Tribunal cantonal TC Kantonsgericht KG Augustinergasse 3, Postfach 1654, 1701 Freiburg T +41 26 304 15 00, F +41 26 304 15 01 www.fr.ch/tc — Pouvoir Judiciaire PJ Gerichtsbehörden GB 101 2016 140 + 178 (URP) Urteil vom 22. Juni 2016 I. Zivilappellationshof BesetzungPräsident:Jérôme Delabays Richterinnen:Dina Beti, Sandra Wohlhauser Gerichtsschreiberin- Berichterstatterin:Cornelia Thalmann El Bachary ParteienA., Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Zbinden im Verfahren gegen B. GegenstandUnentgeltliche Rechtspflege Beschwerde vom 27. April 2016 gegen den Entscheid des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks vom 19. April 2016

Kantonsgericht KG Seite 2 von 6 Sachverhalt A.Am 9. März 2016 reichte A.________ beim Zivilgericht des Sensebezirks eine Scheidungsklage gemäss Art. 115 ZGB ein und beantragte gleichzeitig die Gewährung der vollständigen unentgeltlichen Rechtspflege (nachfolgend URP). Am 23. März 2016 zog sie die Scheidungsklage wieder zurück. Sie ersuchte den Gerichtspräsidenten, das Verfahren abzuschreiben und einen Entscheid über das URP-Gesuch zu fällen. B.Mit Entscheid vom 19. April 2016 wies der Gerichtspräsident das URP-Gesuch ab. Gleichentags schrieb er das Scheidungsverfahren ab und auferlegte A.________ die Gerichtskosten von CHF 150.-. C.Am 27. April 2016 reichte A.________ gegen die Abweisung des URP-Gesuchs Beschwerde ein. Mit Schreiben vom 17. und 27. Mai 2016 legte Rechtsanwalt Zbinden noch eine detaillierte Kostenliste sowie eine aktualisierte Vollmacht ins Recht. Am 2. Mai 2016 wurde B.________ Gelegenheit gegeben, zur Beschwerde Stellung zu nehmen. Er nutzte sie jedoch nicht. Erwägungen 1.a) Gemäss Art. 121 i.V.m. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO ist der Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege mit Beschwerde anfechtbar. b) Die Beschwerdefrist beträgt 10 Tage seit Zustellung des begründeten Entscheids (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Der angefochtene Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 20. April 2016 zugestellt, so dass die am 27. April 2016 eingereichte Beschwerde rechtzeitig erfolgt ist. Zudem ist sie begründet (Art. 321 Abs. 1 ZPO). c) Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz hat den angefochtenen Entscheid im Rahmen der vorgetragenen Beschwerdegründe hinsichtlich der unrichtigen Rechtsanwendung mit voller Kognition zu prüfen (vgl. Urteil BGer 5A_303/2011 vom 27. September 2011 E. 2), während sie sich bezüglich der Sachverhaltsfeststellung auf eine Willkürprüfung beschränkt. Der Begriff der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes stimmt mit jenem der Willkür bei der Beweiswürdigung oder Tatsachenfeststellung überein (vgl. Urteil KG/FR 101 2012 106 vom 18. Juli 2012 E. 2a/aa). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 ZPO). d) Die Beschwerdeinstanz kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 327 Abs. 2 ZPO). 2.Die Beschwerdeführerin bringt vor, der angefochtene Entscheid habe in Verletzung von Art. 117 lit. b ZPO und 115 ZGB das Vorliegen einer Scheinehe verneint und ihr Rechtsbegehren auf Scheidung der Ehe zu Unrecht als aussichtslos bezeichnet. a) Mit Art. 117 ff. ZPO wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in Art. 29 Abs. 3 BV verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe

Kantonsgericht KG Seite 3 von 6 geregelt. Im Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung sind damit seit dem 1. Januar 2011 die Art. 117 ff. ZPO massgebend (vgl. BGE 138 III 217 E. 2.2.3). Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Als aussichtslos sind Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten, oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Über- legung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (JENT-SØRENSEN, Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2014, Art. 117 N. 33). Die Erfolgsaussichten eines Rechtsbegehrens sind aufgrund einer summarischen, auf Glaubhaftmachen beschränkten Prüfung zum Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu beurteilen. Zu untersuchen ist, ob der geltend gemachte Anspruch aus den behaupteten Tatsachen rechtlich begründet und nicht geradezu ausgeschlossen werden kann. Der Entscheid hat sich in erster Linie auf die vorhandenen Akten abzustützen und nimmt in gewisser Weise eine antizipierte Beweiswürdigung vor, weil die Durchführung eines eigentlichen Beweisverfahrens ausgeschlossen ist (RÜEGG, Basler Kommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, Art. 117 N. 20). b) Vor Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist kann ein Ehegatte die Scheidung nur verlangen, wenn ihm die Fortsetzung der Ehe aus schwerwiegenden Gründen, die ihm nicht zuzurechnen sind, nicht zugemutet werden kann (Art. 115 ZGB). Angesichts der schon von der faktischen Trennung ausgehenden Schutzwirkung für den schutzbedürftigen Ehegatten geht es dabei «nicht mehr um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die seelisch begründete Unzumutbarkeit der rechtlichen Verbindung» (u.a. BGE 127 III 129 E. 3). Nur schwerwiegende Gründe vermögen eine Scheidung gestützt auf Art. 115 ZGB zu rechtfertigen, wobei ein strenger Massstab anzulegen ist, damit der formalisierte Scheidungsgrund von Art. 114 ZGB nicht seine Bedeutung verliert. So stellen Beeinträchtigungen, die normalerweise mit einer Scheidung einhergehen, grundsätzlich keine schwerwiegenden Gründe dar (BGE 128 III 1 E. 3a). Art. 115 ZGB ist bewusst offen formuliert, damit die Gerichte den Umständen des Einzelfalles Rechnung tragen können. Der Richter wird auf eine Entscheidung nach Recht und Billigkeit verwiesen (Art. 4 ZGB). Es geht darum, ob das Fortbestehen der rechtlichen Verbindung seelisch zumutbar ist, oder ob die geistig-emotionale Reaktion, das Fortbestehen der rechtlichen Bindungen als unerträglich zu betrachten, objektiv nachvollziehbar ist. Unerheblich ist, ob die zur Scheidung Anlass gebenden Gründe objektiver Natur sind oder ob sie dem anderen Ehegatten zuzurechnen sind. Übersteigerte Reaktionen infolge besonderer Empfindlichkeiten können allerdings keine Berücksichtigung finden (BGE 127 III 129 E. 3b, BGer 5A_177/2012 vom 2. Mai 2012 E. 2.1). Bei sogenannten einseitigen Scheinehen ist Unzumutbarkeit gegeben, wenn der beklagte Ehegatte den Willen zur Begründung einer Lebensgemeinschaft lediglich vorgetäuscht hat, wobei diese inneren Umstände in der Praxis durch Indizien wie Heirat nach kurzer Bekanntschaft, drohende Wegweisung, grosser Altersunterschied, kein oder kurzes Zusammenwohnen oder fehlende intime Beziehungen erbracht werden können (FANKHAUSER, FamKommentar Scheidung, 2. Aufl. 2011, Art. 115 N. 7a). c) Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die Ausführungen der Klageschrift nicht auf das Vorliegen einer Scheinehe zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem acht Jahre jüngeren Ehemann schliessen lassen. Zwischen den Eheleuten habe seit mindestens 2010 eine Beziehung bestanden. Die Beschwerdeführerin habe seit diesem Zeitpunkt jeweils ihre Ferien in C.________

Kantonsgericht KG Seite 4 von 6 bei ihrem Verlobten verbracht und habe diesen und dessen Familie während diesen Jahren auch finanziell unterstützt. Die Heirat sei erst im April 2014 erfolgt, einige Jahre nach der Verlobung und nach mehrmaligen gemeinsamen Ferien. Eineinhalb Jahre nach der Heirat und mehr als fünf Jahre nach dem Beginn der Beziehung sei der Ehemann in die Schweiz gereist. Das Zusammenleben habe dann bloss einen guten Monat gedauert, ehe der Ehemann auf Drängen der Beschwerdeführerin die eheliche Wohnung verlassen habe. Aus dem Umstand, dass die Eheleute den gemeinsamen Haushalt nach kurzer Zeit wieder auflösten, könne indessen nicht abgeleitet werden, dass der Ehemann die Ehe nur einging, um sich fremdenpolizeiliche Vorteile zu verschaffen. Das Rechtsbegehren auf Scheidung der Ehe gemäss Art. 115 ZGB erscheine daher aussichtslos. d) Die Beschwerdeführerin hält dieser Begründung zusammengefasst Folgendes entgegen: Sie habe von Beginn weg den Wunsch gehegt, mit B.________ eine echte Lebens- und Schicksalsgemeinschaft einzugehen. Die von ihr getroffenen Vorkehrungen würden dies belegen. Der Ehemann habe hingegen nie Initiativen ergriffen. Nach seiner Einreise in die Schweiz habe er überhaupt kein Interesse an ihr und ihrer Tochter gezeigt. Er habe nie Anstalten gemacht, ein gemeinsames Familienleben zu führen. Er sei oft tage- und nächtelang weggeblieben, ohne mitzuteilen, wo er sich aufhalte. Es habe ständig heftigen Streit gegeben. Zwischen den Eheleuten sei es zu keinen sexuellen Kontakten gekommen; sie hätten auch nicht im selben Bett geschlafen. B.________ habe sich standhaft geweigert, einer Arbeit nachzugehen oder sich finanziell am Unterhalt der Familie zu beteiligen. Es habe weder eine affektive noch eine seelisch-geistige Gemeinschaft unter den Ehegatten gegeben. Sie hätten insgesamt nur einen Monat zusammengelebt. Danach habe er ihr nie seinen Aufenthaltsort bekannt gegeben. e) Der Hof stellt fest, dass die Beschwerdeführerin weder in ihrer Klage noch in der Beschwerde darlegt, dass bzw. inwiefern die noch rund zwei Jahre dauernde Ehe unzumutbar sein soll. Sie liess in der Klage (jedoch nicht in der Beschwerde) zwar ausführen, sie sei ausgenutzt worden und all dies habe sie sehr mitgenommen; inwiefern diese – nicht belegten – Aussagen jedoch das noch zwei-jährige Fortbestehen der Ehe als seelisch unzumutbar erscheinen lassen, legt sie nicht dar. So ist dann auch in ihrem Schreiben an das Amt für Bevölkerung und Migration vom 16. Februar 2016 mehrmals die Rede von einer Trennung („Trennung/Scheidung“, „Trennungsurkunde“). Dass sich das Zusammenleben der Eheleute nicht so gestaltet hat, wie es sich die Beschwerdeführerin gewünscht hatte und sich diese bereits nach einem Monat keine gemeinsame Zukunft mehr vorstellen konnte, mag zutreffen; damit ist jedoch noch keine seelische Unzumutbarkeit dargelegt. Auch der Schluss der Vorinstanz, die Ausführungen der Klageschrift würden nicht auf das Vorliegen einer Scheinehe schliessen lassen, ist nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann weisen keinen grossen Altersunterschied auf (8 Jahre). Sie haben über mehrere Jahre eine Beziehung geführt. Während den Ferien der Beschwerdeführerin trafen sie sich jeweils in C.. Auch zwischen diesen Treffen wurde der Kontakt aufrechterhalten, wobei die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, dies sei nur aus ihrer eigenen Initiative heraus erfolgt. Im Jahr 2010 verlobten sie sich in C. und erst vier Jahre später folgte die Heirat. Die Beschwerdeführerin bringt weder in der Klage noch in der Beschwerde vor, dass B.________ auf eine frühere Heirat – und somit auf die Möglichkeit, in der Schweiz eine Aufenthaltsbewilligung zu erhalten – gedrängt hätte. Im Dezember 2015 konnte dieser dann in die Schweiz einreisen. Die Eheleute wohnten in der Folge zum ersten Mal zusammen. Da das gemeinsame Leben jedoch nicht funktionierte – gemäss der Beschwerdeführerin aufgrund des Verhaltens ihres Ehemannes –, ist letzterer nach rund einem Monat und auf Drängen seiner Frau wieder aus der gemeinsamen Wohnung ausgezogen, dies offenbar ohne sich dagegen zu wehren, was eher darauf hindeutet,

Kantonsgericht KG Seite 5 von 6 dass es ihm nicht um fremdenpolizeiliche Vorteile ging. Aus der Beschwerde geht hervor, dass B.________ seinen Aufenthaltsort danach nie bekannt gegeben habe; in ihrem Schreiben vom 9. Februar 2016 teilte die Beschwerdeführerin dem Amt für Bevölkerung und Migration jedoch mit, er habe sich bei diversen Personen (Bruder, Cousin, usw.) einquartiert. In der Beschwerde ist auch erstmals (und mehrmals) die Rede davon, dass die Eheleute keine sexuellen Kontakte gehabt hätten; weshalb dies nicht bereits in der Klage vorgebracht wurde, ist nicht verständlich. Alles in allem deuten die Ausführungen der Beschwerdeführerin auf ein schwieriges Zusammenleben hin, aus welchem jedoch nicht abgeleitet werden kann, dass B.________ die Ehe nur einging, um zu einer Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz zu gelangen. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz zu Recht festgehalten, dass die Klage aussichtslos erscheine. Die Beschwerde ist somit abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen. 3.a) Gemäss Art. 119 Abs. 6 ZPO werden im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege im Prinzip keine Gerichtskosten erhoben. Diese Bestimmung kommt jedoch im Rechtsmittelverfahren nicht zur Anwendung (BGE 140 III 501 E. 4.3.2; 137 III 470 E. 6). Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag nicht durchgedrungen und hat daher die Prozesskosten zu tragen. b) Die Gerichtskosten werden pauschal auf CHF 300.- festgesetzt (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 19 JR). Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 4.Die Beschwerdeführerin beantragt darüber hinaus die Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren und die Ernennung von Rechtsanwalt Zbinden als amtlicher Rechtsbeistand. a) Für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung für das Rechtsmittelverfahren sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels massgebend (vgl. Urteil BGer 5A_10/2013 vom 24. Januar 2013 E. 7.3). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend waren die Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist somit abzuweisen (Art. 117 lit. b ZPO). b) Für das Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden vorliegend keine Gerichtskosten erhoben (vgl. Art. 119 Abs. 6 ZPO). (Dispositiv auf der nächsten Seite)

Kantonsgericht KG Seite 6 von 6 Der Hof erkennt: I.Die Beschwerde vom 27. April 2016 wird abgewiesen. Der Entscheid vom 19. April 2016 des Gerichtspräsidenten des Sensebezirks wird bestätigt. II.Die Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren, bestimmt auf einen Betrag von CHF 300.-, werden A.________ auferlegt. III.Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. IV.Das Gesuch um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren wird abgewiesen. V.Im Verfahren um die unentgeltliche Rechtspflege werden keine Gerichtskosten erhoben. VI.Zustellung. Dieses Urteil kann innert 30 Tagen nach seiner Eröffnung mit Beschwerde in Zivilsachen beim Bundesgericht angefochten werden. Das Beschwerderecht und die übrigen Zulässigkeits- voraussetzungen sind in den Art. 72–77 und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) geregelt. Die begründete Beschwerdeschrift ist beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Freiburg, 22. Juni 2016/swo PräsidentGerichtsschreiberin-Berichterstatterin .