100.2022.8U HAM/NUI/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 4. April 2023 Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Abteilungspräsidentin Verwaltungsrichter Häusler Gerichtsschreiberin Nuspliger A.________ vertreten durch Fürsprecher ... Beschwerdeführer gegen Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Rechtsamt, Reiterstrasse 11, 3013 Bern sowie Einwohnergemeinde Adelboden Bauverwaltung, Zelgstrasse 3, Postfach 193, 3715 Adelboden betreffend Baubewilligungspflicht; Erweiterung eines Gastgewerbebetriebs in der Landwirtschaftszone (Entscheide der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern vom 13. Dezember 2021; BVD 120/2021/71 und BVD 120/2021/75)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. A.________ ist verantwortliche Person des Restaurants B.________ und einziger Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Restaurant B.________ GmbH. Der Gastgewerbebetrieb befindet sich auf der Parzelle Adelboden Gbbl. Nr. 1________, die in der Landwirtschaftszone und innerhalb der Überbauungsordnung Nr. 29a «Tourismusgebiet Chuenisbärgli-Silleren- Hahnenmoos» liegt. Am 12. April 2021 stellte A.________ bei der Einwohnergemeinde (EG) Adelboden ein Gesuch um Erweiterung seiner bestehenden gastgewerblichen Betriebsbewilligung A für das Aufstellen und Bewirten von maximal 40 Liegestühlen mit Ablageflächen/Beistelltischchen auf der Wiese vor der Restaurantterrasse sowie für den Betrieb einer mobilen Feuerstelle während der Monate Juni bis Oktober, wobei der Ausschank und die Abgabe von Speisen ab dem bestehenden Kiosk erfolgen soll. Der stellvertretende Regierungsstatthalter holte eine Stellungnahme des AGR zur Baubewilligungspflicht ein. Am 26. Juli 2021 änderte A.________ das ursprünglich gestellte Gesuch ab und verlangte neu, es sei ihm die Bewilligung zur Bewirtung von lediglich 25 Liegestühlen zu erteilen. Der stellvertretende Regierungsstatthalter stellte mit Verfügung vom 1. September 2021 fest, dass das geplante Vorhaben baubewil- ligungspflichtig sei und sistierte gleichentags mit separater Verfügung das Gastgewerbebewilligungsverfahren. Am 14. Juli 2021 beantragte A.________ in einem zusätzlichen Gesuch eine gastgewerbliche Bewilligung für den Ausschank von Getränken und die Abgabe von Speisen aus dem bestehenden Kiosk auf der Restaurantter- rasse während der Monate Juni bis Oktober. Am 6. September 2021 stellte die Regierungsstatthalterin auch für dieses Vorhaben die Baubewilligungs- pflicht fest.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 3 B. Gegen die Feststellungsverfügungen des stellvertretenden Regierungsstatt- halters bzw. der Regierungsstatthalterin vom 1. und 6. September 2021 erhob A.________ am 8. September bzw. 6. Oktober 2021 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Die BVD wies beide Beschwerden am 13. Dezember 2021 mit zwei separaten Entscheiden ab und bestätigte die Verfügungen der Regierungsstatthalterin vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 4 A.________ weitere Unterlagen eingereicht. Die BVD hat auf eine Stel- lungnahme verzichtet und die EG Adelboden hat sich nicht geäussert. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat an den vorinstanzlichen Verfahren teil- genommen, ist durch die angefochtenen Entscheide besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind ein- gehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzu- treten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtenen Entscheide auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Der Beschwerdeführer will in den Monaten Juli bis Oktober seinen Gastgewerbebetrieb ausbauen, indem er seinen Gästen neue Konsuma- tionsmöglichkeiten anbietet. So beabsichtigt er das Aufstellen einer mobilen Grillanlage sowie von 25 Liegestühlen mit Abstellmöglichkeit resp. Beistell- tisch zwischen der bestehenden Restaurantterrasse und dem Kioskhäus- chen, das er bereits während der Wintermonate betreibt (kleine Baubewilli- gung vom 14.12.1989 für das Aufstellen eines Getränke- und Schnellim- bisskioskes in der Nähe des Restaurants B.________, Akten RSA 3B Register 1). Er plant, die Liegestühle entweder vom Kioskhäuschen oder von
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 5 der Terrasse des Restaurants aus zu bewirten; er möchte zudem die Terrasse des Restaurants in den Sommermonaten künftig auch vom Kiosk aus mit Getränken versorgen können (Gastgewerbegesuche vom 12.4.2021 bzw. 26.7.2021 und 14.7.2021, Akten RSA 3B und 3D, je Register 1; Eventualbegehren vor Vorinstanz; Fotos in vorinstanzlichen Beschwerde- beilagen Nrn. 7 und 8, Akten BVD hinter pag. 12; vorne Bst. A und C). 2.2Der Gastgewerbebetrieb des Beschwerdeführers liegt in der Land- wirtschaftszone und im Perimeter der Überbauungsordnung Nr. 29a «Tourismusgebiet Chuenisbärgli-Silleren-Hahnenmoos» (UeO Nr. 29a), bestehend aus dem Überbauungs- und Richtplan und den Überbauungsvorschriften (nachfolgend: ÜV) vom 30. November 2012. Die UeO Nr. 29a bezweckt die Sicherstellung und die Optimierung der Skipisten und der Beschneiung sowie der winter- und sommertouristischen Bauten und Anlagen und deren Abstimmung auf die Umwelt bezüglich Bau und Betrieb (Art. 1). Im Gebiet der Überbauungsordnung sind Bauten und Anlagen nur soweit zulässig, soweit sie unmittelbar mit dem Tourismusbetrieb in Zusammenhang stehen und diesen nicht behindern (Art. 5 Abs. 2 Satz 2). Die Vorinstanz kam zum Schluss, der Beschwerdeführer könne weder aus der kleinen Baubewilligung vom 14. Dezember 1989 noch aus den aktuell geltenden Gastgewerbebe- willigungen eine bereits bewilligte Nutzung des Kiosks und der Rasenfläche für die Sommermonate ableiten (angefochtene Entscheide E. 3c). Der Be- schwerdeführer ist zusammengefasst der Ansicht, das Kioskhäuschen sei ganzjährig baubewilligt und für die zusätzliche gastgewerbliche Nutzung während der Sommermonate genüge eine Gastgewerbebewilligung. 3. Umstritten ist, ob die Vorhaben zur Erweiterung des Gastgewerbebetriebs baubewilligungspflichtig sind. 3.1Nach Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) dürfen Bauten und An- lagen nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 6 Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist die Frage, ob mit ihrer Re- alisierung nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Fol- gen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbar- schaft an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Die Baubewilligungspflicht soll es der Behörde ermöglichen, das Bauprojekt in Bezug auf seine räumli- chen Folgen vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raum- planerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzge- bung zu überprüfen (BGE 139 II 134 E. 5.2; BVR 2020 S. 380 E. 3.1; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 5. Aufl. 2020, Art. 1a N. 10). Nutzungs- bzw. Zweckänderungen sind grundsätzlich dann baubewilligungspflichtig, wenn die mit der neuen Nutzung verbundenen Aus- wirkungen intensiver sind als die bisherigen, was bei einer (deutlichen) Zu- nahme der Immissionen der Fall ist (BGer 1C_431/2018 vom 16.10.2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom 28.3.2019 E. 3.2). Entspricht dagegen auch der neue Verwendungszweck der in der fraglichen Zone zulässigen Nutzung und erweist sich die Änderung hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf Raum und Um- welt als ausgesprochen geringfügig, kann gemäss der Rechtsprechung auf ein Baubewilligungsverfahren verzichtet werden (BGer 1C_431/2018 vom 16.10.2019 E. 2.2, 1C_418/2017 vom 28.3.2019 E. 3.2). Ob das Vorhaben baubewilligungsfähig ist, spielt für die Frage, ob es bewilligungspflichtig ist, keine Rolle (BVR 2000 S. 416 E. 2b). 3.2Auf kantonaler Ebene wird die Baubewilligungspflicht in Art. 1a Abs. 1 BauG in allgemeiner Weise in Anlehnung an Art. 22 Abs. 1 RPG und an die Formel des Bundesgerichts umschrieben (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 12). Danach sind grundsätzlich auch reine Zweckänderungen (Nutzungsänderungen) von Bauten, Anlagen und Einrichtungen baubewilli- gungspflichtig (Art. 1a Abs. 2 BauG). Keiner Baubewilligung bedürfen dage- gen insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorha- ben. Im Übrigen bestimmt das Dekret vom 22. März 1994 über das Baube- willigungsverfahren (BSG 725.1; BewD) die baubewilligungsfreien Bauvor- haben (Art. 1b Abs. 1 BauG). Art. 6 und 6a BewD zählen detailliert auf, wel- che Vorhaben baubewilligungsfrei sind. Dazu gehört nach Art. 1b Abs. 1 Bst. c BauG grundsätzlich auch das Unterhalten und Ändern (einschliesslich
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 7 Umnutzen) von Bauten und Anlagen, wenn keine bau- oder umweltrechtlich relevanten Tatbestände betroffen sind. Reine Zweckänderungen sind indes- sen dann baubewilligungspflichtig, wenn sie Zonenvorschriften oder den Umweltschutz berühren oder zu einer wesentlichen Mehrbelastung der Er- schliessungsanlagen führen (BVR 2015 S. 541 E. 3; VGE 2015/238 vom 17.5.2016 E. 4.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 24). 3.3Da Art. 22 RPG die Baubewilligungspflicht im Sinn einer bundes- rechtlichen Minimalvorschrift regelt, ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob die umstrittenen Vorhaben danach einer Baubewilligung bedürfen. Nur wenn dies zu verneinen ist, ist weiter zu prüfen, ob das kantonale Recht hinsichtlich der Bewilligungspflicht grundsätzlich strengere Anforderungen stellt und da- von wiederum bestimmte Vorhaben ausnimmt. Ist dagegen die Baubewilli- gungspflicht gestützt auf Art. 22 RPG zu bejahen, bleibt kein Raum für eine anders lautende kantonale Regelung, so dass sich eine weitere Prüfung erübrigt (vgl. BGer 1C_379/2019 vom 7.8.2020 E. 2.1, 1A.202/2003 vom 17.2.2004, in ZBl 107/2006 S. 323 E. 3.1). 3.4Der Begriff «Bauten und Anlagen» wird bundesgesetzlich nicht näher bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts gelten als Bauten und Anlagen im Sinn von Art. 22 Abs. 1 RPG jedenfalls jene künstlich ge- schaffenen und auf Dauer angelegten Einrichtungen, die in bestimmter fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass sie den Raum äusserlich er- heblich verändern, die Erschliessung belasten oder die Umwelt beeinträch- tigen (BGE 139 II 134 E. 5.2, 113 Ib 314 E. 2b; vgl. ferner Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. 22 N. 10 mit weiteren Hinweisen). Als bau- bewilligungspflichtige Bauten gelten auch Fahrnisbauten, die über nicht un- erhebliche Zeiträume ortsfest verwendet werden (BGE 123 II 256 E. 3; BVR 2015 S. 541 E. 3.1). Ausschlaggebend dafür, ob es sich bei einer Ein- richtung um eine bewilligungspflichtige Baute bzw. Anlage handelt, ist nicht nur ihre körperliche Beschaffenheit, sondern auch ihre (beabsichtigte) Nut- zung. Neben baulichen Änderungen können auch Zweckänderungen beste- hender Bauten und Anlagen unter die Baubewilligungspflicht fallen, sofern sie örtlich fassbare Auswirkungen auf die Nutzungsordnung haben können (Waldmann/Hänni, a.a.O., Art. 22 N. 17) und mit ihrer Realisierung nach
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 8 dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vor- gängigen Kontrolle besteht, was bei der Bestuhlung eines Aussenraums einer Gastwirtschaft regelmässig der Fall ist (vgl. BGer 1C_47/2008 vom 8.8.2008, in ZBl 2010 S. 397; VGE 23406 vom 29.1.2009 E. 3.; Zaugg/Lud- wig, a.a.O., Art. 1a N. 26). 4. 4.1Die Vorinstanz hat erwogen, dass für die Beantwortung der Frage, ob die geplanten Vorhaben baubewilligungspflichtig seien, hauptsächlich die Folgen der gastgewerblichen Nutzung zu berücksichtigen seien. Durch die verschiedenen Vorhaben werde die gastgewerblich genutzte Fläche ver- grössert und es sei zu erwarten, dass Gäste mehr Platz auf dem Grundstück beanspruchten. Auch durch die beabsichtigte Nutzung des Kiosks als Aus- gabestelle sei eine «höhere Bewegung der Gäste» zu erwarten. Dies führe zu einer Mehrbelastung, welche mit grösseren Emissionen verbunden sei. Daher bestehe ein öffentliches und nachbarliches Interesse an vorgängiger Kontrolle, wofür ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen sei (angefoch- tener Entscheid BVD 120/2021/71 E. 3d). Gleiches gelte auch, wenn die Lie- gestühle von der Terrasse des Restaurants B.________ bewirtet würden (vgl. Vernehmlassung der BVD vom 20.1.2022 [act. 3]). 4.2Zum Bewirten der Terrasse des Restaurants B.________ durch die Abgabe von Getränken und Snacks aus dem bestehenden Kioskgebäude führt die Vorinstanz aus, dass das Aufstellen des Getränke- und Schnellimbisskioskes als Fahrnisbau während der Wintermonate gemäss den vorhandenen Baubewilligungen zwar gestattet sei, nicht aber die Bewirtung während der Sommermonate (angefochtener Entscheid BVD 120/2021/75 E. 3c). Die zusätzliche Nutzung in den Sommermonaten sei als Nutzungserweiterung zu bewerten. Es sei auch ohne Erhöhung der Platzzahl zu erwarten, dass eine höhere Bewegung der Gäste auf dem Grundstück stattfinde. Auch wenn der Kiosk im Winter als Ausschank für eine Schneebar diene, führe die beabsichtigte Nutzung in den Sommermonaten zu einer Mehrbelastung der Fläche, welche mit zusätzlichen Emissionen verbunden
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 9 sei, weswegen sie die Baubewilligungspflicht bejahte (vgl. angefochtener Entscheid BVD 120/2021/75 E. 3d). 4.3Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Auffassung, dass nur erhebliche Veränderungen betreffend Raum, Umwelt und Infrastruktur baubewilligungspflichtig seien. Im hier zu beurteilenden Fall handle es sich um unerhebliche Veränderungen, die weder nach Bundesrecht noch nach kantonalem Recht einer Baubewilligung bedürften (Beschwerde S. 2 ff.). 4.4Wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, stellt die Erweiterung der bewirteten Fläche einen neuen Verwendungszweck des bisher gastgewerb- lich ungenutzten Bodens dar. Die zusätzlich bewirtete Fläche mit Liegestüh- len und Beistelltischen sowie das Betreiben eines Grills bedeuten eine inten- sivere Nutzung durch den Gastgewerbebetrieb und die Gäste. Die zusätzli- che Ausschankmöglichkeit im Kiosk während der Sommermonate hat eben- falls zur Folge, dass die Fläche rund um diese Baute häufiger von Gästen frequentiert und die Wiese zwischen Restaurant und Kiosk von den Gästen als Verkehrs- und Aufenthaltsfläche benutzt wird, was zu vermehrten Emis- sionen führen kann. Die neuen Anlagen sowie deren Nutzungen (Liege- stühle, Beistelltische und Grill) wie auch die Zweckänderung der bestehen- den Baute und Anlage (Kiosk) und der bisher gastgewerblich nicht genutzten Fläche (Wiese) sind daher geeignet, sich wesentlich auf Raum, Umwelt und Nachbarschaft auszuwirken, weshalb sie gemäss Art. 22 Abs. 1 RPG bereits von Bundesrechts wegen der Baubewilligungspflicht unterstehen (vorne E. 3.4). Die Frage, ob die Liegestühle, Beistelltische und der Grill als touris- tische Anlagen gemäss UeO Nr. 29a gelten und die geplante Erweiterung des Gastgewerbebetriebs allenfalls zonenkonform wäre und damit keiner Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG bedürfte, kann offengelassen werden (vgl. BVR 2004 S. 392 E. 2.4, VGE 2012/463 vom 7.7.2014 E. 3.4, 2016/169 vom 1.2.2017 E. 4.1 und 4.4.2). 4.5Da die Baubewilligungspflicht gemäss den bundesrechtlichen Mini- malvorgaben gegeben ist und kein Raum für eine abweichende kantonale Regelung besteht, bedarf es hierzu keiner Weiterungen (vorne E. 3.3). Ent- gegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann er auch aus der Infor- mation der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons Bern (JGK; heute: Direktion für Inneres und Justiz [DIJ]) «Gastgewerbliche Einrichtun-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 10 gen in der Landwirtschaftszone» vom 25. April 2019 (publ. in Bernische Systematische Information Gemeinden [BSIG] 9/935.11/1.1, einsehbar unter <www.bsig.jgk.be.ch>) nichts zu seinen Gunsten ableiten (Beschwerde S. 6 f.), handelt es sich doch im hier zu beurteilenden Fall weder um eine sporadische Bewirtung von Gästen auf einem Landwirtschaftsbetrieb noch um eine Schneebar (angefochtener Entscheid BVD 120/2021/71 E. 3d). Dem Beschwerdeführer kann ebenfalls nicht gefolgt werden, wenn er gel- tend macht, dass die BVD nicht sämtliche der geplanten Varianten gemäss seinen Rechtsbegehren auf ihre Baubewilligungspflicht überprüft habe (Be- schwerde S. 8). Das Urteil der Vorinstanz lautet auf Abweisung der Be- schwerde, womit auch die Eventualbegehren mitumfasst sind. Die Erwägun- gen beziehen sich zudem auf alle Varianten (vgl. angefochtener Entscheid BVD 120/2021/71 E. 3d; Vernehmlassung der BVD vom 20.1.2022 [act. 3]). Für die Beurteilung der umstrittenen Fragen mussten sodann auch nicht andere Entscheide zur Praxis des Regierungsstatthalteramts Frutigen- Niedersimmental hinsichtlich Baubewilligungspflicht (z.B. Pumptrack) beige- zogen werden, da der Beschwerdeführer daraus von vorneherein nichts zu seinen Gunsten ableiten könnte, betreffen diese doch andere Vorhaben in Zonen mit unterschiedlichen Nutzungsbestimmungen; der Beweisantrag in diesem Zusammenhang wird daher abgewiesen (act. 7 mit 7A). 5. 5.1Nach dem Gesagten hält der angefochtene Entscheid der Rechts- kontrolle stand. Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist abzuweisen. Das Verwaltungsgericht beurteilt solche Rechtsmittel in Zweierbesetzung (Art. 56 Abs. 3 des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 5.2Bei diesem Verfahrensausgang hat der unterliegende Beschwerde- führer die Kosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 04.04.2023, Nr. 100.2022.8U, Seite 11 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: