100.2020.417U STN/SPA/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 1. Dezember 2021 Verwaltungsrichterin Herzog, präsidierendes Mitglied Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiber Spring
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 2 Sachverhalt: A. Die kosovarische Staatsangehörige A.________ (Jg. 1984) reiste am 2. De- zember 2003 im Rahmen des Familiennachzugs zu ihrem damals niederlas- sungsberechtigten kosovarischen Ehemann in die Schweiz ein. Gestützt auf die Ehe erhielt sie eine Aufenthaltsbewilligung und im November 2008 eine Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 20. Juni 2012 widerrief das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP; heute: Amt für Bevölkerungsdienste [ABEV]), Migrationsdienst (MIDI), die Niederlas- sungsbewilligung ihres Ehemanns aufgrund einer Freiheitsstrafe von 22 Mo- naten und wies ihn aus der Schweiz weg. Die dagegen erhobenen Rechts- mittel blieben erfolglos. Am 8. November 2014 verliess der Ehemann die Schweiz. Zu diesem Zeitpunkt hatte das Ehepaar drei gemeinsame Kinder (B.________ [Jg. 2005], C.________ [Jg. 2008] und D.________ [Jg. 2013]), die alle über eine Niederlassungsbewilligung verfügten. Zu einem nicht genau bestimmbaren Zeitpunkt im Jahr 2014 bzw. 2015 kehrte auch A.________ zusammen mit den Kindern nach Kosovo zurück. Da sie sich dort mehr als sechs Monate aufgehalten hatten, erloschen ihre Niederlassungsbewilligungen. In Kosovo kam 2016 das vierte Kind des Ehepaars zur Welt (E.). Am 12. Oktober 2017 ersuchte A. für sich und ihre vier Kinder bei der Schweizer Botschaft in Pristina um Erteilung eines Visums für den lang- fristigen Aufenthalt zwecks Wiederzulassung. Mit Verfügung vom 15. Mai 2018 stellte das MIP das Erlöschen der Niederlassungsbewilligungen fest, wies die Visumsanträge ab und schrieb die zuvor eingereichten Gesuche um «Verlängerung der Niederlassungsbewilligungen» infolge Gegenstandslo- sigkeit ab. Das dagegen erhobene Rechtsmittel hiess die Polizei- und Mili- tärdirektion des Kantons Bern (POM; heute: Sicherheitsdirektion [SID]) mit Entscheid vom 26. November 2018 teilweise gut und wies die Sache zur wei- teren Sachverhaltsfeststellung und zur Neubeurteilung an das MIP zurück. Am 10. Juli 2019 stellte das MIP beim Staatssekretariat für Migration (SEM) Antrag um Zustimmung zur Wiederzulassung von A., B. und C.________, welchem das SEM zustimmte. Am 29. August 2019 reiste
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 3 A.________ mit ihren beiden älteren Kindern B.________ und C.________ in die Schweiz ein und meldete sich gleichentags bei der Einwohnergemeinde (EG) ... an. Am 16. September 2019 erhielten sie Aufenthaltsbewilligungen. Am 7. Oktober 2019 ersuchte A.________ bei der Schweizer Botschaft in Pristina für D.________ und E.________ um Erteilung eines Visums für den langfristigen Aufenthalt zwecks Verbleibs bei der Mutter. Am 4. März 2020 reiste der Ehemann von A.________ mit den zwei jüngeren Kindern mit einem Besuchervisum in die Schweiz ein. Mit Verfügung vom 18. Juni 2020 wies das ABEV die Anträge um Erteilung von Einreisevisa bzw. von Aufenthaltsbewilligungen zwecks Nachzugs von D.________ und E.________ ab und wies diese unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg. B. Gegen diese Verfügung erhoben A., B., C., D. und E.________ am 20. Juli 2020 Beschwerde bei der SID. Mit Entscheid vom 21. Oktober 2020 wies die SID die Beschwerde ab und setzte D.________ und E.________ eine neue Ausreisefrist auf den 2. Dezember 2020. C. Gegen den Entscheid der SID haben A., B., C., D. und E.________ am 19. November 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und D.________ und E.________ seien im Rahmen des Familiennachzugs Aufenthaltsbewilligungen zu erteilen. Eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. D.________ und E.________ sei zudem im Sinn einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt in der Schweiz für die Dauer des Verfahrens zu bewilligen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 4 Mit Verfügung vom 20. November 2020 hat die stellvertretende Abteilungs- präsidentin das ABEV angewiesen, Handlungen zum Vollzug der Wegwei- sung von D.________ und E.________ aus der Schweiz vorläufig zu unterlassen. Nach Zahlung des einverlangten Kostenvorschusses von Fr. 3'000.-- haben die Beschwerdeführenden am 7. Dezember 2020 die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt beantragt (belegt am 23.12.2020/15.1.2021). Die SID schliesst mit Vernehmlassung vom 18. Dezember 2020 auf Abweisung der Beschwerde. Zum Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege hat sie sich eines Antrags enthalten. Am 3. Januar 2021 sind A., D. und E.________ zu Besuchszwecken nach Kosovo gereist. Am 4. März 2021 hat das ABEV, MIDI, die Erteilung von Rückreisevisa für D.________ und E.________ abgelehnt. Mit Eingabe vom 17. März 2021 haben die Beschwerdeführenden beantragt, das ABEV, MIDI, sei im Sinn einer superprovisorischen Massnahme umgehend dazu anzuhalten, die Wiedereinreise von D.________ und E.________ in die Schweiz zu gestatten. Der Instruktionsrichter hat mit Zwischenverfügung vom 19. März 2021 das Gesuch um Erlass einer superprovisorischen Massnahme abgewiesen und dieses als Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen an die Hand genommen. Mit Zwischenverfügung vom 1. April 2021 hat der Instruk- tionsrichter auch das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen abge- wiesen. Mit Eingaben vom 6. und 13. September 2021 haben die Beschwerdefüh- renden mitgeteilt, dass der Ehemann von A.________ und Vater der vier gemeinsamen Kinder einen Visumsantrag zwecks Einreise und Wiederzu- lassung in der Schweiz gestellt habe. Die SID hat sich hierzu nicht verneh- men lassen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 5 Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände- rung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist ein- zutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. 2.1Die Beschwerdeführenden machen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie bringen vor, die Vorinstanz habe die Begründungspflicht verletzt (Beschwerde S. 10). 2.2Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 21 ff. VRPG sowie Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV; SR 101) und Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) garantiert namentlich das Recht, dass die Behörde die Vorbringen der vom Entscheid in ihrer Rechts- stellung Betroffenen tatsächlich hört, prüft und bei der Entscheidfindung be- rücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. auch Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG), wobei nicht erforderlich ist, dass sich diese mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander- setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (BGE 142 I 135 E. 2.1, 140 II 262 E. 6.2; BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2). – Die Vorinstanz hat sich mit den entscheidrelevanten Darlegungen der Beschwerdeführenden befasst und den Entscheid ausführlich – mit Be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 6 zugnahme auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) und Art. 44 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) – begründet. Sie hat namentlich erwo- gen, es könne offengelassen werden, ob ein gefestigtes Anwesenheitsrecht nach Art. 8 EMRK bestehe, da selbst bei Annahme eines solchen für die Bewilligung des Familiennachzugs die Voraussetzungen von Art. 44 AIG er- füllt sein müssten (angefochtener Entscheid E. 3.4; vgl. dazu auch E. 3.2 hinten). Weiter hat sie rechtsgenüglich dargelegt, warum ihres Erachtens die Voraussetzungen nach Art. 44 Abs. 1 AIG nicht vollständig erfüllt sind (an- gefochtener Entscheid E. 4 und 5). Gestützt darauf war es den Beschwerde- führenden ohne weiteres möglich, den Entscheid sachgerecht anzufechten. Ob die Begründung der Vorinstanz inhaltlich zutreffend ist, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Beurteilung (vgl. etwa BGE 130 II 530 E. 4.3; BVR 2018 S. 310 E. 3.5; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 21 N. 28). 3. Strittig ist, ob die SID den Beschwerdeführenden 4 und 5 Aufenthaltsbewilli- gungen zwecks Familiennachzugs verweigern durfte, ohne Recht zu verlet- zen. 3.1Anwendbar ist das AIG in seiner seit 1. Januar 2019 geltenden Fas- sung (Gesuchstellung im Oktober 2019). Gemäss Art. 44 Abs. 1 AIG kann ausländischen Ehegattinnen und -gatten und ledigen Kindern unter 18 Jah- ren von Personen mit Aufenthaltsbewilligung eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Bst. a), eine bedarfs- gerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b), sie nicht auf Sozialhilfe angewie- sen sind (Bst. c), sie sich bei Volljährigkeit in der am Wohnort gesprochenen Landessprache verständigen können oder sich zu einem entsprechenden Sprachförderungsangebot anmelden (Bst. d sowie Abs. 2 und 3) und die nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) bezieht oder
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 7 wegen des Familiennachzugs beziehen könnte (Bst. e). Art. 44 AIG ver- mittelt für sich genommen keinen Rechtsanspruch auf Familiennachzug. Vielmehr bleibt hier die Bewilligungserteilung – auch wenn die diesbezüg- lichen Voraussetzungen erfüllt sind – im fremdenpolizeilichen Ermessen (BGE 139 I 330 E. 1.2, 137 I 284 E. 1.2). 3.2Der aufenthaltsberechtigte ausländische Elternteil kann sich für den Familiennachzug allerdings auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV berufen, wenn sie oder er über ein ge- festigtes Anwesenheitsrecht verfügt und die familiären Beziehungen tatsäch- lich gelebt werden (vgl. BGE 144 II 1 E. 6.1 mit zahlreichen Hinweisen). Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht hat gemäss ständiger bundesgerichtlicher Praxis, wer das Schweizer Bürgerrecht oder eine Niederlassungsbewilligung besitzt oder über eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht (vgl. BGE 144 I 266 E. 3.3, 144 II 1 E. 6.1; BVR 2015 S. 309 E. 5.1 und 5.2). Die Beschwerdeführerin 1 verfügt über eine auf behördlichem Ermessen beruhende Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 30 Abs. 1 Bst. k AIG, welches kein gefestigtes Anwesenheits- recht vermittelt (vgl. BGer 2C_220/2019 vom 11.2.2020 E. 1.3; ferner BVR 2019 S. 314 E. 6.1). Ob sie aufgrund ihrer früheren Anwesenheit in der Schweiz (Niederlassungsbewilligung von 2008-2015) aus dem Recht auf Privatleben ein gefestigtes Anwesenheitsrecht ableiten kann, ist zweifelhaft, kann aber wie vor der Vorinstanz offengelassen werden (vgl. Beschwerde S. 7 f.; angefochtener Entscheid E. 3.4). Auch im Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK besteht ein Nachzugsanspruch nur dann, wenn alle Grundvo- raussetzungen von Art. 44 AIG erfüllt sind. Die Anwendung der fraglichen Bewilligungskriterien gilt als mit der EMRK vereinbar, vorbehältlich einer ab- weichenden konventions- und verfassungsmässigen Auslegung im Einzelfall (vgl. BGE 146 I 185 E. 6.2 [Pra 110/2021 Nr. 36], 139 I 330 E. 2.4, 3.2 und 4.1 f., 137 I 284 E. 2.6 f.; BGer 2C_947/2016 vom 17.3.2017 E. 4.1; vgl. zum Ganzen VGE 2020/236 vom 12.4.2021 E. 3.2). Aus dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonven- tion, KRK; SR 0.107) ergeben sich keine weitergehenden Bewilligungsan- sprüche (BGE 143 I 21 E. 5.5.2).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 8 4. Die Vorinstanz hat das Vorhandensein einer bedarfsgerechten Wohnung für eine fünfköpfige Familie nach Art. 44 Abs. 1 Bst. b AIG verneint (angefoch- tener Entscheid E. 4.3). 4.1Das Verwaltungsgericht hat in jüngster Zeit zur gleichlautenden Be- stimmung des alten Rechts Folgendes erwogen (BVR 2021 S. 463 E. 6.1): Das Erfordernis der bedarfsgerechten Wohnung dient primär dem Schutz der ausländischen Personen vor unwürdigen Lebensbedingungen; eine Wohnung hat daher den bau-, feuer- und gesundheitspolizeilichen Vorschrif- ten zu entsprechen. Der Umstand, dass Schweizerinnen und Schweizer in der Regel grosszügiger wohnen, stellt keinen Grund dar, eine Wohnung als nicht bedarfsgerecht einzustufen. Zu berücksichtigen ist, dass der Gesetz- geber beim Familiennachzug aus Integrationsgründen einen möglichst früh- zeitigen Nachzug anstrebt, weshalb keine überhöhten Anforderungen an eine bedarfsgerechte Wohnung gestellt werden dürfen (vgl. Martina Caroni, in Handkommentar AuG, 2010, Art. 44 N. 11; s. auch Amarelle/Christen, in Nguyen/Amarelle [éd.], Code annoté de droit des migrations, Volume II: Loi sur les étrangers [LEtr], 2017, Art. 44 N. 19). Eine Wohnung gilt als bedarfs- gerecht, wenn sie die Unterbringung der Gesamtfamilie ermöglicht und nicht zu einer Überbelegung der Wohnung führt. Nach gängiger kantonaler Praxis ist dieses Kriterium erfüllt, wenn die Wohnung ein Zimmer weniger aufweist, als Personen darin wohnen (vgl. BVR 2018 S. 89 E. 3.4 ff.). Auf diese Praxis nehmen die Weisungen und Erläuterungen Bezug, welche das SEM zur «Ko- ordination der Praxis» zur Ausländergesetzgebung erlassen hat (Weisungen und Erläuterungen des SEM vom Oktober 2013 [Stand: 1.11.2021], Auslän- derbereich [Weisungen AIG; einsehbar unter: <www.sem.admin.ch>, Rubri- ken «Publikationen & Service», «Weisungen und Kreisschreiben/Ausländer- bereich»]). Diese Weisungen richten sich «insbesondere an die rechtsan- wendenden Behörden und die betroffenen Personen» (vgl. ebd. Ziff. 0.3.4); sie sehen soweit hier interessierend Folgendes vor (Ziff. 6.1.4 «Gemein- same Wohnung»): «[...] Die zur Verfügung stehende Wohnung muss die Gesamtfamilie tatsächlich beherbergen können. Ein Teil der kantonalen Ausländer- behörden stellt in diesem Zusammenhang auf die Anzahl Zimmer als Richtwert ab (Anzahl Personen minus 1 gleich Mindestwohnungs- grösse). [...]»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 9 Dieser Regel kommt als Verwaltungsverordnung zwar nicht die Verbindlich- keit eines Rechtssatzes zu, sie ist aber zu berücksichtigen, soweit ihre An- wendung eine einzelfallgerechte Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt bzw. die rechtlichen Vorgaben überzeugend und in praktikabler Weise konkretisiert. Ihr ist jedoch die Anwendung zu versagen, wenn das Ergebnis im Einzelfall mit Sinn und Zweck der Gesetzesbestim- mung nicht mehr in Einklang zu bringen ist oder die im Sinn des Rechts- gleichheitsgebots erforderlichen Differenzierungen allzu sehr vernachlässigt werden (statt vieler Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N. 87; Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 66 N. 41 mit Praxisnachweisen, insb. BVR 2018 S. 139 E. 2.3, 2017 S. 7 E. 4.1 f., 2012 S. 121 E. 4.1.2, 2012 S. 193 E. 3.2.2). 4.2Eine Wohnung gilt vor diesem Hintergrund nach der Praxis des Ver- waltungsgerichts in aller Regel als bedarfsgerecht, wenn die Anzahl Perso- nen die Anzahl Zimmer um höchstens eins überschreitet. Umgekehrt erweist sie sich – im Sinn einer «groben Faustregel» (VGer ZH VB.2020.00040 vom 12.3.2020 E. 5.2) – als nicht mehr bedarfsgerecht, wenn die Zahl um mehr als eins überschritten wird (z.B. bei fünf Personen in einer 3,5-Zimmer-Woh- nung). Eine Prüfung der konkreten Gesamtumstände kann aber ergeben, dass die Wohnung auch in diesen Fällen noch als angemessen erscheint. Bei dieser Prüfung sind neben der Anzahl Zimmer und der Fläche der Woh- nung auch die Zusammensetzung der Familie (Alter, Geschlecht, besondere Bedürfnisse wie Behinderungen) sowie das Angebot auf dem lokalen Woh- nungsmarkt zu berücksichtigen. Kulturell bedingten, bescheideneren Raum- ansprüchen ist Rechnung zu tragen. Letztlich ist massgebend, ob bei objek- tiver Betrachtung ein störungsfreies Zusammenleben möglich erscheint und das Kindeswohl gewahrt wird (BVR 2021 S. 463 E. 6.2 mit Hinweis auf: BGer 2C_416/2017 vom 18.12.2017 E. 2.2 f.; OGer AG WBE.2015.341 vom 3.2.2017, in AGVE 2017 S. 132 E. 2.1.3; VGer ZH VB.2020.00040 vom 12.3.2020 E. 5.2; Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 43 AIG N. 3). Das Erfordernis einer bedarfsgerechten Wohnung muss bereits im Gesuchs- bzw. spätestens im Entscheidzeitpunkt der Ausländerbehörde vorhanden sein (vgl. BVR 2018 S. 89 E. 3.6.3).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 10 4.3Die Beschwerdeführerin 1 mietet seit September 2019 in der EG ... eine Dreizimmerwohnung im dritten Stock eines Mehrfamilienhauses (Akten MIDI 5B pag. 554 f.). Gemäss dem Grundrissplan besteht die Wohnung aus einem Wohn- und Esszimmer (26,8 m 2 ), einem Elternzimmer (13,8 m 2 ) und einem Kinderzimmer (10,4 m 2 ). Mit Bad/WC und Küche beträgt die Gesamtfläche rund 60 m 2 (Akten SID 5A1 Beschwerdebeilage 3 zur Eingabe vom 11.9.2020). Mit der Vorinstanz ist diese Wohnung für fünf Personen – unter Berücksichtigung des Alters der Kinder (Jg. 2005, 2008, 2013 und 2016) – als zu klein anzusehen. Dass die Dreizimmerwohnung für sich betrachtet nicht als bedarfsgerecht gelten kann, wird von den Beschwerdeführenden auch vor Verwaltungsgericht nicht bestritten. In Über- einstimmung mit der Vorinstanz verfügen die Beschwerdeführenden damit über keine gemeinsame Wohnung, die den Anforderungen nach Art. 44 Abs. 1 Bst. b AIG entspricht. 5. 5.1Die Beschwerdeführenden bringen jedoch vor, ihre (vorüberge- hende) Wohnsituation mit den im gleichen Gebäude in einer anderen Woh- nung lebenden Schwiegereltern der Beschwerdeführerin 1 bzw. Grosseltern der Beschwerdeführenden 2-5 sei zwar nicht «klassisch». Aufgrund der räumlichen Nähe der beiden Wohnungen und der engen Beziehung zu den Schwieger- bzw. Grosseltern könne aber dennoch «von einer Art Zusam- menleben» gesprochen werden (Beschwerde S. 6). Zu prüfen ist demnach, ob die von den Beschwerdeführenden gewählte Wohnlösung das nach Art. 44 Abs. 1 Bst. a AIG geforderte Zusammenwohnen erfüllt. – Die Bestim- mungen über den Familiennachzug setzen voraus, dass die Familienmitglie- der zusammenwohnen und ihre Beziehung als Lebens- und Schicksals- gemeinschaft anhaltend und nicht bloss punktuell bzw. während kurzer Zeit gelebt wird. Die Familiennachzugsbestimmungen nach Art. 42-44 und Art. 49 AIG sind generell nicht dazu bestimmt, dass jedes Familienmitglied für sich unabhängig leben kann bzw. das Getrenntleben ohne wichtigen Grund zum Regelfall wird (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 AIG). Beim Zusammenwoh- nen ist hauptsächlich auf die nach aussen wahrnehmbare Wohngemein- schaft abzustellen (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 bzw. 43 Abs. 1 Bst. a AIG BGE
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 11 138 II 229 E. 2, 137 II 345 E. 3.1.2; BGer 2C_48/2014 vom 9.10.2014 E. 3.2.2; zum Ganzen VGE 2019/367 vom 8.2.2021 E. 4.1). Für ein Zusam- menwohnen nach Art. 44 Abs. 1 Bst. a AIG genügt eine Wohnlösung mit zwei separaten Wohnungen nicht, auch wenn sich diese im gleichen Ge- bäude befinden (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 AIG BGer 2C_638/2014 vom 10.11.2014 E. 2.3.1; vgl. auch VGE 2019/367 vom 8.2.2021 E. 4.1 f. [zur Publikation bestimmt]). 5.2Die Wohnsituation der Beschwerdeführenden präsentierte sich wäh- rend der Anwesenheit der beiden jüngeren Kinder (Beschwerdeführende 4 und 5) in der Schweiz von März 2020 bis Januar 2021 wie folgt: Die Be- schwerdeführerin 1 lebte mit den zwei jüngeren Kindern in der von ihr ge- mieteten Dreizimmerwohnung im dritten Stock des Mehrfamilienhauses (vgl. vorne E. 4.3). Die beiden älteren Kinder (Beschwerdeführende 2 und 3) leb- ten dagegen mit ihren Grosseltern (Eltern des Ehemanns der Beschwerde- führerin 1) zusammen, zwar im gleichen Gebäude, jedoch in einer anderen Wohnung (Erdgeschoss; vgl. Beschwerde S. 4 f.). Die Beschwerdeführen- den machen nicht geltend, dass sich diese Situation ab Januar 2021 verän- dert hätte. Es ist demnach nicht davon auszugehen, dass sich die Wohn- situation bei Zulassung der Beschwerdeführenden 4 und 5 verändern würde (davon abgesehen, dass für die bedarfsgerechte Wohnung auf den Ge- suchs- bzw. Entscheidzeitpunkt abgestellt wird; vgl. vorne E. 4.2). 