Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Rue des Augustins 3, case postale 1654, 1701 Fribourg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 185 Arrêt du 21 juillet 2016 I e Cour d’appel civil CompositionPrésident:Jérôme Delabays Juges:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Greffier-rapporteur:Ludovic Farine PartiesA., défenderesse et appelante, représentée par Me Véronique Aeby, avocate contre B., requérant et intimé, représenté par Me Francine Defferrard, avocate ObjetMesures provisionnelles de divorce, pension en faveur de l'épouse Appel du 3 juin 2016 contre la décision du Président du Tribunal civil de la Sarine du 16 mai 2016

Tribunal cantonal TC Page 2 de 7 considérant en fait A.A., née en 1969, et B., né en 1968, se sont mariés en 2007. Une enfant est issue de leur union : C., née en 2009. Une procédure de divorce oppose les parties depuis le 29 mai 2015. Dans ce cadre, par décision du 16 mai 2016, le Président du Tribunal civil de la Sarine (ci-après : le Président) a prononcé des mesures provisionnelles. Il a notamment confié la garde de C. à son père, a réservé le droit de visite de la mère, qui s'exerce chaque dimanche après-midi au domicile du père en présence d'une personne de confiance, et a astreint A.________ à contribuer à l'entretien de sa fille au moyen des éventuelles allocations et prestations sociales qu'elle percevrait pour elle. De plus, il a alloué à l'épouse, à la charge de son mari, les pensions suivantes : CHF 1'807.- en janvier 2016, CHF 1'735.- en février 2016, CHF 2'607.- en mars 2016, CHF 1'915.- par mois d'avril 2016 à mars 2017, puis CHF 2'416.- mensuels. B.Par mémoire du 3 juin 2016, l'épouse a interjeté appel contre la décision du 16 mai 2016. Elle conclut, sous suite de frais, à ce que la contribution en sa faveur soit augmentée à CHF 2'344.- pour janvier 2016, à CHF 2'272.- pour février 2016, à CHF 3'144.- pour mars 2016, à CHF 2'452.- par mois d'avril 2016 à mars 2017 et à CHF 2'953.- au-delà. L'appelante a également requis l'assistance judiciaire, que le Président de la Cour lui a octroyée par arrêt du 14 juin 2016. C.Dans sa réponse du 27 juin 2016, B.________ conclut au rejet de l'appel, sous suite de frais. en droit 1.a) L'appel est recevable notamment contre les décisions de première instance sur les mesures provisionnelles, pour autant que, dans les affaires patrimoniales, la valeur litigieuse au dernier état des conclusions soit supérieure à CHF 10'000.- (art. 308 al. 1 let. b et al. 2 CPC). Le délai d'appel en procédure sommaire – qui régit notamment les mesures provisionnelles durant une procédure de divorce (art. 271 CPC par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC) – est de 10 jours (art. 314 al. 1 CPC). En l'espèce, la décision attaquée a été notifiée à la mandataire de l'appelante le 24 mai 2016. Déposé le 3 juin 2016, l'appel a dès lors été interjeté en temps utile. Il est dûment motivé et doté de conclusions. En outre, vu la contribution d'entretien litigieuse en première instance en faveur de l'épouse, la valeur litigieuse est supérieure à CHF 10'000.-. Il s'ensuit la recevabilité de l'appel. b) La procédure sommaire (art. 252 ss CPC) s'applique aux causes de mesures provisionnelles (art. 271 par renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC), le tribunal établissant toutefois les faits d'office (maxime inquisitoire, art. 272 CPC).

Tribunal cantonal TC Page 3 de 7 c) La cognition de la Cour d'appel est pleine et entière, en fait comme en droit (art. 310 CPC). d) Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient l'être en première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). En l'espèce, B.________ produit nouvellement en appel ses fiches de salaire d'avril, mai et juin 2016, ainsi que des attestations de son employeur de juin 2016 relatives à ses indemnités de piquet. Vu leurs dates, ces documents sont recevables au regard de l'art. 317 al. 1 CPC. e) Selon l'art. 316 al. 1 CPC, la Cour d'appel peut ordonner des débats ou statuer sur pièces. En l'espèce, vu l'objet de l'appel et le fait que toutes les informations nécessaires à son traitement figurent au dossier, il n'est pas nécessaire d'assigner les parties à une audience. f) Vu le montant litigieux en appel, soit CHF 537.- par mois depuis janvier 2016, comme la durée en l'état indéterminée des mesures prononcées, la valeur litigieuse pour un recours au Tribunal fédéral paraît supérieure à CHF 30'000.- (art. 51 al. 1 let. a et al. 4 LTF). 2.L'appelante critique le montant de la contribution d'entretien qui lui a été allouée à la charge de son mari. a) Aux termes de l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, applicable en vertu du renvoi de l'art. 276 al. 1 CPC, le juge fixe notamment, à la requête de l'un des conjoints, la contribution pécuniaire à verser par l'une des parties à l'autre. A cet égard, tant que dure le mariage, l'obligation de soutien et le principe de solidarité découlant de l'art. 163 CC perdurent (ATF 137 III 385 consid. 3.1) et le solde disponible des époux après paiement de toutes leurs charges indispensables doit en principe être réparti à parts égales entre eux, le minimum vital du débiteur devant être préservé dans tous les cas (ATF 126 III 8 consid. 3c ; arrêt TF 5A_11/2014 du 3 juillet 2014 consid. 4.3.1.1). De plus, en matière de fixation de contributions d'entretien, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 138 III 289 consid. 11.1.1 et les références citées). b) En l'espèce, le premier juge a retenu que A.________ se trouve en incapacité totale de travailler, dès le 22 juin 2015 à tout le moins, et ne perçoit aucun revenu. Nul ne le conteste en appel. Au niveau des charges de l'épouse, le Président a pris en compte un total de CHF 3'007.10, dont CHF 134.50 de frais de véhicule et CHF 66.90 de prime d'assurance-vie (décision attaquée, p. 14). L'intimé critique ces postes : il fait valoir que l'appelante ne travaille pas et qu'elle habite dans une commune bien desservie par les transports publics, de sorte que la possession d'une voiture n'est pas indispensable, d'une part, et qu'elle est libérée du paiement de la prime d'assurance-vie en raison de son incapacité de travail, d'autre part (réponse, p. 13 à 17). Les frais de véhicule sont comptés si l'usage en est indispensable, par exemple faute de transports publics aux heures de travail ou au lieu de domicile, ou eu égard à l'état de santé voire à la présence de plusieurs enfants à transporter (arrêt TF 5P.238/2005 du 28 novembre 2005 consid. 4.2.2). En l'espèce, l'appelante n'exerce certes pas d'activité lucrative. Toutefois, elle se rend chaque dimanche à l'ancien domicile familial, à D.________, pour voir sa fille et ce

Tribunal cantonal TC Page 4 de 7 déplacement est difficile à effectuer en transports publics depuis Bulle. Partant, compte tenu encore de son état de santé, il se justifie de compter parmi ses charges les frais modiques occasionnés par la possession d'une voiture. Quant à la prime d'assurance-vie, il résulte de la pièce 66 produite par le mari dans la procédure de divorce au fond que, comme celui-ci le fait valoir, l'appelante est dispensée de son paiement en cas d'incapacité de gain, après un délai d'attente de 3 mois. Or, A.________ est totalement incapable de travailler depuis le 22 juin 2015, de sorte que cette dispense s'applique et qu'il n'y a pas lieu de tenir compte de cette charge pour la période considérée ici, postérieure au 1 er janvier 2016. Au vu de ce qui précède, le total de charges de l'épouse, équivalent à son déficit, doit être corrigé à CHF 2'940.20 (CHF 3'007.10 – CHF 66.90). c) Concernant B., le premier juge a retenu qu'il a gagné, en janvier et février 2016, respectivement CHF 7'794.35 et CHF 7'722.35 (décision attaquée, p. 12), ce qui n'est pas critiqué en appel. Dès mars 2016, il a considéré que l'intimé réalise un revenu mensuel net de CHF 7'902.60, y compris CHF 276.65 (CHF 300.- brut) d'indemnité de piquet, et qu'il a perçu en sus, en mars 2016, une prime spéciale pour formateur de CHF 691.60 (CHF 750.- brut), qui n'est pas appelée à se répéter (décision attaquée, p. 13). L'intimé conteste son revenu dès mars 2016, uniquement sous l'angle de la quotité de l'indemnité de piquet prise en compte ; il fait valoir qu'elle s'élève en réalité à CHF 179.65 brut ou CHF 165.65 net (réponse, p. 11 s.). Selon sa fiche de salaire de mars 2016 (pièce 72 du bordereau de première instance), l'époux a perçu ce mois-là une indemnité de piquet de CHF 231.- brut. En avril et mai 2016, il a respectivement touché à ce titre CHF 156.- et CHF 306.- brut (pièces 4 et 5 de son bordereau d'appel), et selon l'attestation de son employeur du 27 juin 2016 (pièce 2 du bordereau d'appel) il va encore percevoir CHF 231.- en juin 2016, CHF 462.- en août 2016 et CHF 462.- en octobre 2016. Cela représente un total brut de CHF 1'617.-. Cela étant, il résulte de la fiche de salaire d'avril 2016 (pièce 4 précitée) qu'il a encore touché ce mois-là, contrairement à l'appréciation du Président, une nouvelle prime spéciale pour formateur de CHF 600.- brut. Ainsi, c'est un montant total de CHF 2'217.- qu'il va percevoir en sus de son salaire entre mars et décembre 2016, soit CHF 2'044.30 net, compte tenu de 7.789 % de déductions sociales. Ventilé sur 10 mois, cela représente CHF 204.45 mensuels, et non CHF 276.65 comme retenu dans la décision querellée. Partant, le revenu du mari doit être arrêté à CHF 8'522.- en mars 2016 (CHF 8'594.20 – CHF 72.20 [différence d'indemnité de piquet]) et à CHF 7'830.40 dès avril 2016 (CHF 7'902.60 – CHF 72.20). d) Quant aux charges de l'intimé, le premier juge a pris en compte un total de CHF 4'732.45 par mois, puis CHF 4'231.90 dès avril 2017 lorsque son contrat de leasing sera venu à terme, dont CHF 195.50 de frais de véhicule (impôt et assurance) et CHF 635.20 de frais de garde de C. (décision attaquée, p. 13). En sus, il a compté pour l'enfant un coût de CHF 1'254.25, calculé sur la base des tabelles zurichoises qu'il a diminuées de 25 % et dont il a soustrait les allocations familiales (décision querellée, p. 14 s.). B.________ lui reproche de ne pas avoir compté ses frais d'essence, qu'il estime à CHF 45.- (réponse, p. 13). Il perd cependant de vue que, selon la jurisprudence (arrêt TC FR 101 2015 227 du 12 janvier 2016 consid. 3b), les frais de transport sont calculés comme suit : (nombre de km parcourus par jour x nombre de jours de travail par mois x 0.08 [soit 8 litres/100 km] x prix du litre

Tribunal cantonal TC Page 5 de 7 d'essence) + CHF 100.- pour l'entretien du véhicule, l'assurance et l'impôt. En appliquant cette formule au trajet allégué de 30 km par jour, on aboutit à un coût de CHF 170.- ([30 x 20 x 0.08 x CHF 1.46] + CHF 100.-), soit moins que les CHF 195.50 pris en compte. De son côté, A.________ critique le fait que le coût de garde de sa fille ait été compté séparément dans les charges du père, alors que les frais de l'enfant selon les tabelles comportent déjà un poste pour les soins en nature (appel, p. 4 s.). Quant à l'époux, il fait valoir que ce mode de procéder est correct, dès lors qu'il assume à la fois des coûts directs de garde et des coûts indirects liés à la prise en charge de sa fille le jeudi et le week-end et que, par conséquent, il subit une double charge (réponse, p. 4 à 11). e) Selon la jurisprudence (arrêt TC FR 101 2009 94 du 7 juillet 2010 consid. 2b/cc in RFJ 2010 337), les postes pris en considération par les tabelles chiffrent le coût des enfants selon leur âge et leur nombre dans le même ménage ; ils indiquent des montants forfaitaires pour les divers frais de l'enfant [nourriture, habillement, logement] et évaluent en espèces le travail lié aux soins et à l'éducation. Le montant correspondant à ce dernier poste, très bas, a initialement été prévu pour tenir compte des frais découlant de la prise en charge de l'enfant par des tiers. La couverture des besoins de l'enfant occasionne des coûts directs (en argent) et des coûts indirects, ceux-ci exprimant en argent le besoin de l'enfant en soins et éducation, fournis en nature par un parent. Lorsque le parent gardien apporte sa contribution tant en espèces qu'en nature, il y a lieu d'examiner s'il faut intégrer des coûts indirects dans l'évaluation des besoins de l'enfant afin de tenir compte de la double charge que supporte cas échéant ce parent. Si, quand le parent gardien travaille, l'enfant est pris en charge par un tiers contre rémunération, il n'y a pas de coût indirect mais seulement un coût direct qui doit être pris en compte dans l'évaluation du coût de l'enfant et non pas dans l'évaluation des charges nécessaires [minimum vital] du parent concerné. Pour un parent, la charge d'entretien de l'enfant consiste en général soit dans le fait d'exercer une activité lucrative afin de réaliser un revenu lui permettant de contribuer en espèces à l'entretien de l'enfant [et de couvrir des coûts directs], soit dans celui de ne pas – ou pas entièrement – exercer d'activité lucrative mais de s'occuper de l'enfant de sorte à contribuer en nature à son entretien [coûts indirects]. Il y aura double charge lorsque, pendant les heures et jours usuels de travail, le parent gardien fait face en même temps à la fois à une activité lucrative dont le revenu dépasse son minimum vital et aux soins et éducation de l'enfant. En l'espèce, il n'est pas contesté que le père, qui a la garde de l'enfant, travaille à 100 % et que C.________ est dès lors majoritairement prise en charge par des tiers, contre rémunération. Ces coûts directs de garde, évalués à CHF 635.20 sans que nul ne critique ce montant, sont largement supérieurs au poste "soins et éducation" selon les tabelles zurichoises, qui après réduction de 25 % s'élève à CHF 340.50 (CHF 454.- – 25 %) puisque C.________ se trouve dans sa 7 ème année. Ils se substituent dès lors en principe à lui, de sorte que le grief de l'appelante est fondé. Cependant, il résulte du dossier (réponse, p. 6) que l'intimé ne travaille généralement pas le jeudi, en compensation de ses heures de piquet, et que ce jour-là il s'occupe lui-même de sa fille, diminuant ainsi les frais de garde par des tiers. De plus, l'appelante n'exerce qu'un droit de visite très limité, ce qui a pour conséquence que la charge éducative de l'enfant repose essentiellement sur son père. Partant, il semble équitable de retenir dans le cas particulier, en sus du coût direct de garde, une quote-part des soins en nature prévus par les tabelles, ce qui est conforme aux recommandations qui les accompagnent. Un pourcentage de 25 % de ce poste, soit CHF 85.- arrondis à CHF 100.- par mois, sera dès lors pris en compte.

Tribunal cantonal TC Page 6 de 7 Au vu de ce qui précède, le coût de C.________ à la charge exclusive de son père peut dès lors être calculé comme suit : CHF 1'900.- [coût selon les tabelles pour une enfant seule dans sa 7 ème année] – CHF 454.- [soins et éducation] ./. 25 % = CHF 1'084.50. Après adjonction des soins en nature, soit CHF 635.20 et CHF 100.-, et soustraction des allocations familiales, par CHF 245.-, on aboutit à un coût de CHF 1'574.70. Ainsi, le total de charges de l'intimé à prendre en compte s'élève actuellement à CHF 5'671.95 (CHF 4'732.45 – CHF 635.20 + CHF 1'574.70), et dès le 1 er avril 2017 à CHF 5'171.40 (CHF 5'671.95 – CHF 500.55 [fin du leasing]). f) L'épouse subissant un déficit mensuel de CHF 2'940.20, la pension en sa faveur doit être fixée comme il suit. En janvier 2016, l'intimé a disposé d'un solde mensuel de CHF 2'122.40 (CHF 7'794.35 – CHF 5'671.95). Ce montant étant inférieur au déficit de l'appelante, il doit être astreint à lui verser une contribution de CHF 2'120.-. En février 2016, le solde s'est élevé à CHF 2'050.40 (CHF 7'722.35 – CHF 5'671.95), d'où une contribution de CHF 2'050.-. En mars 2016, avec un solde de CHF 2'850.05 (CHF 8'522.- – CHF 5'671.95), il doit lui verser une pension de CHF 2'850.-. D'avril 2016 à mars 2017, son disponible étant de CHF 2'158.45 (CHF 7'830.40 – CHF 5'671.95), la contribution est fixée à CHF 2'150.- par mois. Enfin, dès avril 2017, l'intimé aura un solde de CHF 2'659.- (CHF 7'830.40 – CHF 5'171.40), d'où une pension mensuelle de CHF 2'650.-. Il s'ensuit l'admission partielle de l'appel. 3.En appel, chaque époux a partiellement gain de cause, dans une proportion similaire. Dès lors, sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à A.________, il se justifie (art. 106 al. 2 CPC) que chaque partie supporte ses propres dépens et la moitié des frais de justice dus à l'Etat, fixés à CHF 1'200.-. (dispositif en page suivante)

Tribunal cantonal TC Page 7 de 7 la Cour arrête : I.L'appel est partiellement admis. Partant, le chiffre 10 du dispositif de la décision prononcée le 16 mai 2016 par le Président du Tribunal civil de la Sarine est réformé comme suit : "10.B.________ est astreint à contribuer à l’entretien de son épouse A.________ par le versement d’une pension mensuelle de CHF 2'120.- en janvier 2016, de CHF 2'050.- en février 2016, de CHF 2'850.- en mars 2016, de CHF 2'150.- du 1 er avril 2016 au 31 mars 2017 et de CHF 2'650.- dès le 1 er avril 2017. Cette pension est payable d’avance, le 1er de chaque mois, et portera intérêt à 5% l’an dès chaque échéance en cas de non-paiement." II.Sous réserve de l'assistance judiciaire octroyée à A.________, chaque partie supporte ses propres dépens d'appel et la moitié des frais judiciaires dus à l'Etat, fixés à CHF 1'200.-. III.Communication. Cet arrêt peut faire l'objet d'un recours en matière civile au Tribunal fédéral dans les trente jours qui suivent sa notification. La qualité et les autres conditions pour interjeter recours sont déterminées par les art. 72 à 77 et 90 ss de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF). L'acte de recours motivé doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14. Fribourg, le 21 juillet 2016/lfa PrésidentGreffier-rapporteur