particulières le justifient (art. 64 al. 1 let. e et al. 2 RJ). En l'espèce, compte tenu de ces critères, les dépens d'appel de B.________ peuvent être arrêtés au montant de CHF 1'200.-, débours compris, plus la TVA par CHF 96.- (8 % de CHF 1'200.-). la Cour arrête : I.L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre V du dispositif de la décision prononcée le 8 août 2016 par la Présidente du Tribunal civil de la Sarine est réformé comme suit : "V.A.________ contribuera à l’entretien des enfants C.________ et D.________ par le versement, en mains de B.________, pour chacune d’elles, d’une pension mensuelle de CHF 500.- jusqu’à leur majorité, respectivement au-delà en cas de formation, aux conditions de l’art. 277 al. 2 CC, les allocations familiales et/ou employeur étant payables en sus. Ces pensions sont payables d’avance, le premier de chaque mois, la première fois le 8 novembre 2015, et portent intérêt à 5 % l’an dès chaque échéance. Elles seront en outre indexées, si le salaire du débirentier l’est aussi, le 1 er janvier de chaque année sur la base de l’indice suisse des prix à la consommation arrêté au 30 novembre de l’année précédente et arrondies au franc supérieur, l’indice de référence étant l’indice en vigueur au moment de l’entrée en force du jugement." Pour le surplus, les chiffres II, III, IV et VI de ce dispositif sont confirmés.

Tribunal cantonal TC Page 8 de 8 II.Les frais d'appel sont mis à la charge de A.. Ils comprennent notamment les frais judiciaires dus à l'Etat pour le présent arrêt, fixés à CHF 1'200.-, qui seront prélevés sur son avance. III.Les dépens d'appel de B. sont fixés globalement à la somme de CHF 1'200.-, débours compris, plus la TVA par CHF 96.-. IV.Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 26 septembre 2016/lfa PrésidentGreffier-rapporteur