5.3Die Beschwerdeführenden haben damit von März 2020 bis Ja- nuar 2021 – unabhängig vom Fortbestehen der Familiengemeinschaft (Be- schwerde S. 6) – nie in einer gemeinsamen Wohnung zusammengelebt. 6. Für den Fall, dass von getrennten Wohnungen auszugehen ist, machen die Beschwerdeführenden geltend, es bestünden hierfür wichtige Gründe im Sinn von Art. 49 AIG. 6.1Das Erfordernis des Zusammenwohnens nach Art. 44 Abs. 1 Bst. a AIG besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend ge- macht werden und die Familiengemeinschaft weiter besteht (Art. 49 AIG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 12 Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwoh- nens können insbesondere durch berufliche Verpflichtungen oder durch eine vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme entstehen (Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE; SR 142.201]). Die Regelung von Art. 49 AIG trägt den Charakter einer Ausnahmebestimmung, die in besonderen, nicht leichthin anzunehmenden Konstellationen von der grundsätzlichen Notwen- digkeit des Zusammenlebens befreit (vgl. BGer 2C_712/2014 vom 12.6.2015 E. 2.3; VGE 2017/225 vom 2.8.2018 E. 3.4, 2015/283 vom 7.7.2016 E. 3.2.1). Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 49 AIG i.V.m. Art. 76 VZAE muss objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen (BGer 2C_48/2018 vom 5.9.2018 E. 2.1). Ein solcher ist umso eher zu beja- hen, je weniger die Familie die Situation des Getrenntlebens beeinflussen kann, ohne einen grossen Nachteil in Kauf nehmen zu müssen (vgl. zu Art. 42 Abs. 1 AIG BGer 2C_511/2019 vom 28.11.2019 E. 3.1; VGE 2017/225 vom 2.8.2018 E. 3.4; zum Ganzen VGE 2019/367 vom 8.2.2021 E. 5.1 [zur Publ. bestimmt]). Bei Kindern wird ein begründetes Ge- trenntleben etwa bejaht, wenn diese in einem Internat oder Heim unterge- bracht sind (Marc Spescha, in Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. Aufl. 2019, Art. 49 AIG N. 1). 6.2Die von den Beschwerdeführenden während ihrer (unbewilligten) ge- meinsamen Anwesenheit in der Schweiz gewählte Wohnsituation mag für sie stimmig sein. Der Grund für diese Lösung liegt jedoch einzig im Nichtvor- handensein bzw. Nichtfinden einer bedarfsgerechten Wohnung (vgl. Be- schwerde S. 5 f.). Dies reicht für die Anwendung von Art. 49 AIG nicht aus. Schwierigkeiten bei der Wohnungssuche mögen während Wochen, jedoch nicht während Jahren einen wichtigen Grund nach Art. 49 AIG darstellen (vgl. zu sechs Wochen Suchzeit im äusserst knappen Wohnungsangebot im Grossraum Zürich BGer 2C_544/2010 vom 23.12.2010 E. 2.3.1; VGE 2019/367 vom 8.2.2021 E. 5.3, 2013/390 vom 10.4.2014 E. 3.4). Den Beschwerdeführenden ist es seit der Gesuchstellung im Oktober 2019 bzw. bis zur Verfügung des ABEV im Juni 2020 – und auch im Anschluss daran – nicht gelungen, im Kanton Bern eine genügend grosse Wohnung zu finden. Suchbemühungen sind dabei auch vor Verwaltungsgericht nicht ausgewie- sen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 13 6.3Dass die Beschwerdeführenden ein erhebliches Interesse haben, ge- meinsam in der Schweiz zu leben und eine Trennung der vier Kinder zu ver- hindern, stellt ebenfalls keinen wichtigen Grund nach Art. 49 AIG für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenlebens dar. Dabei ist nicht ent- scheidend, dass die Beschwerdeführenden die Ausreise 2014 bzw. 2015 und den damit einhergehenden Verlust der Niederlassungsbewilligungen mit der Wegweisung des Ehemanns bzw. Vaters wegen Straffälligkeit erklären (Beschwerde S. 5 f.). Die Beschwerdeführenden haben es selber in der Hand, dem «Auseinanderreissen» der Familie entgegenzuwirken, indem sie die Voraussetzungen nach Art. 44 AIG vollständig erfüllen, d.h. insbeson- dere eine bedarfsgerechte Wohnung für ein gemeinsames Zusammenwoh- nen finden. Sie können damit auf die Situation des Getrenntlebens ohne wei- teres selber Einfluss nehmen (vgl. vorne E. 6.1). Zudem steht es ihnen nach wie vor offen, als Gesamtfamilie in Kosovo zu leben. Weitere Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens sind weder ersichtlich noch geltend gemacht. 7. 7.1Zusammenfassend sind die Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 1 AIG nicht vollständig erfüllt. Die von der Beschwerdeführerin 1 gemietete Drei- zimmerwohnung ist für sich allein nicht bedarfsgerecht im Sinn von Art. 44 Abs. 1 Bst. b AIG. Die fünf Beschwerdeführenden wohnten während ihres Aufenthalts in der Schweiz von März 2020 bis Januar 2021 denn auch nicht zusammen (Art. 44 Abs. 1 Bst. a AIG), sondern bewohnten zwei separate Wohnungen. Wichtige Gründe für eine Ausnahme vom Erfordernis des Zu- sammenwohnens nach Art. 49 AIG sind nicht gegeben. Zu keiner anderen Beurteilung führt die Tatsache, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin 1 und Vater der vier gemeinsamen Kinder in der Zwischenzeit einen Visums- antrag zwecks Einreise und Wiederzulassung in der Schweiz gestellt hat (vorne Bst. C); soweit aktenkundig wurde hierüber noch nicht entschieden. Am Erfordernis des Zusammenwohnens in einer bedarfsgerechten Woh- nung ändert dieses Gesuch aber ohnehin nichts. Da die Voraussetzungen von Art. 44 Abs. 1 AIG kumulativ erfüllt sein müssen, erübrigt sich mit der Vorinstanz die Prüfung der finanziellen Situation der Beschwerdeführenden
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 14 (vgl. Art. 44 Abs. 1 Bst. c AIG; vgl. Beschwerde S. 7). Der vorinstanzliche Entscheid erweist sich auch im Licht von Art. 8 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV sowie der KRK als rechtmässig (Beschwerde S. 7 ff.; vgl. vorne E. 3.2). Das ABEV hat mit der Verweigerung des Familiennachzugs weder sein Ermes- sen unterschritten (Beschwerde S. 9), noch haben die Vorinstanzen über- spitzt formalistisch bzw. willkürlich gehandelt oder gegen Treu und Glauben verstossen (Beschwerde S. 10). Die Beschwerde ist abzuweisen. Eine Rück- weisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz, wie sie die Beschwerdeführenden eventuell beantragen (vgl. vorne Bst. C), erübrigt sich. 7.2Die von der Vorinstanz angesetzte Ausreisefrist ist abgelaufen. Da sich die Beschwerdeführenden 4 und 5 seit Januar 2021 wieder in ihrem Hei- matland aufhalten (vgl. vorne Bst. C), kann darauf verzichtet werden, ihnen eine neue Ausreisefrist zu setzen. Sollten sie vor Rechtskraft dieses Urteils in die Schweiz zurückgekehrt sein, ist es Sache des ABEV, eine neue Frist festzulegen. 8. 8.1Bei diesem Verfahrensausgang werden die unterliegenden Be- schwerdeführenden an sich kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG) und sind nicht Parteikosten berechtigt (Art. 108 Abs. 1 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG); die gleiche Kostenverlegung gilt für das Gesuchsverfahren betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen (vgl. Zwischenverfügung 100.2020.417X8-Z vom 1.4.2021). Sie haben aber um unentgeltliche Rechtspflege unter Bei- ordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt ersucht. Das Gesuch ist zu behandeln, obwohl die Beschwerdeführenden einen Kostenvorschuss geleistet haben (vorne Bst. C). Sie haben den Vorschuss nicht aus eigenen Mitteln beglichen (vgl. act. 3) und nachträglich Unterlagen eingereicht, um ihre Bedürftigkeit zu belegen. 8.2Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 15 VRPG; vgl. auch Art. 117 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessordnung, ZPO; SR 272]). Unter den glei- chen Voraussetzungen kann einer Partei überdies eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Verhält- nisse es rechtfertigen (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Ein Prozess ist nicht aus- sichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst, wenn Gewinnaussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind demgegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaus- sichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überle- gung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (BGE 142 III 138 E. 5.1; BVR 2019 S. 128 E. 4.1; Lucie von Büren, in Her- zog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 111 N. 29 ff.). 8.3Die Beschwerdeführerin 1 hat durch ihre Anstellung im Stundenlohn (Fr. 27.-- pro Stunde) ein geringfügiges und schwankendes Einkommen (vgl. act. 6A). Angesichts der vier Kinder ist bei den Beschwerdeführenden ohne weiteres von Prozessbedürftigkeit auszugehen. Die Verwaltungsgerichts- beschwerde erscheint sodann aufgrund der speziellen Situation, dass die Beschwerdeführenden 1-3 über eine Aufenthaltsbewilligung verfügen und sich in der Schweiz aufhalten, nicht als von vornherein aussichtslos. Die Ver- hältnisse rechtfertigten auch den Beizug einer Rechtsvertreterin oder eines Rechtsvertreters. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist somit gut- zuheissen, und den Beschwerdeführenden ist für das verwaltungsgericht- liche Beschwerdeverfahren ihr Rechtsvertreter als amtlicher Anwalt beizu- ordnen. 8.4Die Verfahrenskosten von Fr. 3’000.--, zuzüglich der Kosten des Gesuchsverfahrens betreffend Erlass vorsorglicher Massnahmen von Fr. 500.--, sind demnach vorerst durch den Kanton Bern zu tragen. Der ge- leistete Kostenvorschuss ist den Beschwerdeführenden zurückzuerstatten.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 16 Der amtliche Anwalt ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Mit Blick auf den in der Sache gebotenen Zeitaufwand, die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses gibt die Kostennote des Rechtsvertre- ters zu keinen Bemerkungen Anlass (vgl. act. 28 und 29B [ab 18.8.2021]). Der tarifmässige Parteikostenersatz ist dementsprechend auf Fr. 3'300.--, zuzüglich Fr. 129.30 Auslagen und Fr. 264.05 MWSt (7,7 % von Fr. 3'429.30), insgesamt Fr. 3'693.35, festzusetzen (vgl. Art. 41 Abs. 3 i.V.m. Art. 42a Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 [KAG; BSG 168.11]). 8.5Die amtliche Entschädigung bestimmt sich nach Art. 112 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42 KAG. Demnach bezahlt der Kanton den amtlich bestell- ten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar ge- mäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht (Art. 42 Abs. 1 Satz 1 KAG). Der Stundenansatz beträgt Fr. 200.-- (Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]). Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Art. 42 Abs. 1 Satz 3 KAG). Bei einem massgeblichen Zeitaufwand von 13,2 Stunden ist die amtliche Entschädigung auf Fr. 2'640.-- (13,2 x Fr. 200.--), zuzüglich Fr. 129.30 Aus- lagen und Fr. 213.25 MWSt (7,7 % von Fr. 2'769.30), insgesamt Fr. 2'982.55, festzusetzen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 01.12.2021, Nr. 100.2020.417U, Seite 17 Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden. Der geleistete Kosten- vorschuss von Fr. 3'000.-- wird den Beschwerdeführenden zurückerstat- tet. 4. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht wird den Beschwerdefüh- renden Rechtsanwalt ..., Zürich, als amtlicher Anwalt beigeordnet. Der tarifmässige Parteikostenersatz wird in diesem Verfahren auf Fr. 3'693.35 (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzt. Davon wird Rechtsanwalt ... aus der Gerichtskasse eine auf Fr. 2'982.55 (inkl. Auslagen und MWSt) festgesetzte Entschädigung vergütet. Vorbehalten bleibt die Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführenden. 5. Zu eröffnen: