100.2021.238U KEP/TST/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil des Einzelrichters vom 23. August 2021 Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiber Tschumi A., alias B., alias C.________ zzt. Regionalgefängnis Moutier vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführer gegen Amt für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern Migrationsdienst, Ostermundigenstrasse 99B, 3006 Bern und Kantonales Zwangsmassnahmengericht Hodlerstrasse 7, 3011 Bern betreffend Ausschaffungshaft; Haftentlassungsgesuch und Verlängerung der Ausschaffungshaft (Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 22. Juli 2021; KZM 21 810)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ reiste im Mai 2019 mit einem gefälschten Reisepass lautend auf C., tschechischer Staatsangehöriger, in die Schweiz ein. Daraufhin wurde er aus der Schweiz weggewiesen und wegen Fälschung von Ausweisen zu einer Freiheitsstrafe von 50 Tagen verurteilt. Am 29. Oktober 2019 reiste A. erneut in die Schweiz ein und erhielt unter Vorlage griechischer Identitätspapiere vom Einwohner- und Migrationsamt des Kantons Freiburg eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA mit Gültigkeit bis zum 28. Oktober 2024. Nachdem das Grenzwachtkorps bei einer Personenkontrolle am 27. April 2021 feststellte, dass der griechische Reisepass von A.________ gefälscht war und es sich bei ihm um B., albanischer Staatsangehöriger, handelte, wurde er auf Anordnung des Amts für Bevölkerungsdienste des Kantons Bern (ABEV), Migrationsdienst (MIDI), kurzfristig festgehalten. Am 29. April 2021 bestätigte die griechische Botschaft, dass der Pass durch das Austauschen des Fotos manipuliert worden war. Am gleichen Tag widerrief der MIDI die erteilte Aufenthaltsbewilligung, wies A. erneut aus der Schweiz weg und versetzte ihn gleichentags in Ausschaffungshaft. Mit Entscheid vom 30. April 2021 überprüfte und bestätigte das kantonale Zwangsmass- nahmengericht (ZMG) die Anordnung der Administrativhaft bis zum 26. Juli 2021 (Verfahren KZM 21 512). B. Am 21. Mai 2021 stellte A.________ beim Staatssekretariat für Migration (SEM) ein Asylgesuch. Am 18. Juni 2021 hörte ihn das SEM im Beisein seiner Rechtsvertretung im Regionalgefängnis vertieft zu seinen Asylgründen an. Am 10. Juli 2021 reichte A.________ beim ZMG ein Haftentlassungsgesuch ein. Am 19. Juli 2021 ersuchte der MIDI um Verlängerung der Ausschaffungshaft um weitere drei Monate. Mit Entscheid vom 22. Juli 2021 wies das ZMG das Haftentlassungsgesuch ab und hiess
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 3 die beantragte Haftverlängerung bis zum 26. Oktober 2021 gut (Verfahren KZM 21 810). C. Hiergegen hat A.________ am 2. August 2021 Verwaltungsge- richtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Er sei umgehend – eventuell unter Auferlegung einer zweiwö- chentlichen Meldepflicht auf dem örtlichen Polizeiposten als Ersatzmass- nahme – aus der Ausschaffungshaft zu entlassen. Ausserdem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt zu gewähren. Unter Verweis auf die Begründung des an- gefochtenen Entscheids hat das ZMG mit Vernehmlassung vom 4. August 2021 auf weitere Bemerkungen verzichtet. Der MIDI beantragt mit Stellung- nahme vom 5. August 2021, die Beschwerde sei abzuweisen. Am 4. August 2021 und damit während Hängigkeit des verwaltungsgerichtli- chen Verfahrens hat das SEM das Asylgesuch von A.________ abgewiesen (Verfügung des SEM vom 4.8.2021, N ; nachfolgend: Asylentscheid). Dazu hat sich A._ mit Eingabe vom 16. August 2021 geäussert und teilte mit, dass er gegen den negativen Asylentscheid Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht habe. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 31 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 9. Dezem- ber 2019 zum Ausländer- und Integrationsgesetz sowie zum Asylgesetz
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 4 [EG AIG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vor- instanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Ent- scheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 i.V.m. Art. 32 VRPG sowie Art. 31 Abs. 3 Bst. a EG AIG und AsylG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 1.3Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Über ein Haftentlassungsgesuch hat die richterliche Behörde innert acht Arbeitstagen aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu entscheiden (Art. 80 Abs. 5 AIG). Bei Anträgen über eine Verlängerung der Ausschaf- fungshaft genügt es, wenn der Entscheid noch innerhalb der bereits geneh- migten Haftdauer ergeht (VGE 2021/73 vom 15.3.2021 E. 2.4, 2018/454 vom 24.1.2019 E. 2.4). Das Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers vom 10. Juli 2021 ging am 13. Juli 2021 beim ZMG ein (Haftentlassungsge- such vom 10.7.2021, unpag. Haftakten KZM 21 810). Der MIDI beantragte die Haftverlängerung am 19. Juli 2021 (Haftverlängerungsantrag vom 19.7.2021, unpag. Haftakten KZM 21 810). Das ZMG führte am 22. Juli 2021 die Haftverhandlung durch und hörte den Beschwerdeführer an. Anschlies- send lehnte es das Haftentlassungsgesuch ab, hiess das Haftverlängerungs- gesuch gut und eröffnete die getroffenen Entscheide am Ende der Verhand- lung mündlich (Protokoll der Haftverhandlung vom 22.7.2021, unpag. Haft- akten KZM 21 810). Somit überprüfte das ZMG die beiden Gesuche fristge- mäss. 2.2Soweit der Beschwerdeführer pauschal rügt, die Übersetzung wäh- rend der Haftverhandlung sei «inhaltlich und technisch mangelhaft» gewe- sen und die «schlechten Deutschkenntnisse der Übersetzerin» hätten zu Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 5 griffsverwechslungen geführt (vgl. Beschwerde S. 8 f.), ist auf seine Kritik nicht näher einzugehen. Denn er zeigt damit nicht auf, inwiefern ihm auf- grund der angeblich ungenügenden Übersetzung ein konkreter Nachteil ent- standen ist. 3. 3.1Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch rechtskräf- tiger) Weg- oder Ausweisungsentscheid oder eine erstinstanzliche straf- rechtliche Landesverweisung eröffnet, kann die zuständige Behörde zur Si- cherstellung des Vollzugs die ausländische Person in Ausschaffungshaft nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt wer- den (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AIG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip ergebenden Er- fordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), es dürfen keine Haftbeendigungsgründe vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AIG) und es ist die maximal zulässige Haftdauer zu beachten (Art. 79 AIG). 3.2Im Rahmen eines Haftverlängerungsverfahrens sind erneut alle Haft- voraussetzungen zu überprüfen, da die erste Haftgenehmigung nicht in dem Sinn in materielle Rechtskraft erwächst, als einzelne Aspekte nicht mehr Ver- fahrensgegenstand bildeten und unabänderlich entschieden wären. Bei der Beurteilung der Haftverlängerung ist daher – selbst wenn die ausländische Person den ursprünglichen Haftgenehmigungsentscheid nicht angefochten hat – auch zu prüfen, ob der Haftgrund nach wie vor besteht bzw. tatsächlich gegeben ist; es kann dabei indessen auf die Begründung im Haftgeneh- migungsentscheid Bezug genommen werden (BGE 122 I 275 E. 3b; VGE 2021/73 vom 15.3.2021 E. 2.1; Andreas Zünd, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 80 AIG N. 7; Thomas Hugi Yar, Zwangs-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 6 massnahmen im Ausländerrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.33). 3.3Der Beschwerdeführer befindet sich seit dem 27. April 2021 in Haft. Die maximale Haftdauer von sechs Monaten gemäss Art. 79 Abs. 1 AIG wird mit der genehmigten Verlängerung bis zum 26. Oktober 2021 somit noch nicht überschritten. Ob eine Haftverlängerung über diese Maximaldauer hin- aus gestützt auf Art. 79 Abs. 2 AIG zulässig ist, steht hier nicht zur Diskus- sion. Soweit sich der Beschwerdeführer zu dieser Frage äussert (vgl. Be- schwerde S. 7), erübrigen sich daher weitere Ausführungen. 4. 4.1Mit Verfügung vom 29. April 2021 widerrief der MIDI die Aufenthalts- bewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg (un- pag. Haftakten KZM 21 511; vorne Bst. A). Diese Wegweisungsverfügung blieb unangefochten und ist unterdessen in Rechtskraft erwachsen (Akten- notiz MIDI vom 10.6.2021, unpag. Haftakten KZM 21 810). Es liegt damit ein (rechtskräftiger) Wegweisungsentscheid im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG vor, dessen Vollzug mit Ausschaffungshaft gesichert werden kann. 4.2Das Verfahren vor dem Haftrichter dient nicht der Überprüfung des Wegweisungsentscheids oder von anderen den Ausländer zur Ausreise ver- pflichtenden Verfügungen. Nur wenn der Wegweisungsentscheid offensicht- lich unzulässig, d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, darf bzw. muss die Haftgenehmigung bzw. -verlängerung verweigert werden, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer aus- länderrechtlichen Zwangsmassnahme sichergestellt werden kann (BGE 130 II 56 E. 2, 128 II 193 E. 2.2.2, 121 II 59 E. 2c). Inwiefern der Wegwei- sungsentscheid offensichtlich unzulässig ist, vermag der Beschwerdeführer aber nicht aufzuzeigen. Daran ändert auch sein Einwand nichts, es sei ihm unerklärlich, weshalb ihm der griechische Pass aberkannt wurde (vgl. Be- schwerde S. 9). 4.3Stellt der festgehaltene Ausländer wie im vorliegenden Fall ein Asyl- gesuch aus der Ausschaffungshaft (vorne Bst. B), so hindert dies den Voll-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 7 zug der Wegweisung bis zum Abschluss dieses Verfahrens. Allerdings lässt es nicht notwendig die Haftvoraussetzung dahinfallen. Das Bundesgericht erachtet die Fortsetzung der Ausschaffungshaft trotz eines laufenden Asyl- verfahrens als zulässig, wenn mit dessen Abschluss und dem Vollzug der Wegweisung «alsbald» gerechnet werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.3, 125 II 377 E. 2b; BGer 2C_268/2018 vom 11.4.2018 E. 2.1.1, 2C_709/2016 vom 13.9.2016 E. 4.2.2). Das ist hier der Fall: Das vom Beschwerdeführer aus der Haft gestellte Asylgesuch vom 21. Mai 2021 wurde vom SEM am 4. August 2021 und damit innert relativ kurzer Zeit in einem negativen mate- riellen Asylentscheid ohne weitere Abklärungen nach Art. 40 i.V.m. Art. 6a Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) ab- gewiesen (Asylentscheid Ziff. V S. 14). Bei Beschwerden gegen solche Ver- fügungen entscheidet das Bundesverwaltungsgericht gemäss Art. 109 Abs. 3 AsylG innerhalb von fünf Arbeitstagen (Behandlungsfrist). Es kann daher mit einem baldigen Abschluss des Asylverfahrens gerechnet werden. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers besteht kein Grund zur Annahme, dass der (angefochtene) Asylentscheid offensichtlich unrichtig ist oder dass das SEM den Sachverhalt ungenügend ermittelte und daher noch «umfangreiche Abklärungen zu tätigen haben» wird (vgl. Beschwerde S. 6, Eingabe vom 16.8.2021 S. 3). Da auch mit Blick auf den Vollzug der Weg- weisung nach dem Beschwerdeentscheid des Bundesverwaltungsgerichts keine besonderen Schwierigkeiten erkennbar sind (dazu hinten E. 7.2), steht der Asylantrag des Beschwerdeführers der Fortsetzung der Ausschaffungs- haft (jedenfalls derzeit) nicht entgegen. 5. 5.1Das ZMG hat im angefochtenen Entscheid wie bereits bei der ersten Haftgenehmigung den Haftgrund der (tatsächlichen) Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AIG als gegeben erachtet. Eine solche Gefahr liegt nach dem Gesetzestext vor, wenn konkrete Anzei- chen befürchten lassen, dass die betroffene Person sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt (Ziff. 3) oder wenn ihr bisheriges Ver-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 8 halten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen wi- dersetzt (Ziff. 4). Ob dies zutrifft, muss aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Neben den ausdrücklich genannten Fällen der Mitwirkungspflichtverletzung ist sie auch dann zu bejahen, wenn die be- troffene Person bereits einmal untergetaucht ist, durch unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren ver- sucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren bzw. auszureisen. Für eine Untertauchensgefahr spricht so- dann, wenn die betroffene Person straffällig geworden ist, keinen festen Auf- enthaltsort hat oder mittellos ist. Schliesslich ist die Gefahr des Untertau- chens regelmässig zu bejahen, wenn eigentliche Täuschungsmanöver vor- liegen, um die Identität zu verschleiern bzw. die Papierbeschaffung zu erschweren (z.B. Verwendung gefälschter Papiere, Auftreten unter mehre- ren Namen oder wenn der Beschwerdeführer durch erkennbar unglaubwür- dige oder widersprüchliche Aussagen die Vollzugsbemühungen zu erschwe- ren versucht; zum Ganzen BGE 140 II 1 E. 5.3 [Pra 103/2014 Nr. 34], 130 II 56 E. 3.1, 125 II 369 E. 3b/aa, 122 II 49 E. 2a; BVR 2016 S. 529 E. 5.2; Martin Businger, Ausländerrechtliche Haft, Die Haft nach Art. 75 ff. AuG, Diss. Zürich 2014, S. 117; Andreas Zünd, a.a.O., Art. 76 N. 7, Thomas Hugi Yar, a.a.O., Rz. 10.89 ff.). 5.2Im ersten Haftgenehmigungsentscheid vom 30. April 2021 erwog die Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe sich zweimal mit je verschiedenen Identitätspapieren ausgewiesen. Zudem sei er strafrechtlich verurteilt wor- den. Es bestünden demzufolge erhebliche Anzeichen für die Gefahr des Untertauchens (Entscheid des ZMG vom 30.4.2021 S. 3). Im angefochtenen Entscheid führte das ZMG aus, die Umstände hätten sich in der Zwischenzeit nicht zugunsten des Beschwerdeführers verändert, weshalb die ursprüngli- chen Haftgründe weiterhin gegeben seien und auf die früheren Erwägungen verwiesen werden könne. Darüber hinaus stufte es das eingereichte Asylge- such als missbräuchlich ein. Es geht deshalb davon aus, dass unterdessen neben der Untertauchensgefahr auch der Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. f AIG gegeben ist (angefochtener Ent- scheid S. 3 f.).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 9 5.3Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, die Vorinstanz verkenne, dass sich sein Verhalten seit der ersten Haftanordnung grundlegend verän- dert habe. Anfangs habe er sich noch im «Abwehrmodus» befunden und noch nicht «sämtliche Karten auf den Tisch legen» wollen. Im Asylverfahren habe er aber nunmehr umfassend mit den schweizerischen Behörden ko- operiert, seine Herkunft und Identität offengelegt und anlässlich der rund achtstündigen Anhörung zu seinen Asylgründen umfangreich Auskunft über seine Situation gegeben. Da ihm bewusst sei, dass sich eine Nichteinhaltung der Mitwirkungspflichten «äusserst negativ» auf sein Asylverfahren auswir- ken würde, werde er sich deshalb den zuständigen Behörden jederzeit zur Verfügung halten. Überdies verfüge er trotz der mittlerweile dreimonatigen Inhaftierung in der Schweiz immer noch über eine feste Wohnadresse, Freunde und Bekannte und wichtige Geschäftskontakte. Er sei zudem Inha- ber von drei Firmen, um welche er sich dringend kümmern müsse. Ausser- dem werde er in Albanien von einer kriminellen Gruppierung verfolgt, die mit den «aktuellen politischen Strukturen» eng verknüpft sei. Da er bei einer Ausschaffung nach Albanien akut um sein Leben fürchten müsse und keine Hilfe von den Behörden erwarten dürfe, habe er keinerlei Interesse, die Schweiz zu verlassen oder innerhalb der Schweiz unterzutauchen. Weiter sei er auch kein «Passfälscher», der ein Asylgesuch allein zur Verzögerung seiner Ausschaffung gestellt habe. Der Zeitpunkt des Asylgesuchs erkläre sich damit, dass ihm nach seiner Inhaftierung nun die Ausschaffung nach Albanien drohe. Sein Asylgesuch sei daher «weder offensichtlich gegen- standslos noch in irgendeiner Form missbräuchlich» (zum Ganzen Be- schwerde S. 4 ff.). 5.4Der Beschwerdeführer übersieht, dass er nach wie vor nicht schlüs- sig erklären kann, weshalb er sich – angeblich ohne Täuschungsabsichten – im Umgang mit den Behörden mehrfach und unter verschiedenen Namen mit gefälschten Identitätspapieren ausgewiesen hat (vorne Bst. A). Auch seine Aussagen in der Anhörung vor dem SEM haben daran nichts geändert. Vielmehr gelangte auch dieses zum Schluss, dass er gegenüber den Behör- den seine wahre Identität verschleiert und eigentliche Täuschungsmanöver durchgeführt hat, um sich unrechtmässig in der Schweiz aufzuhalten (vgl. Asylentscheid Ziff. III/1. S. 7 f.). Die Situation hat sich insofern seit der ersten Haftgenehmigung nicht verändert, weshalb der Haftgrund der Untertau-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 10 chensgefahr nach wie vor gegeben ist. Inwiefern die geltend gemachten Ver- bindungen zur Schweiz oder die erwähnte kriminelle Gruppierung in Alba- nien den Beschwerdeführer davon abhalten sollten, unterzutauchen und sich der Ausschaffung zu entziehen, ist nicht erkennbar. 5.5Ein Asylgesuch erscheint im Allgemeinen als missbräuchlich im Sinn von Art. 75 Abs. 1 Bst. f AIG, wenn es nach einem längeren illegalen Aufent- halt gestellt wurde (BGer 2C_275/2007 vom 4.9.2007 E. 2.2; Tarkan Göksu, in Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Handkommentar AuG, 2010, Art. 75 N. 19). Dies ist beim Asylgesuch des Beschwerdeführers der Fall (vorne Bst. A). Angesichts des Zeitpunkts des Asylgesuchs aus der bereits ange- ordneten Ausschaffungshaft und der nachgewiesenen früheren Täu- schungshandlungen bestehen daher gute Gründe für die Annahme, dass das Asylgesuch allein in der Absicht gestellt wurde, den drohenden Vollzug der Wegweisung zu vermeiden. Dies gilt umso mehr, als der Beschwerde- führer seine Flüchtlingseigenschaft bisher nicht glaubhaft beweisen konnte (dazu hinten E. 7.4 f.). Seinen Einwand, er werde durch die Ausschaffungs- haft am Beschaffen relevanter Belege gehindert, stufte das SEM – nachdem es ihn ausführlich angehört und die eingereichten Beweismittel geprüft hatte – als Schutzbehauptung ein. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführer die erforderlichen Dokumente etwa mithilfe seiner Rechts- vertretung hätte einreichen oder zumindest diesbezügliche Bemühungen hätte dokumentieren können (vgl. Asylentscheid S. 11). Wie bereits im Asyl- verfahren benennt der Beschwerdeführer auch vor Verwaltungsgericht keine konkreten Beweise, an deren Beschaffung er durch die Ausschaffungshaft unrechtmässig gehindert worden sein könnte. Weshalb der von ihm er- wähnte Taufschein der griechisch-orthodoxen Kirche (Eingabe vom 16. Au- gust 2021 S. 2) nicht von seinem Rechtsvertreter hätte besorgt werden kön- nen, ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz das Asylgesuch des Beschwerdeführers als miss- bräuchlich im Sinn von Art. 75 Abs. 1 Bst. f AIG eingestuft hat. 5.6Es liegen somit zulässige Haftgründe vor (Untertauchensgefahr, missbräuchliches Asylgesuch).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 11 6. 6.1Die Ausschaffungshaft ist ferner nur dann rechtmässig, wenn sie sich als verhältnismässig erweist. Dabei ist namentlich den familiären Verhältnis- sen der inhaftierten Person und den Umständen des Haftvollzugs Rechnung zu tragen (Art. 80 Abs. 4 AIG). Zudem ist zu prüfen, ob die ausländische Person hafterstehungsfähig ist (vgl. BVR 2010 S. 541 E. 4.5.1). 6.2Hinsichtlich des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers ergibt sich das Folgende: 6.2.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei am 27. Juli 2021 in einen Hungerstreik getreten. Am 15. August 2021 habe er einen Kreislaufzusam- menbruch erlitten und notfallmässig in der Bewachungsstation des Insel- spitals Bern hospitalisiert werden müssen. Erst am 16. August 2021 habe er in das Regionalgefängnis Moutier zurückkehren können. Daraus werde er- sichtlich, dass sich sein gesundheitlicher Zustand durch den noch andauern- den Hungerstreik und die psychische Belastung mehr und mehr verschlech- tert habe. Eine baldige Haftentlassung sei deshalb dringend angezeigt (zum Ganzen Beschwerde S. 9, Stellungnahme vom 16.8.2021 S. 3). 6.2.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der Hunger- streik eines Häftlings grundsätzlich keinen Haftentlassungsgrund dar, so- lange alle erforderlichen medizinischen Vorkehrungen zu seiner Betreuung getroffen werden. Die Ausländerbehörde bzw. der Haftrichter haben aller- dings zu prüfen, ob und inwieweit aufgrund allfällig eingetretener körperlicher Beeinträchtigungen eine Ausschaffung mittel- und längerfristig möglich bleibt (BGE 124 II 1 E. 3b; BGer 2C_48/2007 vom 12.3.2007 E. 4). Ein Einschreiten im Haftprüfungsverfahren rechtfertigt sich aber nur bei augenfälliger Unzumutbarkeit der Ausschaffung (BGE 128 II 193 E. 2.2.2; BGer 2C_312/2018 vom 11.5.2018 E. 4.2.2; VGE 2020/77 vom 20.3.2020 E. 6.1). 6.2.3 Der Beschwerdeführer behauptet nicht, dass ihm während des Hun- gerstreiks keine angemessene medizinische Betreuung zukommt oder zu- gekommen ist. Der Umstand, dass er am Tag nach seiner Verlegung in die Bewachungsstation des Inselspitals wieder ins Regionalgefängnis Moutier
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 12 überführt werden konnte, zeigt im Übrigen, dass sich sein Gesundheitszu- stand wieder stabilisiert hat. Daran vermag auch sein Vorwurf nichts zu än- dern, die Ausschaffungshaft sei eine «in seinen Augen absolut unfaire Behandlung durch die Schweizer Behörden». Es besteht daher kein Grund zur Annahme, dass der Beschwerdeführer nicht hafterstehungsfähig ist oder die Ausschaffung aufgrund seines Gesundheitszustands von vornherein nicht in Frage kommt. Medizinisch zwingende Gründe für eine Haftentlas- sung sind daher nicht ersichtlich. 6.3Der Beschwerdeführer hält die Fortsetzung der Administrativhaft aus- serdem für unverhältnismässig, weil sie nicht erforderlich sei, um den Vollzug der rechtskräftig verfügten Wegweisung sicherzustellen. Eine zweiwöchent- liche Meldepflicht bei der örtlichen Polizeidienststelle als Ersatzmassnahme reiche aus. Damit könne problemlos kontrolliert werden, dass er sich den zuständigen Behörden für die Ausschaffung zur Verfügung halte. Aufgrund der verschärften Grenzkontrollen, der Registrierungspflicht und dem Um- stand, dass sein griechischer Pass und sein Ausländerausweis beschlag- nahmt wurden, sei «es ihm – selbst wenn er wollte – [...] kaum möglich, zwi- schen zwei Melde-Terminen unterzutauchen» (Beschwerde S. 9 f.). – Diese Ausführungen überzeugen nicht: Es ist nicht nachvollziehbar, inwiefern die vom Beschwerdeführer genannten Umstände verhindern könnten, dass er untertaucht. Da er die Behörden bereits mehrfach täuschte und seine Flücht- lingseigenschaft bisher nicht glaubhaft zu belegen vermochte, wäre bei einer Haftentlassung wie schon dargelegt vielmehr ernsthaft zu befürchten, dass er sich dem Vollzug der Wegweisung entziehen könnte (vgl. vorne E. 5.4 f.). Haftalternativen wie eine regelmässige Meldepflicht bei den Migrationsbe- hörden (Art. 64e Bst. a AIG) oder die Eingrenzung auf ein bestimmtes Gebiet (Art. 74 Abs. 1 Bst. b AIG) kommen daher im vorliegenden Fall nicht in Be- tracht (vgl. dazu BGer 2C_722/2015 vom 29.10.2015 E. 3.2; ferner BGer 2C_787/2014 vom 29.9.2014 E. 2.2; VGE 2017/85 vom 30.3.2017 E. 5.1 [bestätigt durch BGer 2C_400/2017 vom 3.5.2017], je mit Hinweis auf die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rats vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mit- gliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger [sog. «Rückführungsrichtlinie»; ABl. L 348 vom 24.12.2008 S. 98 ff.]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 13 6.4Es ist damit nicht erkennbar, dass die beantragte Verlängerung der Ausschaffungshaft gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verstösst. Soweit ersichtlich stehen ihr auch keine familiären Gründe oder andere als die bereits erwähnten Umstände des Haftvollzugs entgegen. Solches wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht geltend gemacht. 7. 7.1Schliesslich dürfen der Fortführung der Ausschaffungshaft keine Haftbeendigungsgründe entgegenstehen. Gemäss Art. 80 Abs. 6 Bst. a AIG darf der Vollzug der Wegweisung namentlich nicht aus rechtlichen oder tat- sächlichen Gründen undurchführbar sein; andernfalls ist die Administra- tivhaft zu beenden. Rechtliche Gründe, die der Ausschaffung trotz Wegwei- sungsentscheid entgegenstehen, sind etwa das Gebot des «Non-Refou- lement» (Unzulässigkeit) oder die Unzumutbarkeit des Vollzugs, weil die ausländische Person im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung ausge- setzt wäre (BGE 125 II 217 E. 2; BVR 2010 S. 541 E. 4.4.3). Von einer tat- sächlichen Undurchführbarkeit der zwangsweisen Rückschaffung ist aus- zugehen, wenn keine oder bloss eine höchst unwahrscheinliche, rein theo- retische Möglichkeit besteht, die Wegweisung zu vollziehen, nicht hingegen bei einer ernsthaften, wenn auch allenfalls (noch) geringen Aussicht hierauf. Wie es sich mit der Durchführbarkeit des Wegweisungsvollzugs im Ein- zelnen verhält, bildet Gegenstand einer nach pflichtgemässem Ermessen vorzunehmenden Prognose. Massgebend ist, ob der Wegweisungsvoll- zug mit hinreichender Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich erscheint oder nicht (BGE 130 II 56 E. 4.1.3; BGer 2C_268/2018 vom 11.4.2018 E. 2.3.1). 7.2Wie dargelegt kann damit gerechnet werden, dass das Asylverfahren in den kommenden Wochen abgeschlossen wird (vorne E. 4.3). Soweit er- sichtlich steht einem anschliessenden zeitnahen Vollzug der Wegweisung nichts im Wege, zumal die Identität des Beschwerdeführers geklärt ist (vgl. Asylentscheid Ziff. III/1. S. 7 f.) und die albanischen Behörden dem MIDI be- reits zugesichert haben, ein Ersatzreisedokument auszustellen (vgl. ange- fochtener Entscheid S. 4). Auch schliessen weder die aktuell geltenden Rei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 14 sebeschränkungen aufgrund der Corona-Pandemie noch die pandemiebe- dingte Gefährdungslage im Heimatland eine Ausschaffung soweit ersichtlich derzeit aus (so auch Asylentscheid Ziff. IV/2. S.13). Entgegen der Behaup- tung des Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde S. 6 ff.) bestehen daher durchaus realistische Aussichten auf eine Ausschaffung innert der geneh- migten Haftverlängerung bis zum 26. Oktober 2021 und damit noch innert angemessener Frist. Es deutet daher nichts darauf hin, dass die Ausschaf- fung aus tatsächlichen Gründen undurchführbar ist. 7.3Der Beschwerdeführer ist schliesslich der Auffassung, selbst wenn dereinst eine rechtkräftige Abweisung des Asylgesuchs oder ein rechtskräf- tiges Nichteintreten ergehen sollte, stelle sich in seinem Fall die Frage, ob die Ausschaffung nicht gegen das Recht auf Leben gemäss Art. 2 der Euro- päischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) verstosse. Ge- mäss der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) könne eine Verletzung dieser Garantie auch darin bestehen, dass eine Person in ein Land ausgeschafft werde, in dem sie befürchten müsse, von nichtstaatlichen Akteuren getötet zu werden. Wie der Hungerstreik zeige, sei seine Angst, bei einer Ausschaffung nach Albanien von der bereits erwähnten kriminellen Bande getötet zu werden, völlig real. Nach heutigem Stand sei daher höchst unklar, ob er überhaupt jemals aus der Schweiz aus- geschafft werden könne (Beschwerde S. 7 f). 7.4Es trifft zu, dass gemäss der Rechtsprechung des EGMR der Vollzug einer Wegweisung unzumutbar sein kann, wenn die betroffene Person im Heimatstaat einer konkreten Gefährdung durch private Akteure (etwa krimi- nelle Gruppierungen) ausgesetzt ist. Dies setzt allerdings voraus, dass stich- haltige Gründe für die Annahme eines tatsächlichen Risikos einer solchen Gefährdung vorliegen (sog. «real risk») und dass die staatlichen Behörden im Zielland nicht in der Lage sind, durch geeignete Massnahmen angemes- senen Schutz zu bieten (vgl. Caroni et al., Migrationsrecht, 4. Aufl. 2018, S. 56 ff.). Im Asylentscheid gelangte das SEM zur Auffassung, die vom Be- schwerdeführer eingereichten Beweismittel vermöchten weder ein asylrecht- lich relevantes Verfolgungsmotiv glaubhaft zu machen noch an der Schutz- fähigkeit und -willigkeit der albanischen Behörden Zweifel entstehen zu las- sen. Es führte zur Begründung unter anderem aus, die eingereichten Belege
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 15 für die gegen den Beschwerdeführer begangene Brandstiftung zeigten, dass die albanischen Behörden Ermittlungen aufgenommen und ein Strafverfah- ren eingeleitet hätten. Weitere Beweismittel, die auf ein Fehlverhalten der albanischen Behörden hinwiesen, habe der Beschwerdeführer nicht einge- reicht. Dieser vermöge daher die Regelvermutung nicht umzustossen, wonach Albanien ein verfolgungssicheres Land sei. Die geltend gemachten Verfolgungsmassnahmen durch verfeindete Drittpersonen seien somit flüchtlings- bzw. ausländerrechtlich nicht von Belang (Asylentscheid Ziff. III/2.1 f. S. 8 ff.). 7.5Der Beschwerdeführer bringt vor Verwaltungsgericht nichts vor, was diese Einschätzung der Fachbehörde in Frage stellen könnte. Es bestehen daher – bis zu einem allfälligen gegenteiligen Entscheid des Bundesverwal- tungsgerichts im asylrechtlichen Verfahren – keine Hinweise dafür, dass seine Wegweisung aufgrund der von ihm geschilderten Verfolgungssituation offensichtlich unzumutbar wäre und deshalb nicht mit einer Ausschaffungs- haft sichergestellt werden könnte; nur in diesem Fall wäre die Genehmigung der Haftverlängerung allenfalls zu verweigern gewesen (BGE 125 II 217 E. 2, vgl. auch BGE 128 II 193 E. 2.2.2). 8. Nach dem Gesagten besteht kein Anspruch auf eine Haftentlassung. Da die Vollzugsbehörden dem Beschleunigungsgebot bisher ausreichend Rech- nung getragen haben und die bisherigen Verzögerungen im Wegweisungs- vollzug zu wesentlichen Teilen auf das vom Beschwerdeführer aus der Haft gestellte (missbräuchliche) Asylgesuch zurückzuführen sind, erweist sich auch die genehmigte Haftverlängerung bis zum 26. Oktober 2021 als ge- rechtfertigt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. 9. 9.1Bei diesem Verfahrensausgang wird der unterliegende Beschwerde- führer an sich kostenpflichtig; Anspruch auf Parteikostenersatz hat er nicht
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 16 (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Er hat indes um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung seines Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt ersucht (vorne Bst. C). 9.2Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. De- zember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den gleichen Vo- raussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt bei- geordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Dabei fallen neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts auch in der be- troffenen Person liegende Gründe in Betracht, wie etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Gestützt auf diese Vorgaben hat das Bundes- gericht für die ausländerrechtliche Administrativhaft erkannt, dass im Haft- verlängerungsverfahren nach drei Monaten einer bedürftigen Person auf Ge- such hin grundsätzlich der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht verweigert werden darf (BGE 134 I 92 E. 3.2.2, BGE 122 I 49 E. 2c/cc; BVR 2012 S. 289 E. 2.1, 2010 S. 541 E. 3.3; Thomas Hugi Yar, a.a.O., N. 10.41). Aller- dings genügt eine einmalige richterliche Genehmigung, weshalb diese Pra- xis für das Rechtsmittelverfahren nicht ohne weiteres gilt, so dass dort die unentgeltliche Rechtspflege verweigert werden kann, wenn die Anträge aus- sichtslos sind (BGer 2C_724/2016 vom 21.12.2016 E. 2.1, 2C_393/2009 vom 6.7.2009 E. 4.2; 2C_1143/2014 vom 7.1.2015 E. 3; 2C_262/2016 vom 12.4.2016 E. 4). 9.3Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung be- steht, ihn zu gewinnen, das heisst, wenn Gewinnaussichten und Verlustge- fahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegen- über Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be- trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll ei-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 23.08.2021, Nr. 100.2021.238U, Seite 17 nen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1; zum Ganzen Lucie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.). 9.4Nach diesem Massstab ist die Beschwerde als aussichtlos zu be- zeichnen. Wie sich aus dem Gesagten ergibt, bringt der Beschwerdeführer nichts vor, das geeignet ist, die Rechtmässigkeit des angefochtenen Ent- scheids ernsthaft in Frage zu stellen. Das Gesuch um unentgeltliche Rechts- pflege ist daher abzuweisen. 9.5Da über das Gesuch erst im Rahmen des Endentscheids befunden wird und der Beschwerdeführer keine Gelegenheit hatte, die Beschwerde nach Abweisung des Gesuchs zurückzuziehen und damit Verfahrenskosten zu sparen, ist praxisgemäss bloss eine reduzierte Pauschalgebühr zu erhe- ben (vgl. BVR 2014 S. 437 E. 7.9). Demnach entscheidet der Einzelrichter:
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