100.2023.142U HER/TMA/CHS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil der Einzelrichterin vom 24. Oktober 2023 Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiber Trummer
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 2 Prozessgeschichte und Erwägungen: 1. 1.1A.________ (Jg. 1979), Staatsangehöriger von Marokko, reiste am 5. Mai 2008 zwecks Eheschliessung mit der Schweizerin C.________ in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf die Heirat (15.7.2008) eine Aufenthaltsbewilligung. Am ... 2008 wurde die gemeinsame Tochter B.________ geboren. Im Jahr 2012 trennte sich das Paar (Scheidung am 21.2.2018). A.________ wurde die Aufenthaltsbewilligung im Sinn eines nachehelichen Härtefalls verlängert, zuletzt bis zum 8. Mai 2016. Mit Verfügung vom 15. Dezember 2016 verweigerte die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), wegen wiederholter Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung (insb. wiederholte Straffälligkeit) die weitere Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und wies ihn aus der Schweiz weg. Die damalige Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdi- rektion [SID]) wies die dagegen gerichtete Beschwerde ab (mit neuer Aus- reisefrist 30.12.2017; Entscheid der POM vom 20.11.2017 im Verfahren 2017.POM.51); das Verwaltungsgericht trat auf die Verwaltungsgerichtsbe- schwerde nicht ein (VGE 2017/348 vom 9.1.2018). Der Ausreiseverpflich- tung kam A.________ in der Folge nicht nach. 1.2In den Jahren 2018 und 2021 gelangte A.________ an das Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), bzw. an die EG Bern und ersuchte um (Wieder-)Erteilung einer Auf- enthaltsbewilligung (Ermessensbewilligung wegen Härtefalls). Das ABEV bzw. die EG Bern traten auf das jeweilige Gesuch nicht ein (Verfügungen vom 18.1.2019 und 24.1.2022). Soweit diese Verfügungen angefochten wur- den, blieben die Beschwerden ohne Erfolg, sei es, dass die Beschwer- deinstanz darauf nicht eintrat (Gesuch 2018; Entscheid der POM vom 27.5.2019 im Verfahren 2019.POMGS.166), sei es, dass die Beschwerde zurückgezogen wurde (Gesuch 2021; Abschreibungsverfügung der SID vom 19.4.2022 im Verfahren 2022.SIDGS.145). Ein im Jahr 2019 eingeleitetes Gesuchsverfahren betreffend Erteilung einer (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung verfolgte die EG Bern – wie angekün-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 3 digt – ohne Erlass einer Verfügung nicht weiter, nachdem die Braut mitgeteilt hatte, eine Heirat komme für sie aufgrund jüngster Vorfälle nicht mehr in Frage. 1.3Am 22. Dezember 2022 stellte A.________ bei der EG Bern erneut ein Gesuch mit dem Antrag, es sei ihm gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zur Begründung berief er sich auf die Beziehung zu seiner minderjährigen Tochter (Schweizer Bürgerin) und machte im Wesentlichen geltend, er verfüge zusammen mit der obhutsberechtigten Kindsmutter über die gemeinsame elterliche Sorge, nehme sein Besuchsrecht wahr und pflege eine enge affektive Beziehung zur Tochter. Gleichzeitig ersuchte er darum, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Bewilligungsverfahrens auf Vollzugshandlungen zu verzichten. Die EG Bern trat mit Verfügung vom 28. Februar 2023 auf das Gesuch in der Sache nicht ein und lehnte die Aus- setzung des Wegweisungsvollzugs ab (Akten EG Bern 3E pag. 1995 ff., 2059 ff.). Dagegen erhoben A.________ und B., diese gesetzlich vertreten durch ihre Eltern, am 31. März 2023 Beschwerde bei der SID mit dem Antrag, die angefochtene Nichteintretensverfügung sei aufzuheben und die EG Bern anzuweisen, das Gesuch materiell zu prüfen; in prozessualer Hinsicht ersuchten sie vorsorglich um Bewilligung des vorläufigen Verbleibs von A. in der Schweiz sowie um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihrer Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin. Die SID wies mit Zwischenverfügung vom 2. Mai 2023 sowohl das Gesuch um vorsorgliche Massnahme als auch jenes um unentgeltliche Rechtspflege ab; die Verlegung der Verfahrenskosten betreffend das Gesuch um vorsorgliche Massnahme verwies sie in das Hauptverfahren (Dispositiv-Ziff. 1-3). 1.4Gegen die Zwischenverfügung der SID haben A.________ und B.________ am 17. Mai 2023 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und A.________ sei der prozedurale Aufenthalt in der Schweiz bis zum Abschluss des ausländerrechtlichen Verfahrens zu gestatten (eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen) sowie ihnen die unentgeltliche Rechtspflege im Beschwerdeverfahren vor der SID zu bewilligen. Gleichzeitig ersuchen sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 4 um unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung ihrer Rechts- vertreterin. Dem weiteren Antrag, die EG Bern, EMF, sei superprovisorisch anzuweisen, einstweilen auf Vollzugshandlungen zu verzichten, hat die Abteilungspräsi- dentin mit verfahrensleitender Verfügung vom 22. Mai 2023 stattgegeben. Die SID beantragt mit Vernehmlassung vom 31. Mai 2023 die Abweisung der Beschwerde; hinsichtlich des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege vor dem Verwaltungsgericht enthält sie sich eines Antrags. Die EG Bern hat sich nicht vernehmen lassen. 2. 2.1Das Verwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) als letzte kantonale Instanz Beschwerden gegen Ver- fügungen und Entscheide, die sich auf öffentliches Recht stützen. Im Streit liegt eine Zwischenverfügung der SID, wonach einerseits der Aufenthalt des Beschwerdeführers für die Dauer des Bewilligungsverfahrens (vorsorgliche Massnahme) verweigert worden ist, andererseits die unentgeltliche Rechts- pflege im Beschwerdeverfahren vor der SID. Beide Anordnungen unterliegen nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dem gleichen Rechtsmittel wie die Hauptsache (Art. 29 i.V.m. Art. 75 Bst. a VRPG [im Umkehrschluss] sowie Art. 112 Abs. 3 VRPG; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 75 N. 2 und 8). Das Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. 2.2Zwischenverfügungen und -entscheide über vorsorgliche Massnah- men sind selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachen- den Nachteil bewirken können (Art. 74 Abs. 3 i.V.m. Art. 61 Abs. 1 Bst. g und Abs. 3 Bst. a VRPG). Durch die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts hätte der Beschwerdeführer den Entscheid in der Hauptsache im Ausland abzuwarten und würden er und seine Tochter getrennt. Praxisgemäss ist da- rin ein derartiger Nachteil zu erblicken, auch wenn mit Blick auf das bisherige Verhalten des Beschwerdeführers fraglich ist, ob er der Verweigerung des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 5 prozeduralen Aufenthalts und der damit verbundenen Pflicht, die Schweiz zu verlassen, überhaupt Folge leisten würde. Ziff. 1 der angefochtenen Zwi- schenverfügung ist daher selbständig anfechtbar (vgl. VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 2.2; BVR 2012 S. 145 [VGE 2011/3 vom 8.9.2011] nicht publ. E. 1.2; Daum/Rechsteiner bzw. Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 29 N. 2 f. bzw. Art. 61 N. 32 mit weiteren Hinweisen). Selbständig anfechtbar ist kraft der speziellen Regelung von Art. 112 Abs. 3 VRPG ebenfalls die Verweigerung der unent- geltlichen Rechtspflege gemäss Ziff. 2 der angefochtenen Zwischenverfü- gung (vgl. Ruth Herzog, a.a.O., Art. 112 N. 7; BVR 2012 S. 145 [VGE 2011/3 vom 8.9.2011] nicht publ. E. 1.2). 2.3Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, sind durch die angefochtene Zwischenverfügung besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2.4Beschwerden gegen Zwischenverfügungen und -entscheide behan- deln die Mitglieder des Verwaltungsgerichts als Einzelrichterin oder Einzel- richter (Art. 57 Abs. 2 Bst. b des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Orga- nisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 2.5Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 3. Umstritten ist zunächst die Regelung des Aufenthalts des Beschwerdefüh- rers bis zum Entscheid über die Erteilung der nachgesuchten Aufenthaltsbe- willigung. Rechtsgrundlagen und Praxis stellen sich wie folgt dar: 3.1Der dauerhafte Aufenthalt einer Ausländerin oder eines Ausländers in der Schweiz bedarf grundsätzlich einer Bewilligung (Art. 10 und 11 des
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U,
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Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und
Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG;
SR 142.20]). Das Einreichen eines Bewilligungsgesuchs berechtigt noch
nicht zum Aufenthalt, ebenso wenig ein Rechtsmittel gegen einen ablehnen-
den Bewilligungsentscheid, und zwar selbst dann nicht, wenn dieses grund-
sätzlich aufschiebende Wirkung hat. Vielmehr bedarf es einer vorsorglichen
Massnahme zur Regelung des prozeduralen Aufenthalts (vgl.
BGer 2C_72/2018 vom 15.6.2018 E. 2.2; VGE 2022/344 vom 27.1.2023
VRPG unter Berücksichtigung von Art. 17 AIG. Danach kann die instruie-
rende Behörde unter anderem zum Schutz erheblicher öffentlicher oder
privater Interessen vorsorgliche Massnahmen anordnen (Art. 27 Abs. 1
Bst. a VRPG). Stehen den Interessen am Erlass vorsorglicher Massnahmen
andere private oder öffentliche Interessen gegenüber, so ist über den vor-
läufigen Rechtsschutz aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden
(BVR 2012 S. 145 E. 3.1; VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 3.1;
Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 18). Art. 17 AIG konkretisiert die er-
wähnten Grundsätze für den Fall, dass eine ausländische Person, die für
einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist ist, nachträglich
ein Bewilligungsgesuch stellt. Sie – und ebenso die Person, die wie hier ihren
Aufenthalt durch ein Bewilligungsgesuch nachträglich zu legalisieren ver-
sucht (BGE 139 I 37 E. 2.1) –, hat den Entscheid grundsätzlich im Ausland
abzuwarten (Abs. 1). Nur wenn die Zulassungsvoraussetzungen offensicht-
lich erfüllt sind, kann die zuständige Behörde den Aufenthalt während des
Verfahrens im Sinn einer vorsorglichen Massnahme gestatten (Abs. 2).
Daraus leitet die Rechtsprechung ab, dass der (selbst ursprünglich illegale)
Aufenthalt während des Bewilligungsverfahrens zu gestatten ist, falls die
Voraussetzungen eines gesetzlichen, verfassungs- oder konventionsrechtli-
chen Anspruchs auf die Bewilligung mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben
sind (BGE 139 I 37 E. 2.1; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.2.1;
Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 24). Hiervon ist insbesondere auszu-
gehen, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen oder völker-
rechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder Aufent-
haltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG vorliegen
und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG nach-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 7 kommt (Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]; weiterführend hierzu BGE 139 I 37 E. 2.2 mit Hinweisen). 3.2Ziel des prozeduralen Aufenthalts nach Art. 17 Abs. 2 AIG ist es, die grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG dann zu mildern, wenn sie keinen Sinn macht, weil die Bewilligung vermutlich zu erteilen sein wird (BGE 139 I 37 E. 3.4.4; Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 17 AIG N. 4). Ob die Anspruchsvoraus- setzungen mit grosser Wahrscheinlichkeit gegeben sind, ist in einer summa- rischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog. Hauptsachenprognose) zu beurteilen, wie dies bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen regel- mässig der Fall ist. Dabei ist die Pflicht, den Bewilligungsentscheid grund- sätzlich im Ausland abwarten zu müssen, grundrechtskonform zu konkreti- sieren (BGE 139 I 37 E. 2.2). Wenn Art. 17 Abs. 2 AIG verlangt, dass die Zulassungsvoraussetzungen «offensichtlich» erfüllt sein müssen, ist der be- troffenen Person die Anwesenheit im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK bereits dann zu gestatten, wenn die Chancen, dass die Bewilligung zu ge- währen sein wird, bedeutend höher einzustufen sind als jene, sie verweigern zu müssen (BGE 139 I 37 E. 4.1). Die Bewilligungsbehörde ist dabei nicht verpflichtet, bereits vertiefte Abklärungen vorzunehmen; umgekehrt darf sie aber auch nicht schematisch entscheiden und im Rahmen von Art. 96 AIG die ihr bekannten Umstände des Einzelfalls übergehen. Bei Bewilligungen, auf deren Erteilung ein Anspruch besteht, bedarf es hinreichender konkreter Indizien für das Vorliegen von Verweigerungsgründen, um die Zulassungs- voraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG verneinen zu können (BGE 139 I 37 E. 4.2; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.2.2 und 5.2; zum Ganzen auch VGE 2022/344 vom 27.1.2023 E. 3.2). 3.3Die Bewilligungsbehörde (EG Bern) ist davon ausgegangen, dass mangels neuer erheblicher Tatsachen oder Beweismittel die Voraussetzun- gen für eine materielle Neubeurteilung der bewilligungsrechtlichen Situation des Beschwerdeführers nicht erfüllt sind, und ist auf das Gesuch daher nicht eingetreten (Verfügung vom 28.2.2023; vorne E. 1.3). Wie es sich damit ver- hält, ist in dem vor der SID rechtshängigen Hauptsacheverfahren zu prüfen. Selbst wenn aber eine umfassende (Neu-)Beurteilung und Interessenabwä-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 8 gung erforderlich ist, kann in der Regel nicht gesagt werden, die Bewilli- gungsvoraussetzungen seien offensichtlich erfüllt, weshalb vorsorglich der Aufenthalt während des Verfahrens bewilligt werden müsste (BGer 2C_253/2017 vom 30.5.2017 E. 4.4; VGE 2017/303 vom 6.12.2017 E. 3.4). 4. Ob die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den prozeduralen Aufenthalt zu Recht verweigert hat, ist wie folgt zu beurteilen: 4.1Die SID kam in ihrer summarischen Prüfung der beantragten vorsorg- lichen Massnahme zum Schluss, die Sachlage habe sich gegenüber dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid nicht derart verändert, dass ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht falle (vgl. angefochtene Zwischenver- fügung S. 2 ff.). – Mit Beschwerde ist im Wesentlichen geltend gemacht, die Betreuungsarbeit des Beschwerdeführers als Vater habe sich grundlegend verändert, seit er seine Suchterkrankung überwunden habe. Gemäss aktueller «Obhuts-Vereinbarung» zwischen ihm und der Kindsmutter vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 9 bzw. Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 BV Rechnung getragen werden (vorne E. 3.2; BGE 139 I 37 E. 3.5.1 mit weiteren Hinweisen; BGer 2C_376/2022 vom 13.9.2022 E. 5.3, 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 4.1). 4.3Der nicht hauptsächlich betreuungsberechtigte bzw. nicht obhutsbe- rechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind aus zivilrechtlichen Gründen nur in beschränktem Rahmen leben, näm- lich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr («Besuchsrecht»; Art. 273 Abs. 1 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Hierfür ist nicht unbedingt erfor- derlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichts- punkt des Rechts auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn der Kontakt zum Kind im Rahmen von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kommunikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann, wo- bei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend anzupassen sind (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.3 mit Hinweisen). Gemäss Art. 296 Abs. 2 ZGB stellt seit dem 1. Juli 2014 die ge- meinsame elterliche Sorge den gesetzlichen Regelfall dar. Dies hat auf das Gesagte jedoch keine Auswirkung, wenn die Obhut nicht alternierend aus- geübt wird, sondern zum überwiegenden Teil beim in der Schweiz verblei- benden Elternteil liegt. Die familiäre Beziehung zwischen dem ausreise- pflichtigen Elternteil und seinem Kind kann trotz des Sorgerechts unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK grundsätzlich auch vom Ausland her ge- pflegt werden (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.4; BGer 2C_652/2020 vom 20.1.2021 E. 7.4.2; VGE 2018/178 vom 3.12.2018 E. 4.3). Ein Recht auf Auf- enthalt des nicht obhutsberechtigten ausländischen Elternteils, der schon bisher über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, kann sich hingegen erge- ben, wenn eine (1) in affektiver und (2) in wirtschaftlicher Hinsicht besonders enge Eltern-Kind-Beziehung besteht und (3) diese wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte, so- fern (4) die ausreisepflichtige Person sich in der Schweiz bisher weitgehend «tadellos» verhalten hat (BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.2, 142 II 35 E. 6.2, 139 I 315 E. 2.2 und 2.5). Ersucht die aus-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 10 ländische Person hingegen – wie hier – erstmals bzw. erneut um eine Auf- enthaltsbewilligung, ist in affektiver Hinsicht das Bestehen einer ausseror- dentlich intensiven Beziehung zum hier lebenden Kind nachzuweisen («lien affectif particulièrement fort», «relations personnelles d’une intensité particulière»). Erforderlich ist ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei «grosszügig» im Sinn von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist. Dieses muss kontinuierlich und reibungslos wahrgenommen werden und entscheidend ist allein seine faktische Ausübung (BGE 144 I 91 E. 5.2.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 139 I 315 E. 2.5; zum Ganzen VGE 2019/309 vom 17.6.2021 E. 4.3). 4.4Mit Scheidungsurteil wurde die Tochter (Beschwerdeführerin) unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen, die Obhut indes allein der Kindsmutter zugeteilt (Entscheid des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 21.2.2018 S. 1 [Akten EG Bern 3D pag. 1441]). Gemäss der gerichtlich genehmigten Ehescheidungskonvention vom 19. Januar/9. Februar 2018 einigen sich die Eltern in direkter Absprache über die Ausübung des Besuchs- und Ferienrechts, unter Berücksichtigung der Bedürfnisse und Wünsche der Tochter (Mindestbesuchsrecht bei fehlender Einigung: jedes zweite Wochenende von Freitag nach der Schule bis Sonntagabend und zwei Wochen Ferien); zudem ist der Beschwerdeführer verpflichtet, für die Tochter ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zu ihrer Volljährigkeit bzw. bis zum Abschluss der Erstausbildung monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.-- zu leisten (Akten EG Bern 3D pag. 1442, 1446). Die aktuelle Ver- einbarung, auf die sich der Beschwerdeführer beruft (vorne E. 4.1), sieht vor, dass er das Besuchsrecht für seine Tochter wie folgt wahrnimmt: «fix an fol- genden Tagen: Freitag nach der Schule bis Montag vor der Schule (drei Übernachtungen). Alternierend im Wochenwechsel: Sonntag bis Montag.» Zusätzlich verbringt er mit ihr «Ferienzeit» und ist für die Tochter da, wenn die Mutter auf Geschäftsreise ist (vgl. Beilage 13 zum Gesuch an die EG Bern vom 22.12.2022 [Akten EG Bern 3E pag. 2033]). Die von den Be- schwerdeführenden im vorinstanzlichen Verfahren beigebrachte Auflistung für die Zeit von Oktober 2022 bis Februar 2023 zeigt, dass die effektive Aus- übung des Besuchsrechts quantitativ in etwa der vereinbarten Regelung ent- spricht, auch wenn diese nicht strikt eingehalten wird (vgl. Akten SID 3A1 Beilagen 5-9).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 11 4.5Auch wenn aktuell wohl von einem grosszügig ausgestalteten Besuchsrecht im Sinn der Rechtsprechung auszugehen ist, kann der Be- schwerdeführer daraus für den prozeduralen Aufenthalt nichts Entscheiden- des zu seinen Gunsten ableiten: Bereits bei der letzten materiellen Beurtei- lung seines Aufenthaltsrechts wurde der familiären Beziehung zu seiner Tochter unter Berücksichtigung der Vorgaben nach Art. 8 EMRK Rechnung getragen; diese Beziehung vermochte ihm indes kein Anwesenheitsrecht zu verschaffen (vgl. Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 5d/bb S. 12 f. [Akten EG Bern 3D pag. 1414 ff., 1425 f.]). Die Ausweitung seines Besuchs- rechts infolge offenbar erfolgreicher Suchtbehandlung und die damit verbun- dene Intensivierung der affektiven Vater-Tochter-Beziehung konnte sich nur ergeben, weil der Beschwerdeführer nach dem rechtskräftigen Wegwei- sungsentscheid illegal in der Schweiz verblieben ist. Diesem neuen Sachum- stand ist daher aus rechtsstaatlichen Gründen nur reduziertes Gewicht bei- zumessen (vgl. BGE 149 I 72 E. 2.1.5; BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.6 mit Hinweisen). Weiter war der Beschwerdeführer im Jahr 2017 nicht in der Lage, den bereits damals geschuldeten Unterhaltsbeitrag für die Toch- ter von Fr. 400.-- pro Monat regelmässig zu leisten (vgl. Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 2a S. 4 [Akten EG Bern 3D pag. 1417]). Er macht nicht geltend, dass er heute seiner Unterhaltspflicht nachkommt, die betrags- mässig unverändert geblieben ist (vgl. E. 4.4 hiervor). Solches ist auch nicht anzunehmen, da ihm die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit wegen seines illegalen Aufenthalts nicht erlaubt ist (vgl. Beschwerde an die SID S. 15). Weiter hat sich der Beschwerdeführer in der Schweiz keineswegs tadellos verhalten: Von 2011 bis 2016 ergingen gegen ihn 25 Strafbefehle mit Verur- teilungen u.a. zu Geldstrafen von insgesamt 305 Tagesssätzen, namentlich wegen Diebstahls, Hausfriedensbruchs, Sachbeschädigung (je mehrfach begangen) und Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (vgl. Entscheid der POM vom 20.11.2017 E. 2c S. 5 f. [Akten EG Bern 3D pag. 1418 f.]). Im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung bei der EG Bern (22.12.2022) erschienen noch acht Strafurteile in seinem Privatauszug aus dem Schweizerischen Strafregister (vgl. Beilage 7 zum Gesuch [Akten EG Bern 3E pag. 2015 f.]). Zudem wurde er in den Jahren 2019/20 aktenkundig insgesamt fünfmal polizeilich angehalten, weil er sich im Zusammenhang mit Cannabis- und/oder Alkoholkonsum auffällig bzw. unanständig verhielt (vgl. Anzeigerapporte vom 6.11.2019 sowie 25.8., 9.9.,17.9. und 13.10.2020
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 12 [Akten EG Bern 3E pag. 1720 f., 1738 ff.]). Auch wenn strafrechtliche Verur- teilungen aus jüngster Zeit nicht aktenkundig sind, darf das ungünstige Legalverhalten jedenfalls ebenso zu Ungunsten des Beschwerdeführers be- rücksichtigt werden wie der Umstand, dass er sich seit mehreren Jahren hartnäckig der rechtskräftigen Entfernungsmassnahme widersetzt (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.4 [Pra 108/2019 Nr. 11]; BGer 2C_513/2022 vom 12.5.2023 E. 5.3.3, 2C_404/2022 vom 4.8.2022 E. 7.4.4). 4.6Nach der hier gebotenen Hauptsachenprognose dürfte es für einen Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers jedenfalls an den Vorausset- zungen der wirtschaftlich besonders engen Vater-Tochter-Beziehung und des tadellosen Verhaltens fehlen. Daran vermögen auch die geltend ge- machten Schwierigkeiten im Zusammenhang mit Besuchsaufenthalten der Tochter in Marokko nichts zu ändern (vgl. Beschwerde S. 7 f.). Weiter ist nicht erkennbar, dass die Tochter aufgrund ihrer Neuropathie auf eine be- sonders enge Betreuung angewiesen ist, welche die Anwesenheit des Beschwerdeführers notwendig macht. Solches ergibt sich auch nicht aus der Auskunft ihrer Mutter, wonach sich die Krankheit zurzeit in Form eines ver- krümmten Fusses, Gehbeschwerden in Verbindung mit regelmässigen Schmerzen und diversen Einschränkungen im Alltag manifestiert (vgl. Schreiben vom 25.4.2023 [Akten SID 3A1 Beilage 28]). Insoweit hilft dem Beschwerdeführer auch nicht entscheidend, dass die Kindsmutter ihm eine tragende und stützende Rolle zuschreibt und festhält, mit seinem Beitrag stärke er die Resilienz der Tochter und gebe ihr (der Kindsmutter) Freiräume, was für ihre psychische Gesundheit unersetzlich sei (vgl. Beschwerde S. 10). Auf die beantragte persönliche Anhörung der Tochter kann verzichtet werden, zumal über vorsorgliche Massnahmen in der Regel ohne weitere Beweiserhebungen entschieden wird (vgl. vorne E. 3.2; Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 27 N. 6): Eine Befragung der Tochter vermag jedenfalls am feh- lenden tadellosen Verhalten des Beschwerdeführers nichts zu ändern. Zudem steht der entscheiderhebliche Sachverhalt zur Vater-Tochter-Bezie- hung ohne Anhörung fest, insbesondere, dass der Vater zwar nicht obhuts- berechtigt ist, seit letztem Jahr aber regelmässigen persönlichen Kontakt mit der Tochter hält in einem Umfang, der wohl einem grosszügig ausgestalteten Besuchsrecht entspricht, das für die Tochter wichtig ist (vgl. vorne E. 4.4 und E. 4.5 am Anfang). Im Übrigen konnte der Standpunkt der Tochter, deren
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 13 Verbleib in der Schweiz bei der Mutter nicht in Frage steht, sowohl durch den Vater (Partei und gesetzlicher Vertreter) als auch die Mutter (gesetzliche Ver- treterin) in das Verfahren eingebracht werden, wobei aller Interessen gleich- läufig sind. Der Verzicht auf die Befragung der Tochter ist bei diesen Gegebenheiten mit Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK; SR 0.107) ver- einbar (vgl. BGE 147 I 149 E. 3.2, 144 II 1 E. 6.5; BGer 2C_851/2022 vom 27.9.2023 E. 3.2 f.). Entgegen den Beschwerdeführenden durfte nach dem Gesagten auch die SID vor Erlass der angefochtenen Zwischenverfügung auf eine Befragung der Tochter verzichten, ohne Art. 12 KRK zu verletzen (vgl. Beschwerde S. 12). 4.7Der Beschwerdeführer kann somit aller Voraussicht nach aus der Beziehung zu seiner Tochter (weiterhin) kein Anwesenheitsrecht nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV für sich ableiten. Aus Art. 3 Abs. 1 KRK, auf den sich die Beschwerdeführenden ebenfalls berufen (vgl. Beschwerde S. 8), ergeben sich keine weitergehenden Bewilligungsansprüche (statt vieler BGE 143 I 21 E. 5.5.2 mit Hinweisen). Somit kann nicht gesagt wer- den, die Chancen für die Bewilligungserteilung seien bedeutend höher einzu- stufen als jene der Bewilligungsverweigerung; die Zulassungsvoraus- setzungen sind mithin nicht «offensichtlich» erfüllt im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG. Die Verweigerung des prozeduralen Aufenthalts ist damit nicht zu bean- standen. 5. Umstritten ist weiter, ob die Vorinstanz die unentgeltliche Rechtspflege zu Recht verweigert hat. 5.1Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 14 Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhält- nisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aus- sichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzuse- hen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Ver- lustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1). Ob im Einzelfall genügend Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich in objektivierter Weise aufgrund einer vorläufigen summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wie sie sich im Zeitpunkt des Gesuchs darstellen (BVR 2016 S. 369 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen; zum Ganzen Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.). 5.2Die SID hat die bei ihr anhängig gemachte Beschwerde in der Sache als aussichtslos beurteilt, weil Sachumstände geltend gemacht würden, die bereits in früheren Verfahren (Gesuche 2018 und 2021; vorne E. 1.2) hätten vorgebracht werden können (und müssen) oder die nicht zu einer für den Beschwerdeführer günstigeren Beurteilung führen könnten (vgl. angefoch- tene Zwischenverfügung S. 4). – Ist eine früher bestehende Bewilligung widerrufen bzw. nicht verlängert worden, so kann zwar grundsätzlich jeder- zeit ein Gesuch um eine neue Bewilligung gestellt werden. Ein neues Ge- such darf aber nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder in Frage zu stellen. Die Verwaltungsbehörde ist (abgesehen von Wiederauf- nahme- bzw. Revisionsgründen) nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben und diese Änderungen geeignet sind, zu einem anderen Resultat zu führen (BGE 136 II 177 E. 2.2.1, 146 I 185 E. 4.1 [Pra 110/2021 Nr. 36]), oder wenn seither eine angemessene Zeitdauer – in der Regel fünf Jahre – verstrichen ist (BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.4,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 15 2C_577/2020 vom 25.9.2020 E. 2.4.1; VGE 2020/432 vom 16.3.2023 E. 2.3). Die Neubeurteilung infolge Zeitablaufs setzt grundsätzlich voraus, dass die betroffene Person der Wegweisung Folge geleistet und sich im Aus- land bewährt hat (vgl. BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.6 mit zahlrei- chen Hinweisen). 5.3Im Zeitpunkt des neuen Gesuchs des Beschwerdeführers im Dezember 2022 waren zwar seit dem rechtskräftigen Wegweisungsent- scheid rund fünf Jahre vergangen. Da der Beschwerdeführer aber seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen ist, hat er sich nicht für eine an- gemessene Zeitdauer im Ausland bewährt. Die Beziehung zu seiner Tochter wurde bei der letzten materiellen Beurteilung (Entscheid der POM vom 20.11.2017) umfassend gewürdigt (vgl. vorne E. 4.5). Der Beschwerdeführer begründet sein neues Gesuch hauptsächlich mit Sachumständen (Auswei- tung der Besuchsregelung und Teilhabe an Betreuungsaufgaben zugunsten seiner gesundheitlich beeinträchtigten Tochter), die sich nur aufgrund seines illegalen Verbleibs in der Schweiz ergeben konnten; ohnehin kommt für ihn ein aus der Beziehung zur Tochter abgeleiteter Bewilligungsanspruch auch unter Berücksichtigung von deren Krankheit nicht ernsthaft in Betracht (vgl. vorne E. 4.5-4.7). Wenn die SID die Beschwerde in der Sache als aussichts- los bezeichnet hat, davon ausgehend, (bereits) ein Anspruch auf Neubeur- teilung komme voraussichtlich nicht in Betracht, ist das nicht zu beanstan- den. 6. Die angefochtene Zwischenverfügung hält nach dem Erwogenen der Rechtskontrolle stand. Es besteht daher kein Anlass, die Sache in Bezug auf den prozeduralen Aufenthalt zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen (vgl. Eventualbegehren vorne E. 1.4). Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 16 7. 7.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Beschwerdeführen- den grundsätzlich kostenpflichtig und haben ihre Parteikosten selber zu tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG), wobei sie für die ihnen gemeinsam auferlegten Kosten solidarisch haften (Art. 106 VRPG). Sie haben indes auch für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechts- pflege ersucht (vorne E. 1.4). 7.2Wie dargelegt kommt für den Beschwerdeführer ein aus der Bezie- hung zu seiner Tochter abgeleiteter Bewilligungsanspruch nach Art. 8 EMRK nicht ernsthaft in Betracht, wobei bereits ein Anspruch auf Neubeurteilung wenig wahrscheinlich ist (vgl. vorne E. 4.7-4.9 und 5.3). Die Verwaltungsge- richtsbeschwerde muss daher sowohl in der Sache (prozeduraler Aufenthalt) als auch in Bezug auf die vorinstanzlich verweigerte unentgeltliche Rechts- pflege als aussichtslos bezeichnet werden (vgl. zur Voraussetzung der Nicht- aussichtslosigkeit vorne E. 5.1). Das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege ist daher abzuweisen, ohne dass die Prozessarmut zu prüfen wäre. 7.3Da über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege erst im Endent- scheid befunden wird und die Beschwerdeführenden deshalb keine Gele- genheit hatten, ihr Rechtsmittel nach Abweisung des Begehrens zurückzu- ziehen und damit Kosten zu sparen, sind diese praxisgemäss bloss im Rahmen der üblichen Abschreibungsgebühr zu erheben (BVR 2014 S. 437 E. 7.9). Für den Entscheid über das Gesuch und über die Beschwerde gegen die Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege durch die Vorinstanz sind keine Kosten zu erheben (Art. 112 Abs. 1 und 3 VRPG; Lucie von Büren, a.a.O., Art. 112 N. 1 und 8 mit Hinweisen). 8. Das Rechtsmittel in vorliegender Streitigkeit folgt demjenigen in der Haupt- sache. In der Hauptsache geht es materiell um die Erteilung einer Aufent- haltsbewilligung gestützt auf den konventions- bzw. verfassungsmässigen Anspruch nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV, womit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zur Verfügung steht (Art. 39 ff., 82 ff., und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 17 gericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110]). Da der prozedurale Auf- enthalt während des Beschwerdeverfahrens eine vorsorgliche Massnahme bildet, kann der vorliegende Entscheid insoweit vor Bundesgericht nur wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angefochten werden (Art. 98 BGG; BGer 2C_1019/2021 vom 17.5.2022 E. 1.2, 2C_60/2017 vom 30.1.2017 E. 1.2). Demnach entscheidet die Einzelrichterin:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.10.2023 , Nr. 100.2023.142U, Seite 18 5. Zu eröffnen: