100.2023.92U HAT/FLN/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 1. Juni 2023 Verwaltungsrichter Häberli Gerichtsschreiberin Flückiger A.________ AG vertreten durch Rechtsanwalt ... und Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen B.________ GmbH vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdegegnerin 1 C.________ vertreten durch Rechtsanwältin ... Beschwerdegegnerin 2 und Regierungsstatthalteramt Biel/Bienne Hauptstrasse 6, Postfach 304, 2560 Nidau
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 2 betreffend Submission; Zuschlag «Intelligentes Messsystem (iMS) Biel, Los 3: Kommunikationsdienste über das Mobilfunknetz (LTE)»; aufschie- bende Wirkung (Zwischenverfügung der stv. Regierungsstatthalterin des Verwaltungskreises Biel/Bienne vom 17. Februar 2023; vbv 89/2022) Prozessgeschichte: A. Am 30. August 2022 schrieb die C.________ – eine autonome Anstalt der Einwohnergemeinde Biel mit eigener Rechtspersönlichkeit – auf der Internetplattform SIMAP den Auftrag für die Beschaffung eines Systems zur datenbasierten Steuerung von Produktion, Verbrauch und Speicherung von elektrischem Strom aus. Das Projekt «Intelligentes Messsystem (iMS) Biel» wurde in drei Lose aufgeteilt, wobei für Los 3 «Kommunikationsdienste über das Mobilfunknetz (LTE)» innert Frist vier Offerten eingingen. Am 24. November 2022 modifizierte die C.________ die Angaben zum nachgefragten Datenvolumen und gab den Anbieterinnen die Gelegenheit, ihre Offerten entsprechend anzupassen. Am 7. Dezember 2022 publizierte sie auf SIMAP den Zuschlag an die B.________ GmbH. Hiergegen erhob die A.________ AG am 27. Dezember 2022 Beschwerde beim Regie- rungsstatthalteramt Biel/Bienne. Sie beantragte unter anderem die Aufhe- bung der Zuschlagsverfügung und die Erteilung des Zuschlags an sie; zudem ersuchte sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwi- schenverfügung vom 17. Februar 2023 wies die stellvertretende Regierungs- statthalterin das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab (Dispositiv-Ziff. 5). B. Gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung hat die A.________ AG am 10. März 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragt, es sei Dispositiv-Ziff. 5 der Zwischenverfügung des Regie- rungsstatthalteramts aufzuheben und ihrer Beschwerde vom 27. Dezember
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 3 2022 die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Überdies stellt sie auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren ein Gesuch um aufschiebende Wirkung. Mit Verfügung vom 13. März 2023 hat die Abteilungspräsidentin der C.________ superprovisorisch den Vertragsschluss untersagt. Mit Eingabe vom 21. März 2023 schliesst die stellvertretende Regierungs- statthalterin wie die C.________ und die B.________ GmbH mit Beschwerdeantworten vom 31. März 2023 bzw. 17. April 2023 auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 1. Mai 2023 hat die A.________ AG an ihren Anträgen festgehalten. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht beurteilt als letzte kantonale Instanz Be- schwerden gegen Verfügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen (Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]). An- gefochten ist eine Zwischenverfügung, mit der die stellvertretende Regie- rungsstatthalterin das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abgewiesen hat (vgl. Art. 61 Abs. 1 Bst. g VRPG; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 61 N. 3, 31). Diese Verfügung unterliegt dem gleichen Rechtsmittel wie die Sache selber (Art. 29 VRPG). In der Hauptsache strittig ist die Zuschlags- verfügung (vgl. vorne Bst. A), die als solche in zweiter Instanz mit Be- schwerde an das Verwaltungsgericht anfechtbar ist (vgl. Art. 6 Abs. 3 Bst. a des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den Beitritt zur Interkantonalen Verein- barung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöBG; BSG 731.2]; zum anwendbaren Recht hinten E. 2). Somit steht auch gegen die angefochtene
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 4 Zwischenverfügung der stellvertretenden Regierungsstatthalterin grundsätz- lich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen. 1.2Zwischenverfügungen und Zwischenentscheide, die – wie hier – we- der Zuständigkeit noch Ausstand oder Ablehnung betreffen, sind nur dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nach- teil bewirken können oder aber die Gutheissung der Beschwerde sofort ei- nen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 3 VRPG). Ein nicht wiedergutzumachen- der Nachteil wird praxisgemäss bejaht, wenn die Beschwerdeführerin ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung des Zwischenentscheids hat, wobei kein irreparabler Schaden erforderlich ist. Ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der sofortigen Anfechtung des Zwischenentscheids ist bereits dann gegeben, wenn ein günstiger End- entscheid für die Beschwerdeführerin nicht jeden Nachteil zu beseitigen ver- mag. Dabei genügt auch ein tatsächliches – etwa bloss wirtschaftliches – Interesse, soweit es für die Beschwerdeführerin nicht nur darum geht, eine Verteuerung oder eine aus wirtschaftlicher Sicht ungünstige Verlängerung des Verfahrens zu verhindern. Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss in jedem Fall dargetan sein, wobei das Glaubhaftmachen genügt (zum Ganzen BVR 2017 S. 205 E. 1.3, 2016 S. 237 E. 5.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 61 N. 39). Im Bereich von Vergabestreitigkeiten ist grundsätzlich ohne weiteres vom Drohen eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils auszu- gehen, wenn der Beschwerde gegen einen Zuschlag die aufschiebende Wir- kung verweigert wird, da diesfalls der Vertrag über den Gegenstand der Aus- schreibung mit der Zuschlagsempfängerin abgeschlossen werden kann (vgl. Art. 42 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; BSG 731.2-1]; BVR 2011 S. 508 E. 1.3 [betreffend Sozialhilfe]; vgl. auch BGer 2C_809/2022 vom 11.10.2022 E. 2.1, 2C_438/2021 vom 16.11.2021 E. 1.1, je mit Hinweisen). Die Zwischenverfügung vom 17. Februar 2023 ist somit selbständig anfecht- bar. 1.3Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen und ist mit ihren Anträgen betreffend vorsorgliche Massnahmen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 5 nicht durchgedrungen, womit sie formell legitimiert ist (Art. 79 Abs. 1 Bst. a VRPG). Bei Gutheissung der Beschwerde in der Hauptsache besteht die re- elle Chance, dass es zu einer (gänzlichen oder teilweisen) Wiederholung des Vergabeverfahrens kommt oder die Beschwerdeführerin unmittelbar den Zu- schlag erhält, zumal sie – nachdem die ... AG ihr Angebot offenbar zu- rückgezogen hat – unter Ausklammerung der beanstandeten Anpassung der Angebote (vgl. vorne Bst. A) die preisgünstigste Anbieterin wäre. Sie ist dem- nach durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges aktuelles und praktisches Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 Bst. b und c VRPG; vgl. BGE 146 II 276 E. 1.3.1, 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG und Art. 56 Abs. 1 IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.4Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.5Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 56 Abs. 3 und 4 IVöB). 2. Im Zuge der Umsetzung des auf den 1. Januar 2021 in Kraft gesetzten revi- dierten Übereinkommens vom 30. März 2012 über das öffentliche Beschaf- fungswesen (GPA; SR 0.632.231.422) ist am 1. Februar 2022 die IVöB für den Kanton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 IVöBG jedenfalls «sinngemäss als kantonales Gesetzesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt zur An- wendung gelangt infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, ein- seitig den Beitritt herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. Art. 63 Abs. 1 IVöB; BVR 2022 S. 565 E. 2.1 mit Hinweisen). Das hier strittige Vergabeverfahren wurde mit Ausschreibung vom 30. August 2022 eingelei- tet, womit das neue Recht zur Anwendung gelangt (Art. 22a der Verordnung vom 17. November 2021 zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffent-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 6 liche Beschaffungswesen [IVöBV; BSG 731.21] i.V.m. Art. 64 Abs. 1 IVöB; vgl. Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 62 BöB/Art. 64 IVöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des Bundesge- setzes über das öffentliche Beschaffungswesen, in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]). 3. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin vorab eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör: Die Vorinstanz habe ihr die Eingaben vom 20. Januar 2023, mit denen Vergabebehörde und Zuschlagsempfängerin zur Frage der aufschiebenden Wirkung Stellung nahmen, gleichzeitig mit der ab- schlägigen Zwischenverfügung vom 17. Februar 2023 eröffnet (vgl. Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung). Damit sei ihr verwehrt geblieben, vor der Beurteilung ihres Gesuchs zu den Ausführungen der Gegenseite Stellung zu nehmen (Beschwerde Rz. 20 ff.). – Die Beschwerdegegnerinnen verneinen eine Gehörsverletzung unter Hinweis auf die Regelung des Verfahrens betreffend aufschiebende Wirkung in der IVöB. 3.1Gemäss Art. 54 IVöB hat eine Beschwerde im Submissionsverfahren keine aufschiebende Wirkung (Abs. 1), ausser die Beschwerdeinstanz erteilt ihr diese auf Gesuch hin (Abs. 2 Satz 1); vor dem Entscheid über die Ge- währung von aufschiebender Wirkung findet «in der Regel» nur ein einfacher Schriftenwechsel statt (Abs. 2 Satz 2). Art. 54 IVöB schränkt so den An- spruch auf rechtliches Gehör zugunsten der Verfahrensbeschleunigung ein. Die beschwerdeführende Anbieterin hat deshalb ihr Gesuch um aufschie- bende Wirkung bereits in der Beschwerdeschrift möglichst substanziiert zu begründen, da sie nicht auf eine Gelegenheit zur Replik bezüglich der auf- schiebenden Wirkung zählen kann. Es bleibt indes Raum, ausnahmsweise einen zweiten Schriftenwechsel anzuordnen, namentlich zur Wahrung des rechtlichen Gehörs, wenn die Vernehmlassung der Vergabestelle neue ent- scheidwesentliche Vorbringen enthält und das Beschleunigungsinteresse
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 7 nicht überwiegt (Martin Zobl, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 54 N. 30). 3.2Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bun- desverfassung (BV; SR 101) und Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) garantiert ein Recht auf Replik, gemäss dem Einga- ben der Verfahrensbeteiligten wechselseitig zuzustellen sind, damit diese entscheiden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder nicht (BGE 146 III 97 E. 3.4.1, 139 I 189 E. 3.2). Es obliegt der Rechtsmittel- instanz, in jedem Einzelfall ein effektives Replikrecht zu gewähren. Hiefür kann den Parteien eine Frist gesetzt oder ihnen die Eingabe auch lediglich zur Kenntnisnahme zugestellt werden, wenn – namentlich von anwaltlich Vertretenen oder Rechtskundigen – erwartet werden kann, dass sie umge- hend unaufgefordert Stellung nehmen (BGE 142 III 48 E. 4.1.1, 138 I 484 E. 2.4). Diese verfassungsrechtlichen Grundsätze gelten jedenfalls inner- kantonal uneingeschränkt und damit nicht nur im gerichtlichen Rechtsmittel- verfahren, sondern auch in Verfahren vor anderen Verwaltungsjustizbehör- den (BVR 2010 S. 512 [VGE 2009/143 vom 28.4.2010] nicht publ. E. 2.3.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 24). Nach der Praxis des Verwaltungsge- richts zu Art. 21 VRPG haben Parteien generell das Recht, sich vorgängig zu jedem Aktenstück und jeder eingereichten Stellungnahme zu äussern, sofern sie dies für erforderlich halten. Das gilt unabhängig davon, ob eine Eingabe neue Tatsachen oder Argumente enthält und ob sie den Entscheid tatsächlich zu beeinflussen vermag (BVR 2009 S. 328 E. 2.4; VGE 2016/346 vom 31.7.2017 E. 2.2; vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 23 f.; Ruth Her- zog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 69 N. 16). 3.3Nach dem Gesagten hat die Rechtsmittelbehörde zur Wahrung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin grundsätzlich einen zweiten Schriftenwechsel durchzuführen bzw. dieser eine Replikfrist anzusetzen, falls sie davon ausgeht, eine Eingabe von Vorinstanz oder Gegenpartei ent- halte neue entscheidwesentliche Vorbringen. Räumt sie keine solche Frist zur Stellungnahme ein, hat sie mit ihrem Entscheid zumindest so lange zu- zuwarten, bis sie annehmen darf, die Beschwerdeführerin habe auf eine Replik verzichtet (BGE 138 I 484 E. 2.2, 133 I 100 E. 4.8, 142 III 48
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 8 E. 4.1.1). Dies ist in der Regel nicht vor Ablauf von zehn Tagen seit Kennt- nisgabe der fraglichen Eingabe der Fall (BGer 5D_117/2021 vom 27.1.2022 E. 2.1, 5D_81/2015 vom 4.4.2016, in SJZ 2016 S. 280 E. 2.3.3 f., je mit Hin- weisen; zum Ganzen VGE 2016/167 vom 1.2.2017 E. 3.2; vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 25). Diesen verfassungsrechtlichen Grundsätzen ist auch bei einem spezialgesetzlich vorgesehenen Verzicht auf einen zweiten Schrif- tenwechsel Rechnung zu tragen (BGE 144 III 117 E. 2.1; vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 69 N. 16 f. und Art. 83 N. 4; Seethaler/Plüss, in Waldmann/ Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 57 N. 33, 45; André Moser, in Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2019, Art. 57 N. 36). 3.4Hier nahm die Vergabebehörde am 20. Januar 2023 ausführlich zum Antrag der Beschwerdeführerin Stellung, der Beschwerde gegen den Zu- schlag aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Zuschlagsempfängerin äus- serte sich am 20. Januar 2023 ebenfalls kurz zu diesem Antrag. Die beiden Eingaben tragen Eingangsstempel der Vorinstanz vom 23. bzw. 24. Januar 2023, wurden aber den übrigen Verfahrensbeteiligten nicht sogleich zuge- stellt. Vielmehr bereitete die Vorinstanz zuerst ihren (abschlägigen) Ent- scheid vor, den sie dann mit der Zwischenverfügung vom 17. Februar 2023 ausgefällt (Dispositiv-Ziff. 5) und den Verfahrensbeteiligten gleichentags er- öffnet hat. Erst bei dieser Gelegenheit stellte sie die Eingaben vom 20. Ja- nuar 2023 zu (Dispositiv-Ziff. 1). Mit dem entsprechenden Vorgehen respek- tierte die Vorinstanz zwar ihre Verpflichtung zur wechselseitigen Zustellung aller Eingaben der Verfahrensbeteiligten. Sie schnitt der Beschwerdeführerin aber jegliche Möglichkeit ab, vor ihrem Entscheid über die aufschiebende Wirkung zu den diesbezüglichen Ausführungen von Vergabebehörde und Gegenpartei Stellung zu nehmen, obschon sie zu Ungunsten der Beschwer- deführerin entschied. Selbst wenn der Inhalt der Eingaben vom 20. Januar 2023 gestützt auf Art. 54 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 21 VRPG und Art. 29 Abs. 2 BV sowie Art. 26 Abs. 2 KV nicht zwingend einen zweiten Schriftenwechsel bzw. die Ansetzung einer Replikfrist hätte erfordern sollen, vereitelte die Vor- instanz damit das Replikrecht der Beschwerdeführerin: Diese erhielt keine Gelegenheit, sich vorgängig zu den Argumenten der übrigen Verfahrensbe- teiligten zu äussern, was nach dem Gesagten ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, obschon Art. 54 Abs. 2 IVöB grundsätzlich nur einen einfa-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 9 chen Schriftenwechsel vorsieht. Die Vorinstanz wäre so oder anders ver- pflichtet gewesen, der Beschwerdeführerin die Eingaben vom 20. Januar 2023 unverzüglich zuzustellen und anschliessend mit ihrem Entscheid über die aufschiebende Wirkung einige Tage zuzuwarten. Ein solches Vorgehen wäre im Übrigen ohne jegliche Verfahrensverzögerung möglich gewesen, liegen doch zwischen dem Eingang der fraglichen Stellungnahmen und dem Ausfällen der angefochtenen Zwischenverfügung mehr als drei Wochen. 4. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (statt vieler BGE 147 I 433 E. 5.1, 142 II 218 E. 2.8.1; BVR 2018 S. 281 E. 3.1). 4.1Allerdings lässt die Praxis im Interesse der Verfahrensökonomie un- ter gewissen Umständen eine Heilung von Gehörsverletzungen zu. Voraus- gesetzt wird zum einen, dass der Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition zu- steht wie ihrer Vorinstanz und zum andern, dass der betroffenen Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst, d.h. sie ihre Rechte im Beschwerdever- fahren vollumfänglich wahrnehmen konnte. Nach der neueren bundesge- richtlichen Rechtsprechung ist eine Heilung selbst im Fall einer schwerwie- genden Verletzung des rechtlichen Gehörs möglich, wenn die Rückweisung an die Vorinstanz zu einem «formalistischen Leerlauf» führen würde, der mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer möglichst beförderlichen Be- urteilung ihres Anliegens nicht zu vereinbaren wäre (zum Ganzen BGE 147 IV 340 E. 4.11.3, 142 II 218 E. 2.8.1 [Pra 106/2017 Nr. 2], 137 I 195 E. 2.3.2; BVR 2021 S. 285 E. 3.4.3, 2012 S. 28 E. 2.3.5; Michel Daum, a.a.O., Art. 21 N. 11). Das gilt auch hinsichtlich einer Verletzung des Replikrechts: Sind die dargestellten Voraussetzungen gegeben, kann von einer Rückweisung abgesehen werden, da nicht jede Verletzung des Replik- rechts als derart schwer zu qualifizieren ist, dass eine Heilung von vornherein ausgeschlossen wäre (vgl. BGer 1C_632/2017 vom 5.3.2018, in ZBl 2018 S. 547 E. 3.4).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 10 4.2Die erste Voraussetzung für eine Heilung ist hier an sich erfüllt, da dem Verwaltungsgericht in der strittigen Sache dieselbe Kognition zukommt wie der Vorinstanz (Art. 56 Abs. 3 und 4 IVöB und Art. 80 VRPG; vgl. vorne E. 1.5). Fraglich ist demgegenüber, ob der Beschwerdeführerin aus einer Heilung kein Nachteil erwächst; die Haltung der Beschwerdeführerin selber ist diesbezüglich unklar (vgl. Beschwerde Rz. 27). Weiter ist zweifelhalft, ob eine Heilung mit Blick auf die Schwere der Gehörsverletzung angezeigt ist. 4.2.1 Dabei fällt für das Verwaltungsgericht massgeblich ins Gewicht, dass sich die Vergabebehörde in ihrer Eingabe vom 20. Januar 2023 über 15 Sei- ten ausführlich zur Frage der aufschiebenden Wirkung geäussert und ihre entsprechenden Vorbringen auch auf neue Beweismittel gestützt hat, wobei diese Ausführungen für die Vorinstanz offensichtlich die wegweisende Ent- scheidungsgrundlage bildeten. Das zeigen beispielhaft folgende Hinweise: Für die erforderliche Hauptsachenprognose musste die Vorinstanz eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten der Beschwerde vornehmen (vgl. zum insoweit mit Art. 54 Abs. 2 IVöB übereinstimmenden alten Recht etwa BGer 2C_595/2021 vom 30.9.2021 E. 4.3 und 2D_1/2021 vom 8.3.2021 E. 3, je mit Hinweisen). Diesbezüglich räumt sie in ihren Erwägun- gen ein, «das im Rahmen der Angebotsbereinigung geforderte bzw. defi- nierte monatliche Datenvolumen von 80 MB» möge «auf den ersten Blick tatsächlich unverständlich erscheinen»; es liesse sich jedoch mit der «im Be- schwerdeverfahren offengelegten Berechnungsgrundlage nachvollziehen» (angefochtene Verfügung E. II/11). Sie stellt also im Wesentlichen auf die von der Vergabebehörde neu vorgetragene «Berechnungsgrundlage» ab, die der Beschwerdeführerin nicht bekannt sein konnte und zu der sie sich nie hatte äussern können. Weiter folgte die Vorinstanz auch dort direkt den Ausführungen der Vergabebehörde, wo sie den Einwand der Beschwerde- führerin verwarf, die Modifikation der Angaben zum nachgefragten Datenvo- lumen nach bereits erfolgter Offertöffnung habe zu einem verdeckten Abge- bot der Zuschlagsempfängerin geführt. Sie übernahm insoweit die Argumen- tation auf S. 8 und 13 der Eingabe vom 20. Januar 2023 (act. 4F pag. 95 und 100), obschon die betreffende Passage verschiedene Annahmen enthält, die nicht ohne weiteres nachvollziehbar sind und zudem offenbar der Auffas- sung der Zuschlagsempfängerin selber widersprechen (angefochtene Verfü- gung E. II/13; vgl. Beschwerde Rz. 36 und Beschwerdeantwort der Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 11 schwerdegegnerin 1 Rz. 11). Nach dem Gesagten stützt sich die angefoch- tene Zwischenverfügung in wesentlichen Teilen auf Erklärungen und Be- weismittel der Vergabebehörde, die erst zusammen mit der Verfügung eröff- net wurden. Damit blieb es der Beschwerdeführerin verwehrt, sich vorgängig zu den massgebenden Entscheidungsgrundlagen zu äussern. Diese Ge- hörsverletzung ist als schwerwiegend zu qualifizieren 4.2.2 Im Hinblick auf eine allfällige Heilung ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der in der Hauptsache strittige Sachverhalt technisch an- spruchsvoll ist und seine Beurteilung einiges Fachwissen voraussetzt. Dabei verfügt im interessierenden Bereich nicht nur die Vergabebehörde, sondern auch die Beschwerdeführerin als bedeutende Anbieterin von Dienstleistun- gen im Telekommunikationsbereich über Fachwissen und einschlägige Er- fahrung. Die Argumente der Beschwerdeführerin, die notwendigerweise eine andere Sicht der Dinge präsentieren als jene der Vergabebehörde, wären zur Entscheidfindung dienlich gewesen, zumal es sich beim Regierungsstatt- halteramt nicht um eine Fachbehörde handelt. Im Licht der Vorbringen der Beschwerdeführerin im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erscheint jeden- falls denkbar, dass die Vorinstanz im Rahmen einer neuerlichen Beurteilung bei der Hauptsachenprognose zu einem anderen Ergebnis kommen würde. Dies umso mehr, als hiefür ausreicht, wenn über den Ausgang des Be- schwerdeverfahrens in der Hauptsache Zweifel bestehen: Mit der Berück- sichtigung der Erfolgsaussichten im Sinn von Art. 54 Abs. 2 IVöB sollen pri- mär Vergabebehörde und Zuschlagsempfängerin vor Prozessen bewahrt werden, die in der alleinigen Absicht der «Ausführungsverhinderung», also in gewisser Weise missbräuchlich oder treuwidrig angestrengt werden. Der mutmassliche Ausgang in der Sache vermag so gesehen den Entscheid über die aufschiebende Wirkung nur zu präjudizieren, wenn die Erfolgsaussichten eindeutig positiv oder negativ sind (vgl. zum alten Recht BGer 2D_20/2010 vom 20.5.2010 E. 2.2 und 4.4, 2P.103/2006 vom 29.5.2006 E. 4.2.1.; Chris- toph Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.], Berni- sches Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 946 N. 261 f.; Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1357). 4.3Demnach ist im vorliegenden Fall nicht ohne Weiteres davon auszu- gehen, dass es sich bei einer Rückweisung um einen formalistischen Leer-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 12 lauf handeln würde, der gegen die Heilung selbst einer schweren Gehörs- verletzung sprechen würde (vorne E. 4.1). Dabei fällt auch ins Gewicht, dass sich die Vorinstanz aufgrund ihrer vermeintlich klaren Hauptsachenprognose mit der Abwägung der betroffenen Interessen noch gar nicht befasst hat. Bei diesen Gegebenheiten und mit Blick auf die Schwere der Gehörsverletzung ist eine Heilung letztlich ausgeschlossen. 5. 5.1Die Beschwerde ist nach dem Gesagten dahin gutzuheissen, dass Dispositiv-Ziff. 5 der angefochtenen Verfügung aufzuheben und die Sache zur Beurteilung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung in Kenntnis aller Argumente der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz zurückzuweisen ist. Mit dem vorliegenden Entscheid wird das für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gestellte Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos; in- wiefern es sich dabei angesichts eines Fehlens von positiven Anordnungen überhaupt um einen tauglichen Antrag handelt, kann deshalb offenbleiben (vgl. auch Art. 68 Abs. 3 VRPG zweiter Teilsatz). 5.2Bei diesem Ausgang des Verfahrens dringt die Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen zwar nur teilweise durch (vgl. vorne Bst. B). Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist indes im Kostenpunkt von einem vollum- fänglichen Obsiegen auszugehen, sofern bei Vorliegen eines reformatori- schen (Haupt‑)Antrags ein Rückweisungsentscheid ergeht und die infolge Rückweisung vorzunehmende Neubeurteilung – wie hier – noch zu einer vollständigen Gutheissung des Begehrens führen kann (BVR 2020 S. 455 E. 5.1, 2016 S. 222 E. 4.1; Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 6). Mithin werden die Beschwerdegegnerinnen kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG), wobei der Beschwerdegegnerin 2 als Anstalt einer Gemeinde keine Verfahrenskos- ten aufzuerlegen sind, zumal sie nicht in Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG; BVR 2021 S. 285 E. 6.1). Somit hat die Beschwerdegegnerin 1 die Hälfte der Kosten des verwaltungs- gerichtlichen Verfahrens zu tragen, während die andere Hälfte gemäss Art. 108 Abs. 2a VRPG (in Kraft seit 1.4.2023) nicht zu erheben ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 13 5.3Weiter hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Ersatz der ihr im verwaltungsgerichtlichen Verfahren entstandenen Parteikosten. Diese sind den beiden Beschwerdegegnerinnen je hälftig aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 3 VRPG) und nach den Kriterien von Art. 41 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikosten- verordnung, PKV; BSG 168.811) festzulegen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 PKV beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro In- stanz. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streit- sache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Die Kos- tennote der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht erscheint mit einem Honorar von Fr. 10'000.-- deut- lich übersetzt, zumal das Verfahren keinen besonderen Aufwand verursacht hat (einfacher Schriftenwechsel, keine Beweismassnahmen), die Rechtsver- treter durch ihr Auftreten vor der Vorinstanz bereits mit dem Verfahrensge- genstand vertraut waren und überdies eine Rechtsstreitigkeit vorliegt, die zwar – obschon nur eine vorsorgliche Massnahme betreffend – von einiger Bedeutung sein mag, aber bloss einen durchschnittlichen Schwierigkeits- grad aufweist. Das Anwaltshonorar ist deshalb innerhalb des Rahmentarifs auf Fr. 5'000.-- festzusetzen, zuzüglich der Auslagen von Fr. 200.--. 6. Im Beschaffungsrecht ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angele- genheiten nur zulässig, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be- deutung stellt und der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwellenwert nach Art. 52 Abs. 1 i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungs- wesen (BöB; SR 172.056.1) erreicht (Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 des Bundes- gesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Hier ist der Zuschlag zum Preis von Fr. 615'650.-- (exkl. MWSt) erfolgt (SIMAP-Publikation vom 7.12.2022; Projekt-ID 243530) und die Beschwerdeführerin hat ihrerseits zu einem Preis von Fr. 679'800.-- of- feriert. Damit überschreitet der Wert des zu vergebenden Beschaffungsauf-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.06.2023, Nr. 100.2023.92U, Seite 14 trags – laut SIMAP ein Lieferauftrag – den massgebende Schwellenwert in der Höhe von Fr. 150'000.--. Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzli- cher Bedeutung vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öf- fentlich-rechtlichen Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer Ver- fassungsbeschwerde angefochten werden. Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl. zum Ganzen BVR 2022 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Dabei ist auch auf die (zusätzlichen) Voraussetzungen gemäss Art. 93 Abs. 1 BGG zur Anfechtung von Zwischenentscheiden hinzuweisen. Demnach entscheidet der Einzelrichter:
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