Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 258 Urteil vom 20. Dezember 2016 I. Zivilappellationshof BesetzungVize-Präsidentin:Dina Beti Richterin:Sandra Wohlhauser Ersatzrichter: Daniel Schneuwly Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin:Cornelia Thalmann El Bachary ParteienA., Gesuchsteller und Berufungskläger, vertreten durch Rechtsanwalt Philippe Senn gegen B., Gesuchsgegnerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Rechtsanwalt Roger König GegenstandEheschutzmassnahmen Berufung vom 16. Februar 2015 gegen den Entscheid des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 10. Dezember 2014 Neubeurteilung der Kinderunterhaltsbeiträge sowie Neuverlegung der Kosten und Entschädigungen im Berufungsverfahren im Nachgang an das Urteil des Bundesgerichts 5A_779/2015 vom 12. Juli 2016

Kantonsgericht KG Seite 2 von 7 Sachverhalt A.A.________ und B.________ heirateten im Jahr 1998 und wurden Eltern der Kinder C., geboren im Jahr 2001, und D., geboren im Jahr 2003. Die Eheleute leben seit dem 1. Juli 2013 getrennt. Am 10. Dezember 2014 verpflichtete der Präsident des Zivilgerichts des Seebezirks A.________ unter anderem zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die beiden Töchter von monatlich je Fr. 900.- bis zu deren vollendetem 12. Altersjahr und von je Fr. 1'180.- ab dem 13. Altersjahr. Die Unterhaltsbeiträge seien rückwirkend ab dem 1. Oktober 2013 geschuldet; die Zahlungen, welche A.________ seit diesem Zeitpunkt an den Familienunterhalt geleistet habe, seien anzurechnen. B.A.________ erhob am 16. Februar 2015 Berufung mit den Rechtsbegehren, er sei zu verpflichten, für den Unterhalt der beiden Kinder rückwirkend per 1. Oktober 2013 einen monatlichen und vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je Fr. 884.- zuzüglich allfälliger Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen; die seit 1. Oktober 2013 geleisteten Zahlungen an den Unterhalt der Familie seien anzurechnen. Eventuell sei dieser Unterhaltsbeitrag mit Wirkung ab

1. November 2014 auf Fr. 884.50 zu erhöhen. Der hiesige Gerichtshof wies das von A.________ eingereichte Rechtsmittel mit Urteil vom
2. September 2015 ab. Am 3. März 2015 wurde das Gesuch des Berufungsklägers um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen (101 2015 32). Das Gesuch der Berufungsbeklagten wurde mit Urteil vom 1. April 2015 abgewiesen (101 2015 43). C.Die von A.________ am 2. Oktober 2015 beim Bundesgericht eingereichte Beschwerde in Zivilsachen wurde mit Urteil (5A_779/2015) vom 12. Juli 2016 teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten war. Das angefochtene Urteil wurde aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung, einschliesslich Neuverlegung der Kosten und der Parteientschädigung des vorangegangenen Verfahrens, an die Vorinstanz zurückgewiesen. D.Innert verlängerter Frist machte der Berufungskläger mit Schreiben vom 10. Oktober 2016 veränderte Verhältnisse geltend. Er beantragt, er sei zu verurteilen, der Berufungsbeklagten für den Unterhalt der Kinder C.________ und D.________ rückwirkend ab 1. Oktober 2013 bis
3. September 2015 einen monatlichen und vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von je CHF 884.- zuzüglich allenfalls von ihm bezogenen Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen, wobei die seit 1. Oktober 2013 vom Berufungskläger geleisteten Zahlungen an den Unterhalt der Familie ihm an die geschuldeten Unterhaltsbeiträge anzurechnen seien. Ab dem 1. Oktober 2015 seien die Beiträge auf je CHF 470.- zu reduzieren. Die Berufungsbeklagte nahm dazu am 26. Oktober 2016 Stellung, schloss unter Kosten- und Entschädigungsfolgen auf Abweisung der Berufung und ersuchte um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Letzteres wurde mit Urteil vom 16. November 2016 gutgeheissen (101 2016 373). Die Parteien äusserten sich unaufgefordert ein letztes Mal am 3. bzw. 15. November 2016.

Kantonsgericht KG Seite 3 von 7 Erwägungen 1.Gemäss Art. 107 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) entscheidet dieses in der Sache selbst oder weist diese zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück, wenn es die Beschwerde gutheisst. Vorliegend hat das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gutgeheissen, das Urteil des hiesigen Gerichtshofes vom 4. September 2015 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung der Unterhaltsbeiträge und Neuverlegung der Gerichtskosten und Parteientschädigungen des Berufungsverfahrens zurückgewiesen. 2.Im aufgehobenen Urteil bestätigte der hiesige Gerichtshof die erstinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbeiträge (monatlich je CHF 900.- bis zum vollendeten 12. Lebensjahr und je CHF 1‘180.- ab dem 13. Lebensjahr) auch für die Zeit, nachdem die jüngere Tochter ihr 12. Lebensjahr zurückgelegt hat, obwohl dannzumal – mit einem Kinderunterhaltsbeitrag von gesamthaft CHF 2‘360.- – der beim Beschwerdeführer verfügbare Betrag von CHF 2’091.40 überschritten wird. Das Bundesgericht hielt fest, dass nach gefestigter Rechtsprechung dem familienrechtlich Unterhaltsverpflichteten abweichend vom Gleichbehandlungsgrundsatz das betreibungsrechtliche Existenzminimum stets zu belassen ist, mit der Folge, dass die Unterhaltsberechtigten das ganze Manko zu tragen haben. Sachliche Gründe, um von dieser ständigen Praxis abzuweichen, seien nicht ersichtlich. Der angefochtene Entscheid sei daher unhaltbar, sofern die zugesprochenen Unterhaltsbeiträge (auch gemessen an den aktuellen Einkommensverhältnissen) in das strikte Existenzminim des Beschwerdeführers eingreifen (vgl. E. 4.1 f.). Der Unterhaltsanspruch könne hinsichtlich aller Punkte, mit Ausnahme der Berechnungsmethode für die Arbeitswegkosten, umfassend neu geprüft werden (vgl. E. 5.3 und 6.3.1). Neue rechtliche und tatsächliche Vorbringen der Parteien seien im kantonalen Verfahren zulässig (vgl. E. 6.3.2). Das Bundesgericht bemerkte auch, dass die Termine zur Heraufsetzung der Unterhaltsbeiträge jeweils um ein Jahr verschoben festgesetzt worden sind. Aufgrund der Geburtsdaten November 2001 und Juni 2003 müsste die Anpassung an sich mit Wirkung ab November 2013 (statt 2014) resp. Juni 2015 (statt 2016) erfolgen. Da keine der Parteien in dieser Hinsicht Beschwerde geführt habe, sei der Punkt im bundesgerichtlichen Verfahren nicht zu korrigieren (E. 3.2). Im vorliegenden Verfahren muss dieser Punkt allerdings richtig gestellt werden. a) Daraus folgt zunächst, dass die Termine zur Heraufsetzung der Unterhaltsbeiträge auf November 2013 resp. Juni 2015 festzusetzen sind. Neue tatsächliche und rechtliche Behauptungen sind somit ab Juni 2015 zulässig. b) Die vom Berufungskläger geltend gemachte Lohnsenkung von CHF 5‘838.50 (inkl. 13. Monatslohn und variablem Lohn) auf CHF 5‘709.95 per 1. Januar 2016 wird von der Berufungsbeklagten nicht bestritten, so dass ohne weiteres von diesem neuen Betrag auszugehen ist. c) Der Berufungskläger bringt zudem vor, sein Existenzminimum, insbesondere die Positionen „Miete“ und „Arbeitsweg“, habe sich seit seinem Umzug nach E.________ ab Oktober 2015 (recte: November 2015) erhöht. Er habe zudem im Sommer 2015 ein neues Fahrzeug anschaffen müssen. Diesen Betrag müsse er in monatlichen Raten abzahlen. Ausserdem sei seit Januar 2016 die Krankenkassenprämie gestiegen.

Kantonsgericht KG Seite 4 von 7 aa) Gemäss den eingereichten Mietverträgen betragen die monatlichen Wohnkosten des Berufungsklägers vom 1. November 2015 bis zum 30. April 2016 CHF 1‘388.- (inkl. Nebenkosten und Autoabstellplatz). Danach erhöhen sie sich auf CHF 1‘438.-. Die Berufungsbeklagte wendet ein, die Miete habe sich von CHF 1‘003.- monatlich kontinuierlich erhöht. In Anbetracht der finanziellen Situation der Familie sei lediglich ein Betrag von CHF 1‘300.- zu berücksichtigen. Der Berufungskläger lebt in einer 3.5 Zimmer Wohnung. Bereits die Miete in F.________ betrug monatlich CHF 1‘390.-. Davon konnte er jedoch einen Betrag für Hauswartsarbeiten abziehen, so dass die Kosten insgesamt auf rund CHF 1‘000.- zu stehen kamen (vgl. act. 1; 2/6 f.). Die vom Berufungskläger heute geltend gemachten Mietkosten halten sich im Rahmen der vorherigen Miete und erscheinen für eine 3.5 Zimmer Wohnung als angemessen. Diese neue Tatsache ist vollumfänglich zu berücksichtigen. bb) Den Aufwand für die Arbeitswege der Parteien hat die erste Instanz anhand einer Kilometerpauschale von 60 Rappen (Kleinfahrzeuge) ermittelt. Daraus ergab sich für den Berufungskläger einen Betrag von CHF 460.-. Im aufgehobenen Urteil hat der hiesige Gerichtshof diese Kosten auf CHF 270.- reduziert, nachdem er die Pauschale durch tatsächliche Annahmen hinsichtlich Treibstoffverbrauch, Treibstoffpreis und Versicherung ersetzt hatte. Das Bundesgericht hat festgestellt, dass er es jedoch unterlassen hat, sich auf konkret erhobene Kostenfaktoren zu stützen und die Motorfahrzeugsteuer sowie die Amortisationskosten zu berücksichtigen. Die erste Instanz hingegen hatte zu Recht auf einen Kilometerpauschalansatz abgestellt, welcher die Amortisation einschliesst (vgl. E. 5 des Bundesgerichtsurteils). Daraus folgt, dass zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge die von der Vorinstanz angewendete Methode heranzuziehen ist. Für seinen Arbeitsweg ist dem Berufungskläger bis am 31. Oktober 2015 mithin CHF 460.- (vgl. erstinstanzlicher Entscheid, E. 11.8) zuzugestehen. Aufgrund des Umzugs des Berufungsklägers beträgt der Aufwand für seinen Arbeitsweg ab dem

1. November 2015 CHF 670.- (28km x 2 Fahrten pro Tag x 5 Tage pro Woche x 48 Wochen im Jahr /12 Monate x CHF 0.60). Die Berufungsbeklagte bestreitet zwar neu, dass der Berufungskläger auf ein privates Auto angewiesen sei. Er könne auch mit dem öffentlichen Verkehr oder zumindest zum Teil mit dem öffentlichen Verkehr zur Arbeit fahren. In ihrer Berufungsantwort hatte die Berufungsbeklagte diese Tatsache jedoch nicht bestritten und macht nun keine neuen Tatsachen geltend, die es rechtfertigen würden, darauf zurückzukommen. Damit ist ihr Einwand nicht zu hören. Ausserdem geht aus den vom Berufungskläger eingereichten Belegen eindeutig hervor, dass er zur Ausübung seiner Tätigkeit auf ein privates Fahrzeug angewiesen ist und regelmässig Frühdienst (ab 4 Uhr

45. leistet (vgl. Beilagen 13 und 14). cc) Weiter macht der Berufungskläger geltend, er habe sein Fahrzeug aufgrund eines nicht reparierbaren Defekts ersetzen müssen. Dafür sei er gezwungen gewesen, von seiner Mutter ein Darlehen aufzunehmen, da ihm aufgrund seiner finanziellen Situation kein Leasing gewährt worden sei. Er bezahle dieses Darlehen mit monatlichen Raten von CHF 100.- ab. Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass ein solches zinsloses Darlehen in der Berechnung des strikten Existenzminimums Berücksichtigung finden könne. Der Kauf von Sachen sei im Grundbetrag enthalten und die Abschreibung von Fahrzeugen im pauschalen Kilometeransatz. Die Anschaffungskosten eines Fahrzeuges mit Kompetenzcharakter können nur dann zum Grundbetrag hinzugerechnet werden, wenn sich das Fahrzeug nicht im Eigentum des Käufers

Kantonsgericht KG Seite 5 von 7 befindet, wie dies regelmässig bei geleasten Fahrzeugen der Fall ist. Ebenso könnte der Verkäufer bei einem Abzahlungsvertrag das Eigentum vorbehalten (vgl. Berechnung des Existenzminimums gemäss Richtlinien, www.fr.ch/opf, Stand 7. November 2016). Der Berufungskläger macht nicht geltend, das neue Fahrzeug sei nicht in seinem Eigentum und er würde es bei Nichtbezahlung der Raten verlieren. Der Betrag muss somit unberücksichtigt bleiben. dd) Schliesslich bringt der Berufungskläger vor, die Prämie für die Kosten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sei ab dem 1. Januar 2016 auf CHF 405.35 gestiegen. Entgegen der Einwendung der Berufungsbeklagten kann der Berufungskläger nicht verpflichtet werden, sich jedes Jahr bei der günstigsten Krankenkasse zu versichern. Dies machte sie denn auch in ihrer Berufungsantwort überhaupt nicht geltend, so dass darauf nicht einzugehen ist. Wie aus ihrem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ersichtlich ist, hat sie sich selber auch nicht beim günstigsten Versicherer versichert. Ab dem 1. Januar 2016 wird der neue Betrag für die obligatorische Krankenkassenprämie berücksichtigt. d) Das Bundesgericht regte zudem an, den unter den Parteien kontroverse Zuschlag zum Grundbedarf um 20 % dahingehend zu überprüfen, ob er mit der Regel vereinbar sei, wonach die Bedarfsrechnung bei, wie hier, knappen finanziellen Verhältnissen – Abweichungen aus spezifisch familienrechtlichen Gründen vorbehalten – den betreibungsrechtlichen Grundsätzen folge, sich also auf das Existenzminimum im strikten Sinn beschränken müsse. Allerdings dürfe die Neubeurteilung des Unterhaltsanspruchs die Rechtsposition des Beschwerdeführers gegenüber dem vormaligen Urteil nicht verschlechtern (vgl. Bundesgerichtsurteil E. 6.3.1). Die im aufgehobenen Urteil genannte Referenz (FZR 2010 337, 342) betrifft ein Scheidungsurteil. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist jedoch der pauschale Zuschlag von 20 % auf den Grundbetrag im Rahmen von vorsorglichen Massnahmen bzw. von Eheschutzmassnahmen nicht hinzuzurechnen (vgl. Urteile BGer 5A_63/2012 vom 20. Juni 2012 E. 4.2.2; 5A_511/2010 vom 4. Feburar 2011 E. 2.2.4; 5P.63/2004 E. 2.3). Spezifisch familienrechtliche Gründe, welche eine Berücksichtigung des Zuschlags entgegen der Rechtsprechung erfordern würden, werden weder von den Parteien geltend gemacht, noch sind solche ersichtlich. Folglich ist dieser Zuschlag zum Grundbetrag nicht hinzuzurechnen. e) Schliesslich macht die Berufungsbeklagte neu geltend, die Kosten für die auswärtige Verpflegung des Berufungsklägers seien im Grundbetrag enthalten und die CHF 150.-, die dieser in die dritte Säule einzahle, seien nicht zu berücksichtigen. Allerdings hat sie diese Punkte in ihrer Berufungsantwort nicht bestritten, so dass die Einwände von vornherein nicht zu hören sind. Darüber hinaus sind sie unberechtigt. Der Berufungskläger arbeitet in einem 100% Pensum und sein Arbeitsweg erlaubt es ihm nicht, die Mittagessen zu Hause einzunehmen. Die Einzahlungen in die dritte Säule dienen gemäss vorinstanzlichen Feststellungen der indirekten Amortisation und als Sicherheit für die eheliche Liegenschaft. Sie sind zudem verpfändet (angefochtener Entscheid, E. 11.8). f)Die finanzielle Situation des Berufungsklägers ändert sich per. 1. November 2015 (Mietkosten: + CHF 385.-; Arbeitsweg: + 210.-), per 1. Januar 2016 (Lohn: – CHF 128.55; Krankenkassenprämie: + CHF 54.60) und ein letztes Mal per 1. Mai 2016 (Mieterhöhung: + 50.-). Bis am 31. Oktober 2015 erzielte der Berufungskläger einen monatlichen Saldo von rund CHF 2‘140.-, dies bei einem Einkommen von CHF 5‘838.50 und einem Existenzminimum von CHF 3‘696.75 (Grundbetrag: CHF 1‘200.-; Mietkosten: CHF 1‘003.-; Krankenkassenprämie: CHF 350.75; Arbeitsweg: CHF 460.-; auswärtige Verpflegung: CHF 200.-; Vorsorge (Hypothek): CHF 150.-; indirekte Amortisation: CHF 333.-). Für die Zeit ab dem 1. November 2015 reduziert

Kantonsgericht KG Seite 6 von 7 sich der dem Berufungskläger zur Verfügung stehende Überschuss sukzessive auf CHF 1‘545.- (2‘141.75 – 385 - 210), CHF 1‘363.- (1‘545 – 128 – 54) und CHF 1‘315.- (1‘363 – 50). Die Berufungsbeklagte verfügte ihrerseits im Jahr 2015 über ein monatliches Nettoeinkommen von CHF 2‘848.25. Ihr Existenzminimum betrug CHF 2‘337.- (Grundbetrag: CHF 1‘350.-, Wohnkosten: CHF 179.- [vgl. Entscheid der Vorinstanz]; Prämie Krankenkasse: CHF 356.-; Arbeitsweg: CHF 252.- [gemäss Bundesgericht und Entscheid der Vorinstanz]; Vorsorge: CHF 100.-; auswärtige Verpflegung: CHF 100.-), so dass sie einen Saldo von CHF 511.25 erzielte. Im Jahr 2016 beträgt ihr monatliches Nettoeinkommen gemäss ihren Ausführungen betreffend Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege rund CHF 2‘820.- und ihr Existenzminimum ist auf rund CHF 2‘460.- festzulegen (Grundbetrag: CHF 1‘350.-; Wohnkosten: CHF 376.- [CHF 976.05 – Wohnkostenanteil der beiden Kinder von total CHF 600.-]; Prämie Krankenkasse: CHF 362.55; Arbeitsweg: CHF 252.- [vgl. Bundesgerichtsurteil und Entscheid der Vorinstanz]; private Vorsorge: CHF 100.-; auswärtige Verpflegung: CHF 20.- [an den Montagen nimmt sie das Mittagessen jeweils zu Hause ein: 48 Wochen/2 (jeder zweite Samstag)/12 Monate x CHF 10.-). Ihr verbleibt mithin ein monatlicher Überschuss von CHF 360.-. Der bereits von erster Instanz festgestellte Unterhaltsbedarf der beiden Kinder von je CHF 906.- (d.h. insgesamt CHF 1‘812.-) bis zum 31. Oktober 2013, von CHF 906.- respektive CHF 1‘176.- (d.h. insgesamt CHF 2‘082.-) vom 1. November 2013 bis zum 31. Mai 2015 und ab Juni 2015 von je CHF 1‘176.- (d. h. insgesamt CHF 2‘352.-) wird von den Parteien nicht mehr bestritten. Darauf ist nicht zurückzukommen. Im Urteil vom 4. September 2015 wurde bereits ausgeführt, dass in Anbetracht der Saldi der Parteien und der von der Berufungsbeklagten in Natura erbrachten Leistungen der Berufungskläger grundsätzlich den Unterhaltsbedarf der Kinder zu decken hat. Bis zum 31. Mai 2015 ist er ausserdem in der Lage, dies vollumfänglich zu tun. Ab dem 1. Juni 2015 übersteigt jedoch der Unterhaltsbedarf der Kinder den dem Berufungskläger zur Verfügung stehende Betrag. Von diesem Datum bis zum 30. April 2016 ist der Berufungskläger somit in Abänderung des erstinstanzlichen Entscheids zur Leistung eines Unterhaltsbeitrags von CHF 870.- pro Kind ([5 x 2‘140/2] + [2 x 1‘545/2] + [4 x 1‘363/2] = 9‘610/11)) zu verpflichten. Ab dem 1. Mai 2016 reduziert sich der Unterhaltsbeitrag schliesslich auf CHF 650.- pro Kind (1‘315.-/2). Allfällige Kinder- und Ausbildungszulagen sind zusätzlich zu diesen Beträgen zu bezahlen. Damit ist die Berufung teilweise gutzuheissen und die Ziffer 5 des Entscheides in diesem Sinne abzuändern. 3.Keine der beiden Parteien hat vollständig obsiegt. Es rechtfertigt sich somit, die Gerichtskosten je hälftig zu teilen und die Parteikosten wettzuschlagen (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘200.- festgelegt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 JR).

Kantonsgericht KG Seite 7 von 7 Der Hof erkennt: I.Die Berufung wird teilweise gutgeheissen. Ziffer 5 des Entscheides des Präsidenten des Zivilgerichts des Seebezirks vom 10. Dezember 2014 wird abgeändert. Sie lautet nun wie folgt: A.________ wird verpflichtet, B.________ für den Unterhalt der Kinder C.________ und D.________ je folgende monatliche Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:

• Vom 1. Oktober 2013 bis 31. Mai 2015, CHF 900.- bis zum vollendeten 12. Lebensjahr und CHF 1‘180.- ab dem 13. Lebensjahr;
• Vom 1. Juni 2015 bis 30. April 2016 CHF 870.-;
• Ab dem 1. Mai 2016 CHF 650.-. Allfällige an A.________ entrichtete Kinder- und Ausbildungszulagen sind zusätzlich zu diesen Beträgen zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar und jeweils am Ersten eines jeden Monats geschuldet. Die Unterhaltsbeiträge sind rückwirkend ab dem 1. Oktober 2013 geschuldet. Die von A.________ seit 1. Oktober 2013 geleisteten Zahlungen an den Unterhalt der Familie sind ihm an die geschuldeten Unterhaltsbeiträge anzurechnen II.Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 1‘200.- festgesetzt und A.________ und B.________ je zur Hälfte auferlegt, unter Vorbehalt der unentgeltlichen Rechtspflege. III.Die Parteikosten werden wettgeschlagen. IV.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits- voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 20. Dezember 2016/cth Vize-PräsidentinGerichtsschreiberin-Berichterstatterin