100.2020.432U STN/TMA/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 16. März 2023 Verwaltungsrichterin Herzog, präsidierendes Mitglied Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiber Trummer A.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführer gegen Sicherheitsdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern betreffend Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung und Wegweisung nach rechtskräftiger Wegweisung (Entscheid der Sicherheitsdirektion des Kantons Bern vom 22. Oktober 2020; 2020.SIDGS.546)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 2 Prozessgeschichte: A. Der kubanische Staatsangehörige A.________ (Jg. 1978) reiste Ende 2008 in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf die Ehe mit einer hier niedergelassenen dominikanischen Staatsangehörigen eine Aufenthalts- bewilligung. Nach Auflösung der Ehegemeinschaft kam am ... 2011 sein ausserehelicher Sohn B.________ zur Welt. In der Folge erhielt A.________ eine Härtefallbewilligung, die regelmässig verlängert wurde, letztmals unter Bedingungen bis zum 15. Januar 2015. Nachdem seine erste Ehe 2012 geschieden worden war, heiratete er Anfang 2015 eine in der Schweiz niederlassungsberechtigte Landsfrau. Ab Februar 2016 lebte er von ihr getrennt (Scheidung am 29.10.2019). Mit Verfügung vom 6. September 2016 verlängerte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP; heute: Amt für Bevölkerungsdienste [ABEV]), Migrationsdienst (MIDI), die Härtefallbewilligung von A.________ nicht mehr. Gleichzeitig verweigerte es ihm die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zur damaligen, bereits getrennt von ihm lebenden Ehefrau und wies ihn aus der Schweiz weg. Die Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdirektion [SID]) wies die dagegen erhobene Beschwerde am 15. Dezember 2016 ab. Dieser Entscheid blieb unangefochten. A.________ kam seiner Ausreisepflicht nicht nach. Am ... 2019 ging aus der Beziehung zwischen ihm und der Schweizer Bürgerin C.________ der Sohn D.________ hervor. Am 5. September 2019 reichte A.________ ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Lebenspartnerin und beim gemeinsamen Sohn ein. Mit Verfügung vom 17. Juni 2020 wies das ABEV das Gesuch ab. B. Gegen diese Verfügung erhoben A.________ und C.________ am 15. Juli 2020 Beschwerde bei der SID. Diese wies die Beschwerde mit Entscheid vom 22. Oktober 2020 ab und setzte A.________ eine Ausreisefrist auf den
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 3 13. Dezember 2020 (Dispositiv-Ziff. 1 und 2). Die Verfahrenskosten auferlegte sie A.________ und C.; Parteikosten waren nicht angefallen und sprach sie nicht (Dispositiv-Ziff. 3 und 4). C. Hiergegen haben A. und C.________ am 27. November 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen sinngemäss, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und A.________ sei eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Am 2. Dezember 2020 haben sie ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege eingereicht. Die SID hat mit Vernehmlassung vom 5. Januar 2021 beantragt, die Be- schwerde sei abzuweisen. Zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hat sie sich eines Antrags enthalten. A.________ und C.________ haben sich mehrfach zur Sache geäussert und weitere Unterlagen eingereicht (Eingaben vom 26.1. und 15.10.2021 sowie 11.3.2022). Die SID hat am 8. April 2022 Stellung genommen. Am 18. August 2022 hat A.________ in Dänemark die Schweizer Bürgerin E.________ (Ledigname: ...; Jg. 1984) geheiratet, mit der er parallel zur Beziehung mit C.________ eine Beziehung geführt hatte. In der Folge hat das Ehepaar beim ABEV (MIDI) darum ersucht, A.________ eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau zu erteilen. Mit Eingabe vom 17. September 2022 hat C.________ ihre Beschwerde zurückgezogen. Der Instruktionsrichter hat daraufhin das vorliegende Verfahren 100.2020.432 soweit C.________ betreffend als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben; er hat insoweit weder Verfahrens- kosten erhoben noch Parteikosten gesprochen (Abschreibungsverfügung vom 22.9.2022). Am 4. November 2022 hat A., nunmehr anwaltlich vertreten, darüber orientiert, dass die Ehe zwischen ihm und E. inzwischen in der Schweiz anerkannt worden ist. Gleichzeitig hat er beantragt, entweder die Akten «zur vernehmlassungsweisen Wiederaufnahme des Verfahrens» an die Vorinstanz zurückzuweisen oder diese anzuweisen, ihm eine
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 4 Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die SID hat sich am 17. November 2022 – ohne förmliche Anträge zu stellen – dahingehend geäussert, dass bei einer Gutheissung der Beschwerde (reformatorisch oder kassatorisch) infolge geänderten Sachverhalts bei den Kostenfolgen zu berücksichtigen wäre, dass ihr Entscheid aufgrund der seinerzeitigen Verhältnisse korrekt gewesen sei. Mit Eingabe vom 10. Januar 2023 hat der MIDI einen Berichtsrapport der Kantonspolizei (Kapo) Bern vom 21. Juni 2022 eingereicht. In der Folge ha- ben der Beschwerdeführer (Eingaben vom 16.2. und 15.3.2023) und der MIDI (Eingabe vom 9.3.2023) weitere Unterlagen eingereicht. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Der Sachverhalt stellt sich im Wesentlichen wie folgt dar:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 5 2.1Der Beschwerdeführer wurde am ... 1978 in Kuba geboren. Er verliess sein Heimatland im Juni 2007 und reiste am 22. Dezember 2008 aus Italien in die Schweiz ein. Gleichentags stellte er ein Aufenthaltsgesuch zwecks Eheschliessung mit der hier niedergelassenen dominikanischen Staatsangehörigen F.________ (Jg. 1975), worauf ihm eine entsprechende Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt wurde (Akten MIDI pag. 1, 13 ff., 18, 27). Das Paar heiratete am 29. Mai 2009. Gestützt auf die Ehe erhielt der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung, die einmal bis zum 28. Mai 2011 verlängert wurde (Akten MIDI pag. 32 ff., 45, 205 ff.). Bereits ab dem
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 6 Schweizer Bürgerrecht verfügt. Der Beschwerdeführer hatte das Kind bereits vor der Geburt anerkannt (vgl. Mitteilung der Zivilstandsbeamtin vom 16.7.2019, in Beschwerdebeilagen [act. 1C]). Es steht unter der gemeinsa- men elterlichen Sorge der Eltern (Akten MIDI pag. 632 ff.). Ein weiteres Kind des Beschwerdeführers (Tochter, Jg. 2001) lebt in den USA (Akten MIDI pag. 628, 669). 2.3Der Beschwerdeführer ging in der Schweiz nur in den Jahren 2011 und 2012 einer Erwerbstätigkeit nach (Akten MIDI pag. 138, 157, 164, 219 ff.). Die meiste Zeit war er sozialhilfeabhängig. Ab Februar 2014 wurde er durchgehend finanziell unterstützt, ab Mai 2017 nur noch im Rahmen der Nothilfe. Von Februar 2014 bis am 15. November 2019 leistete die Gemeinde ... Sozialhilfe im Gesamtbetrag von Fr. 152'646.-- (vgl. zum Ganzen Akten MIDI pag. 59, 127, 388, 676 f.; Akten SID pag. 46, 54; Schreiben der Sozialberatung ... vom 13.11.2020, in Beschwerdebeilagen [act. 1C]; Be- stätigung der Gemeinde ... vom 2.12.2020 [Beilage zum Gesuch um un- entgeltliche Rechtspflege, act. 5A]). Per September 2022 konnte er sich of- fenbar von der Sozialhilfe ablösen (vgl. Bestätigung des Regionalen Sozial- diensts ... und Umgebung vom 25.10.2022 [act. 41A]). Weiter ist er verschuldet: Per 2. März 2022 war er beim Betreibungsamt Bern-Mittelland mit 37 nicht getilgten Verlustscheinen von insgesamt Fr. 59'890.25 und offe- nen Betreibungen von rund Fr. 3'000.-- verzeichnet (vgl. act. 20A). 2.4Soweit aktenkundig ist der Beschwerdeführer wie folgt straffällig ge- worden: –Strafmandat des Untersuchungsrichteramts III Bern-Mittelland vom 29. Mai 2009: Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- (Akten MIDI pag. 198); –Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 27. Mai 2013: Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung, Vergehens gegen das Waffengesetz, Tätlichkeiten, Verletzung der Verkehrsregeln sowie Übertretung des Nationalstrassenabgabegesetzes und des Betäu- bungsmittelgesetzes zu einer bedingten Geldstrafe von 100 Tages-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 7 sätzen zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 1'400.-- (Akten MIDI pag. 314); –Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 14. Oktober 2013: Verurteilung wegen Nichtabgabe von Ausweisen und/oder Kon- trollschildern zu einer Geldstrafe von 5 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- (Akten MIDI pag. 314); –Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg vom 2. April 2015 wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln und Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Aus- weises zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 500.-- (Akten MIDI pag. 661); –Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 14. April 2015: Verurteilung wegen Führens eines Motorfahrzeugs trotz Verweigerung, Entzug oder Aberkennung des Ausweises sowie Verletzung der Ver- kehrsregeln zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- sowie zu einer Busse von Fr. 400.-- (Akten MIDI pag. 661); –Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 21. September 2018: Verurteilung wegen rechtswidrigen Aufenthalts zu einer Geld- strafe von 120 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- (Akten MIDI pag. 617); –Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 9. März 2020: Verurtei- lung wegen rechtswidrigen Aufenthalts, Führens eines Personenwa- gens ohne den erforderlichen Führerausweis sowie einfacher Verkehrs- regelverletzung zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je Fr. 30.-- (teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 21.9.2018), zu einer Verbindungsbusse von Fr. 600.-- sowie zu einer Übertretungsbusse von Fr. 100.-- (Akten MIDI pag. 749 f.). In den Jahren 2009 bis 2014 erwirkte der Beschwerdeführer wegen verschie- dener Übertretungen weitere Bussen von insgesamt Fr. 1'480.-- (Akten MIDI pag. 41, 49, 51, 66, 215, 254, 284). Überdies sah er sich wiederholt dem Vorwurf der häuslichen Gewalt ausgesetzt. Bereits seine erste Ehefrau hatte entsprechende Anschuldigungen gegen ihn erhoben (vgl. Meldeformular Häusliche Gewalt vom 4.6.2010 [Akten MIDI pag. 53 ff.]). Insbesondere die Beziehung zu seiner zweiten Ehefrau H.________ war konfliktbehaftet: Nach
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 8 mehreren polizeilichen Interventionen in der Zeit von Juni 2014 bis Januar 2017 (Akten MIDI pag. 560 f.) kam es am 13. September 2017 zu einem weiteren Vorfall. Der Beschwerdeführer soll seiner damals getrennt lebenden Ehefrau an deren Wohnort in der Waschküche aufgelauert, sie verbal bedroht und ihr eine Stichverletzung mit einer Schere am rechten Oberschenkel zugefügt haben (vgl. Anzeigerapporte der Kapo vom 14.9. und 18.10.2017 [Akten MIDI pag. 533 ff., 552 ff.]). Er wurde noch gleichentags festgenommen und verbrachte elf Tage in Untersuchungshaft (Akten MIDI pag. 535 ff., 550 f.). Zu einer strafrechtlichen Verurteilung in dieser Sache kam es soweit aktenkundig aber nicht. 2.5Während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat sich der Sach- verhalt in entscheidwesentlichen Punkten weiterentwickelt: Am ... 2021 ging aus der Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und C.________ die Tochter I.________ hervor, die der Beschwerdeführer am 30. August 2021 anerkannte. Sie verfügt abgeleitet von ihrer Mutter über das Schweizer Bürgerrecht. Wie beim Sohn D.________ (geb. 2019; vgl. vorne E. 2.2) teilen sich die Eltern das Sorgerecht (vgl. Beilagen zur Eingabe vom 15.10.2021 [act. 11A]). Am 24. Mai 2022 kam es zu einem Vorfall, der eine polizeiliche Intervention zur Folge hatte. Gemäss eigenen Angaben wollten sich C.________ und E.________ an diesem Tag über das Verhältnis mit dem Beschwerdeführer aussprechen. Während ihrer Aussprache sei dieser auf einmal aufgetaucht. Es soll zu einem Handgemenge gekommen sein und der Beschwerdeführer habe E.________ einen Faustschlag verpasst. Diese gab gegenüber der Polizei zudem an, sie befinde sich seit rund vier Jahren in einer Beziehung mit dem Beschwerdeführer und er habe im letzten Jahr mehrheitlich bei ihr gewohnt. C.________ bestätigte, dass die Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und ihr beendet sei. Gleichentags zuvor hatte sich E.________ bereits einmal bei der Polizei gemeldet und u.a. berichtet, der Beschwerdeführer sei ihr gegenüber schon mehrmals handgreiflich geworden und habe sie bedroht. Der Beschwerdeführer stritt nach dem erwähnten Vorfall jegliche Tätlichkeiten und Drohungen ab. Später zog E.________ ihre belastenden Aussagen zurück. Die Kapo kann nicht abschliessend beurteilen, ob E.________ bei der ersten Einvernahme
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 9 wahrheitsgemäss aussagte (vgl. zum Ganzen Berichtsrapport vom 21.6.2022 [act. 48A]). Das gegen den Beschwerdeführer u.a. in diesem Zusammenhang wegen Drohungen und Tätlichkeiten (häusliche Gewalt) eingeleitete Strafverfahren wurde gestützt auf Art. 55a des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) zunächst sistiert und dann eingestellt (vgl. Schreiben der Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland vom 31.1.2023 mit Antwortformular [act. 50A]; Einstellungsverfügung vom 2.3.2023 [act. 52A und 53A]). Am 25. Juli 2022 meldete sich E.________ telefonisch beim MIDI und erklärte, der Beschwerdeführer wohne «eigentlich» bei ihr. Es «gehe gar nicht mehr» zwischen ihr und ihm – der nunmehr ihr Ex-Freund sei – und sie habe Strafanzeige gegen ihn eingereicht (Aktennotiz des MIDI vom 25.7.2022 [act. 27A]). Der Beschwerdeführer soll auch gemäss einem ano- nymen Schreiben, das im Juni 2020 beim MIDI eingegangen war, bereits damals eine (Parallel-)Beziehung mit E.________ geführt haben. Diese stritt das damals in einer Stellungnahme an den MIDI nicht ausdrücklich ab, sondern erklärte lediglich ihr Desinteresse am ausländerrechtlichen Verfahren des Beschwerdeführers (Akten MIDI pag. 795, 799). Am 18. Au- gust 2022 heirateten der Beschwerdeführer und E.________ in Dänemark. Sie ist Schweizer Bürgerin und verfügt gemäss eigenen Angaben auch über die italienische Staatsbürgerschaft (vgl. Nachzugsgesuch vom 23.8.2022 [act. 32A]). Das Ehepaar wohnt zusammen in der Wohnung der Ehefrau in ... (vgl. Bestätigung der Ehefrau vom 2.8.2022 [act. 29A] und Wohnsitzbescheinigung der Gemeinde vom 5.8.2022 [act. 32A]). Die Ehe wurde inzwischen in der Schweiz anerkannt (vgl. Familienausweis vom 10.10.2022 [act. 39A]). Am 23. August 2022 ersuchten die beiden den MIDI um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer zwecks Familiennachzugs (vgl. Eingabe des MIDI vom 2.9.2022 und dazugehörige Beilagen [act. 32 und 32A]).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 10 3. Zunächst ist der Streitgegenstand zu klären: 3.1Die frühere Aufenthaltsberechtigung des Beschwerdeführers wurde mit dem Entscheid der POM vom 15. Dezember 2016, der unangefochten blieb, rechtskräftig beendet (vgl. vorne Bst. A). Seither ist sein Aufenthalt in der Schweiz nicht mehr bewilligt. Zu prüfen ist zunächst, ob er einen An- spruch auf Neubeurteilung hat. 3.1.1 Ist eine früher bestehende Bewilligung widerrufen bzw. nicht verlän- gert worden, so kann zwar grundsätzlich jederzeit ein Gesuch um eine neue Bewilligung gestellt werden. Ein neues Gesuch darf aber nicht dazu dienen, rechtskräftige Entscheide immer wieder infrage zu stellen. Die Verwaltungs- behörde ist (abgesehen von Wiederaufnahme- bzw. Revisionsgründen) nur verpflichtet, auf ein neues Gesuch einzutreten, wenn die Umstände sich seit dem ersten Entscheid wesentlich geändert haben und diese Änderungen ge- eignet sind, zu einem anderen Resultat zu führen (BGE 136 II 177 E. 2.2.1, 146 I 185 E. 4.1 [Pra 110/2021 Nr. 36]), oder wenn seither eine ange- messene Zeitdauer – in der Regel fünf Jahre – verstrichen ist (BGer 2C_663/2020 vom 2.3.2021 E. 3.4, 2C_577/2020 vom 25.9.2020 E. 2.4.1; VGE 2021/41 vom 19.1.2023 [noch nicht rechtskräftig] E. 2.3). 3.1.2 Der Beschwerdeführer ist weder seiner Ausreiseverpflichtung nach- gekommen noch war im Zeitpunkt seines neuen Gesuchs im September 2019 seit dem rechtskräftigen Wegweisungsentscheid eine angemessene Zeitdauer vergangen. Kurz vor Gesuchseinreichung ist indes aus seiner da- maligen Beziehung mit einer Schweizerin ein Sohn hervorgegangen (vorne E. 2.2). Da dieser über das Schweizer Bürgerrecht verfügt, hat der Be- schwerdeführer abgeleitet von der Vater-Kind-Beziehung einen potenziellen Aufenthaltsanspruch im umgekehrten Familiennachzug (dazu hinten E. 4.1- 4.4). Angesichts dieses neuen wesentlichen Sachumstands hat er einen An- spruch auf Neubeurteilung seiner Situation. Das ABEV hat das Gesuch des- halb zu Recht materiell geprüft. 3.2Das ABEV hat entsprechend dem Gesuch des Beschwerdeführers geprüft, ob ihm gestützt auf die familiären Beziehungen zu seiner damaligen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 11 Schweizer Konkubinatspartnerin und zum gemeinsamen Sohn D.________ eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das Recht auf Familienleben (Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK; SR 0.101]) bzw. im Rahmen eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Art. 30 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin- nen und Ausländer und über die Integration [Ausländer- und Integrations- gesetz, AIG; SR 142.20]) erteilt werden kann. Die SID hat sich mit denselben Streitfragen auseinandergesetzt. Während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine andere Schweizerin geheiratet und beim MIDI ein Gesuch um Familiennachzug zum Verbleib bei seiner Ehefrau eingereicht, wobei er sich hauptsächlich auf das Freizügigkeits- abkommen (FZA; SR 0.142.112.681) und subsidiär auf Art. 42 AIG beruft (vgl. vorne E. 2.5; Gesuch vom 23.8.2022 S. 2 [act. 32A]). Er bringt vor, dass sich der «Schwerpunkt beim Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilli- gung mit der Heirat verschoben» habe, und überlässt es dem Gericht, wie zu verfahren ist (reformatorische Beurteilung oder Rückweisung an die Vor- instanz). Seinen Standpunkt, ihm sei eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf die Beziehungen zu seinen Kindern zu erteilen, erhält er aber aufrecht (vgl. Eingabe vom 4.11.2022 [act. 41]). 3.3Es stellt sich die Frage, ob die neu beantragte Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau vom Streitgegenstand vor Verwaltungsgericht gedeckt ist. Denn sie erscheint als völlig anders fundierter Titel als der bisher angestrebte und steht mit diesem sachlich in keinerlei Zusammenhang; zudem steht mit der vom Beschwerdeführer vorab beantragten FZA-Bewilli- gung ein Aufenthaltstitel zur Diskussion, der ihrer Inhaberin oder ihrem Inha- ber in der Regel eine bessere Position verschafft als eine Aufenthaltsbewilli- gung nach AIG. Das Verwaltungsgericht hat in vergleichbaren Konstellatio- nen insbesondere im Zusammenhang mit Sistierungsbegehren angedeutet, dass es von einem eher engen Verständnis des bewilligungsrechtlichen Streitgegenstands ausgeht (vgl. etwa VGE 2019/206 vom 18.1.2021 E. 2.2 [zum Verhältnis nacheheliche Aufenthaltsbewilligung/FZA-Bewilligung], 2017/59 vom 26.10.2018 E. 2.2 [zum Verhältnis Härtefallbewilligung/FZA- Bewilligung]; ferner VGE 2015/191 vom 11.4.2016 E. 5.3). Das Bundes- gericht hält demgegenüber mitunter fest, die Frage, auf welcher (An- spruchs-)Grundlage sich ein Aufenthaltsrecht ergebe, betreffe nicht den
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 12 Streitgegenstand, sondern dessen rechtliche Begründung (vgl. etwa BGer 2C_69/2019 vom 4.11.2019 E. 2.2, 2C_471/2017 vom 22.12.2017 E. 2.3, 2C_961/2013 vom 29.4.2014 E. 3.4; ferner Michel Daum, in Herzog/ Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 13). Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhält, muss mit Blick auf die folgenden Ausführungen indes nicht abschliessend beurteilt werden. 3.4Der Beschwerdeführer selber hat im August 2022 gestützt auf die Ehe beim MIDI ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht und macht vor Verwaltungsgericht geltend, der «Schwerpunkt» seines Aufenthalts- anspruchs habe sich damit «verschoben» (vorne E. 3.2). Er hat insofern das vor Verwaltungsgericht streitige Rechtsverhältnis (Streitgegenstand) auf Teilaspekte desselben beschränkt, was im Rahmen des im Rechtsmittel- verfahren anwendbaren Dispositionsgrundsatzes zulässig ist (vgl. BGer 2C_961/2013 vom 29.4.2014 E. 3.5; allgemein zu diesem Begriff Reto Feller, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 16 N. 4). Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Verbleib bei seiner Ehefrau nicht zu prüfen, denn es wäre als treuwidrig zu qualifizieren (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundes- verfassung [BV; SR 101]), einerseits ein neues Gesuchsverfahren vor der Verwaltungsbehörde in Gang zu setzen, andererseits aber von der Justiz- behörde in einem hängigen Beschwerdeverfahren die Prüfung der gleichen Frage zu verlangen (vgl. Michel Daum, a.a.O., Art. 20a N. 9 mit Hinweisen auf die steuerrechtliche Rechtsprechung). Es ist ohnehin nicht Sache des Verwaltungsgerichts, als letzte kantonale Instanz erstmals den Anspruch des Beschwerdeführers auf Verbleib bei seiner Ehefrau zu prüfen, zumal sich bisher weder die SID noch das ABEV zu allfälligen Erlöschensgründen nach Art. 51 Abs. 1 AIG geäussert haben. Es ist damit am ABEV (MIDI), über das Gesuch des Beschwerdeführers um Familiennachzug zu befinden. Insoweit erweisen sich die Erwägungen in der Instruktionsverfügung vom 15. Sep- tember 2022 (act. 34) als unpräzis.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 13 4. Zu prüfen ist somit, ob die SID dem Beschwerdeführer die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung mit Blick auf seine Kinder (umgekehrter Familien- nachzug) zu Recht verweigert hat. 4.1Der nicht hauptsächlich betreuungsberechtigte bzw. nicht obhutsbe- rechtigte ausländische Elternteil kann die familiäre Beziehung zu seinem Kind aus zivilrechtlichen Gründen nur in beschränktem Rahmen leben, näm- lich durch die Ausübung des ihm eingeräumten Rechts auf angemessenen persönlichen Verkehr («Besuchsrecht»; Art. 273 Abs. 1 des Schweizeri- schen Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210]). Hierfür ist nicht unbedingt erfor- derlich, dass der ausländische Elternteil dauerhaft im selben Land wie das Kind lebt und dort über ein Anwesenheitsrecht verfügt. Unter dem Gesichts- punkt des Rechts auf Familienleben (Art. 8 Ziff. 1 EMRK sowie Art. 13 Abs. 1 BV) ist es grundsätzlich ausreichend, wenn der Kontakt zum Kind im Rah- men von Kurzaufenthalten, Ferienbesuchen oder über die modernen Kom- munikationsmittel vom Ausland her wahrgenommen werden kann, wobei allenfalls die Modalitäten des Besuchsrechts entsprechend anzupassen sind (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.3 mit Hin- weisen). Gemäss Art. 296 Abs. 2 ZGB stellt seit dem 1. Juli 2014 die ge- meinsame elterliche Sorge den gesetzlichen Regelfall dar. Dies hat auf das Gesagte jedoch keine Auswirkung, wenn die Obhut nicht alternierend aus- geübt wird, sondern zum überwiegenden Teil beim in der Schweiz verblei- benden Elternteil liegt. Die familiäre Beziehung zwischen dem ausreise- pflichtigen Elternteil und seinem Kind kann trotz des Sorgerechts unter dem Gesichtspunkt von Art. 8 EMRK grundsätzlich auch vom Ausland her ge- pflegt werden (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.4; BGer 2C_652/2020 vom 20.1.2021 E. 7.4.2; VGE 2018/178 vom 3.12.2018 E. 4.3). Ein Recht auf Auf- enthalt des nicht obhutsberechtigten ausländischen Elternteils, der schon bisher über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte, kann sich hingegen er- geben, wenn eine (1) in affektiver und (2) in wirtschaftlicher Hinsicht beson- ders enge Eltern-Kind-Beziehung besteht und (3) diese wegen der Distanz zwischen der Schweiz und dem Staat, in welchen die ausländische Person auszureisen hätte, praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden könnte, so- fern (4) die ausreisepflichtige Person sich in der Schweiz bisher weitgehend
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 14 «tadellos» verhalten hat (BGE 144 I 91 E. 5.2 [Pra 108/2019 Nr. 11], 143 I 21 E. 5.2, 142 II 35 E. 6.2, 139 I 315 E. 2.2 und 2.5). Ersucht die aus- ländische Person hingegen – wie hier – erstmals bzw. erneut um eine Auf- enthaltsbewilligung, ist in affektiver Hinsicht das Bestehen einer ausser- ordentlich intensiven Beziehung zum hier lebenden Kind nachzuweisen («lien affectif particulièrement fort», «relations personnelles d’une intensité particulière»). Erforderlich ist ein grosszügig ausgestaltetes Besuchsrecht, wobei «grosszügig» im Sinn von «deutlich mehr als üblich» zu verstehen ist. Dieses muss kontinuierlich und reibungslos wahrgenommen werden und entscheidend ist allein seine faktische Ausübung (BGE 144 I 91 E. 5.2.1 [Pra 108/2019 Nr. 11], 139 I 315 E. 2.5; zum Ganzen VGE 2019/309 vom 17.6.2021 E. 4.3). 4.2Der Beschwerdeführer ist über den 2019 geborenen Sohn D.________ – wie auch über die 2021 geborene Tochter I.________ – (mit-)sorgeberechtigt (vorne E. 2.2 und 2.5). Die Geschwister, die über das Schweizer Bürgerrecht verfügen, leben bei ihrer Mutter. Gemäss dem Beschwerdeführer verweigert diese ihm Kontakte mit den gemeinsamen Kindern, solange keine schriftliche Elternvereinbarung abgeschlossen ist, weshalb aktuell keine bzw. nur wenige Kontakte zu ihnen bestünden (vgl. Eingabe vom 4.11.2022 S. 2 und dazugehörige Beilagen 6 und 7 [act. 41 und 41A]). Unter diesen Umständen kann im heutigen Zeitpunkt nicht auf eine in affektiver Hinsicht ausserordentlich intensive Beziehung zwischen dem Beschwerdeführer und D.________ sowie I.________ geschlossen werden. Dass das Verhalten der Kindsmutter nicht dem Beschwerdeführer angelastet werden kann, hilft ihm nicht, zumal mit Blick auf das Folgende: Er leistet unbestrittenermassen keinen finanziellen Unterhalt für die beiden Kinder. Unterhaltsleistungen sind im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren zu erbringen und können durch entsprechende Naturalleistungen kompensiert werden (vgl. BGE 144 I 91 E. 5.2.2 mit Hinweisen [Pra 108/2019 Nr. 11]; VGE 2018/178 vom 3.12.2018 E. 4.5.2). Insofern ist dem Umstand grundsätzlich Rechnung zu tragen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines aktuellen ausländerrechtlichen Status keiner Erwerbstätigkeit nachgehen kann (vgl. Eingabe vom 4.11.2022 S. 2 [act. 41]). Eine Kompensation der Geld- durch Naturalleistungen ist jedoch nicht geltend gemacht. Somit ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders enge
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 15 Beziehung zu diesen Kindern zu verneinen. Sodann kann mit Blick auf die wiederholte Straffälligkeit des Beschwerdeführers (insb. Verurteilungen zu Geldstrafen von insgesamt 405 Tagessätzen zwischen 2009 und 2020) sowie seine jahrelange Sozialhilfeabhängigkeit und erhebliche Verschuldung von einem tadellosen Verhalten keine Rede sein (vgl. vorne E. 2.3 f.). Bei diesen Gegebenheiten ist nicht entscheidend, dass der Beschwerdeführer die Beziehungen zu D.________ und I.________ vom Ausland her nur beschränkt wahrnehmen könnte (vgl. Beschwerde S. 7). Trotz grosser Distanz und allfälliger technischer Schwierigkeiten könnte der Kontakt mittels der modernen Kommunikationsmittel und Besuchen zumindest in einem gewissen Ausmass aufrechterhalten werden. Insgesamt erfüllt der Beschwerdeführer die Kriterien nicht, welche ihm gestützt auf die Beziehungen zu seinen Kindern mit Schweizer Bürgerrecht ein Auf- enthaltsrecht in der Schweiz zu vermitteln vermöchten. 4.3Zu seinem Sohn B.________ (Jg. 2011; vgl. vorne Bst. A) pflegt der Beschwerdeführer gemäss eigenen Angaben eine sehr enge Beziehung. Er habe praktisch täglich Kontakt zu ihm (persönlich oder telefonisch). Die Ob- hut liegt bei der Mutter (vgl. Eingabe vom 4.11.2022 S. 2 und dazugehörige Beilage 6 [act. 41 und 41A]; Beschwerde S. 5). Ob B.________ überhaupt über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht im Sinn der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK verfügt (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.3, 144 II 1 E. 6.1), ist fraglich, kann mit Blick auf das Folgende jedoch offenbleiben: Der Beschwerdeführer unterlässt es, die Kontakte zu B.________ näher zu sub- stanziieren. Eine ausserordentlich intensive affektive Beziehung ist nicht nachgewiesen. Zudem leistet der Beschwerdeführer auch für B.________ keine Unterhaltsbeiträge, und es ist zweifelhaft, ob seine Betreuungsleistun- gen dies zu kompensieren vermögen. Zum fehlenden tadellosen Verhalten des Beschwerdeführers und zur Möglichkeit, die Beziehung zum Sohn über die Distanz pflegen zu können, kann auf die vorstehenden Erwägungen ver- wiesen werden (vgl. E. 4.2 hiervor). Schliesslich fällt ins Gewicht, dass den Beschwerdeführer die Beziehung zu seinem Sohn nicht davon abgehalten hat, wiederholt gegen die schweizerische Rechtsordnung zu verstossen (vgl. vorne E. 2.4).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 16 4.4Im Ergebnis ist der Schluss der SID nicht zu beanstanden, der Be- schwerdeführer könne gestützt auf die Beziehungen zu seinen Kindern kein Aufenthaltsrecht aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV ableiten. Ebenso wenig erfüllt sind die Voraussetzungen für die ermessensweise Bewilligung des Aufenthalts. Insoweit kann auf die überzeugenden Erwägungen der Vor- instanz verwiesen werden (vgl. angefochtener Entscheid E. 6). 4.5Mit Blick auf die Rechtsanwendung von Amtes wegen (Art. 20a Abs. 1 VRPG) rechtfertigen sich schliesslich noch folgende Bemerkungen: Da die Liebesbeziehung zwischen dem Beschwerdeführer und C.________ beendet ist, steht ein daraus abgeleitetes Aufenthaltsrecht nicht mehr zur Diskussion. Nachdem sein bisheriger Aufenthalt rechtskräftig beendet worden ist (vgl. vorne E. 3.1 einleitend), kann sich der Beschwerdeführer so- dann gemäss der jüngeren bundesgerichtlichen Rechtsprechung für die hier zu beurteilende Neuerteilung einer Aufenthaltsbewilligung von vornherein nicht auf den Schutz des Privatlebens im Rahmen von Art. 8 EMRK berufen (vgl. BGE 2C_821/2021 vom 1.11.2022 E. 2.1.3 und 2.1.5, 2C_528/2021 vom 23.6.2022 E. 4.6 [beide je mit weiteren Hinweisen] und dazu die Bemer- kungen von Thomas Hugi Yar, Trotz Privatleben keinen Anspruch auf Schutz?, in dRSK 8.12.2022; VGE 2021/251 vom 20.12.2022 [noch nicht rechtskräftig] E. 2.5.3). 5. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Die Akten gehen an das ABEV (MIDI), damit dieses über das Gesuch des Beschwer- deführers um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau E.________ befinde. Das Verwaltungsgericht verzichtet deshalb darauf, eine neue Ausreisefrist zu setzen. 6. 6.1Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be- schwerdeführer an sich kostenpflichtig und hat seine Parteikosten selber zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 17 tragen (Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG). Er hat indes für das verwaltungs- gerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege ersucht (vorne Bst. C). 6.2Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den glei- chen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhält- nisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aus- sichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage hal- ten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzu- sehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden kön- nen. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (statt vieler BVR 2019 S. 128 E. 4.1; BGE 142 III 138 E. 5.1). Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich in objektivierter Weise aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wie sie sich im Zeitpunkt des Gesuchs dar- stellen (BVR 2016 S. 369 E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen; zum Ganzen Lu- cie von Büren, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.). 6.3Da der Beschwerdeführer im Gesuchszeitpunkt nicht anwaltlich ver- treten war, konnte sich sein Gesuch nur auf die (vorläufige) Befreiung von der Verfahrenskostenpflicht beziehen und nicht auf die Verbeiständung durch eine amtliche Anwältin oder einen amtlichen Anwalt (vgl. VGE 2010/344 vom 24.11.2011 E. 5.2). Er hat sodann auch nach der Man- datierung seines Rechtsvertreters nicht um amtliche Verbeiständung er-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 18 sucht, obschon er mit Instruktionsverfügung vom 15. September 2022 (act. 34) erwägungsweise darauf hingewiesen wurde, es werde weiterhin da- von ausgegangen, dass sich sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege einzig auf die Befreiung von den Verfahrenskosten beziehe. Es bleibt damit dabei, dass der Beschwerdeführer seine Parteikosten selber zu tragen hat. 6.4Die unentgeltliche Rechtspflege «im engeren Sinn» (vorläufige Be- freiung von der Verfahrenskostenpflicht) ist zu bewilligen: Im Gesuchszeit- punkt lebte der Beschwerdeführer mit seiner damaligen Schweizer Lebens- partnerin und dem gemeinsamen Sohn zusammen. Zudem erwartete das Paar ein weiteres Kind. Es stand zur Diskussion, ob dem Beschwerdeführer abgeleitet von diesen familiären Beziehungen ein Aufenthaltsanspruch ge- stützt auf Art. 8 EMRK zukommt. Nicht zuletzt mit Blick auf die Kindesinte- ressen kann die Beschwerdeführung nicht als von vornherein geradezu aus- sichtslos bezeichnet werden. Die Bedürftigkeit des Beschwerdeführers ergibt sich aus den Akten. 6.5Die Verfahrenskosten sind vorerst durch den Kanton Bern zu tragen. Der Beschwerdeführer ist gegenüber dem Kanton Bern zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 ZPO). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 16.03.2023, Nr. 100.2020.432U, Seite 19 4. Die Kosten des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 3'000.--, werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Die Kosten trägt vorerst der Kanton Bern. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers. 5. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 6. Zu eröffnen: