100.2020.23U KEP/ZUD/SPR Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 17. Dezember 2020 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichter Keller Gerichtsschreiber Zürcher A.________ Beschwerdeführer gegen Einwohnergemeinde Blumenstein handelnd durch den Gemeinderat, Stockentalstrasse 2, 3638 Blumenstein Beschwerdegegnerin und Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern Reiterstrasse 11, 3011 Bern betreffend Baubewilligung für Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung (Entscheid der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern vom 10. Dezember 2019; RA Nr. 110/2019/112)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ ist Eigentümer der in der Ortsbildzone gelegenen Parzelle Blumenstein Gbbl. Nr. 1________, durch deren südlichen Teil der Riedbach fliesst. Am 24. November 2017 stellte A.________ bei der Einwohnerge- meinde (EG) Blumenstein ein Baugesuch für den Neubau eines Einfamilien- hauses mit Einliegerwohnung. Mit Gesamtentscheid vom 7. Juni 2019 ver- fügte die EG Blumenstein den Bauabschlag. B. Diese Verfügung focht A.________ am 11. Juli 2019 bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE; heute: Bau- und Ver- kehrsdirektion [BVD]) an. Mit Entscheid vom 10. Dezember 2019 wies die BVE die Beschwerde ab, soweit sie darauf eintrat, und bestätigte den Ge- samtentscheid der EG Blumenstein. C. Gegen den Entscheid der BVE hat A.________ am 17. Januar 2020 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei ihm die Baubewilligung zu erteilen. Die EG Blumenstein und die BVD beantragen mit Beschwerdeantwort vom 12. Februar 2020 bzw. Vernehmlassung vom 6. Februar 2020 Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 24. Februar 2020 hat sich A.________ erneut vernehmen lassen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 3 Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig. Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge- nommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Zunächst rügt der Beschwerdeführer in verschiedener Hinsicht eine Verlet- zung des rechtlichen Gehörs. 2.1So macht der Beschwerdeführer geltend, es fehle sowohl in der Ver- fügung der Gemeinde wie auch im Entscheid der BVE die «substanzielle Begründung zur Ablehnung [einer Bewilligung gemäss] Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis GSchV.» Die BVE spreche diesbezüglich zu Unrecht von einer ge- ringfügigen Verletzung des rechtlichen Gehörs; eine Heilung sei (sinnge- mäss) nicht möglich. Zumindest müsse der Gehörsverletzung aber bei der Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens Rechnung getragen werden (Beschwerde S. 1). 2.2Wesentlicher Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 26 Abs. 2 der Ver- fassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 21 ff. VRPG) ist die Pflicht der Behörden, ihre Verfügungen und Entscheide zu begründen (vgl. auch
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 4 Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Dabei ist nicht erforderlich, dass die Behörde sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes ein- zelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss zu- mindest so abgefasst sein, dass die Betroffenen die Verfügung oder den Ent- scheid gegebenenfalls sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigs- tens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 142 I 135 E. 2.1, 140 II 262 E. 6.2; BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2, 2016 S. 402 E. 6.2; Michel Daum, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 52 N. 6 f.). Nicht besonders schwerwiegende Gehörsverletzungen können sodann un- ter bestimmten Bedingungen geheilt werden. Vorausgesetzt wird, dass der Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition wie der Vorinstanz zusteht und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst, d.h. sie ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen konnte (BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5 mit Hinweisen). 2.3Die BVE hat im angefochtenen Entscheid eine Verletzung des recht- lichen Gehörs durch die Gemeinde festgestellt, indem diese in ihrer Verfü- gung nicht geprüft hatte, ob das Bauvorhaben des Beschwerdeführers vom Ausnahmetatbestand von Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis der Gewässerschutzver- ordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) profitieren kann. Sie erachtete diese Gehörsverletzung jedoch als «geringfügig» und der Heilung zugänglich (angefochtener Entscheid E. 2d). – Dem Beschwerdeführer war es tatsächlich möglich, sowohl die Verfügung der Gemeinde als auch den vorinstanzlichen Entscheid sachgerecht anzufechten und sich insbesondere zum genannten Ausnahmetatbestand zu äussern (vgl. Akten BVE act. 4A pag. 8 f.). Die Vorinstanz, welcher volle Kognition zukommt (Art. 66 VRPG), hat dessen Voraussetzungen materiell geprüft und begründet, warum sie hier nicht erfüllt sind (angefochtener Entscheid E. 4g). Weder hat die Vor- instanz die Gehörsverletzung durch die Gemeinde zu Unrecht geheilt, noch hat sie ihre Begründungspflicht verletzt. Dem Fehler hätte aber im Kosten- punkt Rechnung getragen werden müssen (hinten E. 6). 2.4Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, die Vorinstanz habe im Rahmen ihrer Ausführungen betreffend Wasserbaupolizei und Gefahren-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 5 karte die Begründungspflicht verletzt. So sei sie auf viele seiner Vorbringen nicht eingegangen; Begründungen fehlten zum Teil oder basierten auf un- vollständigen Sachverhalten (Beschwerde S. 5 f.). – Wie gesehen muss sich die Behörde nicht mit allen Argumenten der Parteien einlässlich auseinan- dersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen. Sie darf sich auf die aus ihrer Sicht wesentlichen Punkte beschränken (vorne E. 2.2). Die Vorinstanz hat ausführlich dargelegt, warum dem Beschwerdeführer keine Wasserbaupolizeibewilligung erteilt werden kann (angefochtener Ent- scheid E. 5). Auch begründet sie ihre von der Auffassung des Beschwerde- führers abweichende Zuordnung der streitbetroffenen Parzelle zu einem be- stimmten Gefahrengebiet (angefochtener Entscheid E. 6). Eine Verletzung der Begründungspflicht ist nicht ersichtlich. Ob die vorinstanzlichen Erwä- gungen richtig sind, ist nicht eine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Beurteilung (BVR 2018 S. 341 E. 3.4.2; VGE 2019/375 vom 17.6.2020 [noch nicht rechtskräftig] E. 2.1). Allerdings kommt den Aspekten Wasserbaupolizei und Gefahrenkarte beim vorliegenden Verfahrensaus- gang von vornherein keine entscheidende Bedeutung zu (hinten E. 4.8). 3. 3.1Die Kantone haben den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer festzulegen, der für die Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Ge- wässer, den Schutz vor Hochwasser und die Gewässernutzung erforderlich ist (Gewässerraum; Art. 36a Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes vom 24. Ja- nuar 1991 über den Schutz der Gewässer [Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20] i.V.m. Art. 41a und 41b GSchV). Im Kanton Bern sind dafür die Gemeinden zuständig (Art. 5b des Gesetzes vom 14. Februar 1989 über Ge- wässerunterhalt und Wasserbau [Wasserbaugesetz, WBG; BSG 751.11]). Solange der Gewässerraum nach diesen Vorgaben noch nicht festgelegt ist, gelten die einschränkenden Vorschriften für Anlagen im Gewässerraum nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV wie folgt: Entlang von Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle von bis zu 12 m Breite sind sie auf einem beidseitigen Streifen von je 8 m Breite plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle massgebend (Abs. 2 Bst. a der Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011 der GSchV [nachfolgend: ÜB GSchV]; sog. Uferstreifen,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 6 Christoph Fritzsche, in Hettich/Jansen/Norer [Hrsg.], Kommentar zum GSchG/WBG, 2016, Art. 36a N. 70). Für Fliessgewässer mit einer bestehen- den Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite beträgt der Uferstreifen beidsei- tig je 20 m (Abs. 2 Bst. b ÜB GSchV). Die Bestimmungen der GSchV zum Uferstreifen sind seit ihrem Inkrafttreten am 1. Juni 2011 direkt anwendbar; sie bedürfen keiner gesetzgeberischen Umsetzung durch die Kantone. Kan- tonale Gewässerabstände, die weniger weit gehen als das Bundesrecht, sind daher unbeachtlich (Art. 49 Abs. 1 BV; BGer 1C_444/2015 vom 14.3.2016 E. 3.5, 1C_821/825/2013 vom 30.3.2015, in URP 2015 S. 301 E. 6.5.2; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 72 mit weiteren Hinweisen; Hans W. Stutz, Uferstreifen und Gewässerraum – Umsetzung durch die Kan- tone, in URP 2012 S. 90 ff., 107). Die übergangsrechtlichen Uferstreifen sol- len gewährleisten, dass nach dem Inkrafttreten des revidierten Gewässer- schutzrechts bis zur definitiven Festlegung des Gewässerraums durch die Kantone (bzw. die Gemeinden) keine unerwünschten neuen Anlagen errich- tet werden. Ihnen kommt insoweit die Funktion einer Planungszone zu (BGE 140 II 437 E. 6.2, 140 II 428 E. 2.3, 139 II 470 E. 4.2; zum Ganzen auch VGE 2016/234 vom 25.11.2016 E. 2.1). 3.2Das Baureglement der EG Blumenstein vom 30. Oktober 2000 (nach- folgend: GBR) enthält in seinem Art. 19 zwar Vorschriften zum «Bauabstand von Gewässern». Die Gemeinde hat den Gewässerraum des Riedbachs aber bisher nicht nach Art. 41a GSchV ausgeschieden. Massgebend ist da- mit Abs. 2 Bst. a ÜB GSchV (E. 3.1 hiervor). Mit Blick auf die Breite seiner Gerinnesohle von 1,4 m ergibt sich beidseitig des Riedbachs ein übergangs- rechtlicher Gewässerraum von 9,4 m, gemessen ab dem Rand der Gerinne- sohle (vgl. Objektinformationen zum Gewässerabschnitt 596090000-5, ein- sehbar unter https://www.geo.apps.be.ch/de/karten/kartenangebot.html, Karte «Ökomorphologie der Oberflächengewässer» [besucht am 4.11.2020]; Arbeitshilfe Gewässerraum des Amtes für Gemeinden und Raumordnung [AGR] und des Tiefbauamts [TBA] vom 15.7.2017 S. 22; Beispiele bei Hans W. Stutz, a.a.O., S. 105 f.). Das Bauvorhaben des Beschwerdeführers käme teilweise darin zu liegen (vgl. Akten BVE act. 4A pag. 76).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 7 4. 4.1Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen In- teresse liegende Anlagen erstellt werden. Sofern keine überwiegenden Inte- ressen entgegenstehen, kann die Behörde ausserdem zonenkonforme An- lagen in dicht überbauten Gebieten sowie ausserhalb von dicht überbauten Gebieten auf einzelnen unüberbauten Parzellen innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Parzellen bewilligen (Art. 41c Abs. 1 Bst. a und a bis
GSchV). Dass das Bauvorhaben des Beschwerdeführers zwar zonenkon- form (vgl. Art. 42 Abs. 5 GBR; Bauzonenplan vom 30.10.2001, in Akten Ge- meinde act. 4B1), im Gewässerraum jedoch keine standortgebundene Baute wäre, ist zu Recht nicht bestritten. Der Beschwerdeführer hält aber dafür, er könne sich auf die Ausnahmebestimmungen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a bzw. a bis GSchV berufen, was nachfolgend zu prüfen ist. 4.2Der Begriff «dicht überbautes Gebiet» ist ein Begriff der GSchV und damit des Bundesrechts, der schweizweit einheitlich auszulegen ist (BGE 140 II 437 E. 5, 140 II 428 E. 7). Er wird nicht nur in Art. 41c Abs. 1 GSchV verwendet, sondern auch in Art. 41a Abs. 4 und Art. 41b Abs. 3 GSchV im Zusammenhang mit der planerischen Festlegung des Gewässer- raums. Da eine sachgerechte Planung einen genügend gross gewählten Pe- rimeter voraussetzt, umfasst dieser, zumindest in kleineren Gemeinden, in der Regel das gesamte Gemeindegebiet. Der Fokus liegt dabei auf dem Land entlang des Gewässers und nicht auf dem Siedlungs- oder Baugebiet als Ganzem (BGE 143 II 77 E. 2.7, 140 II 437 E. 5.1, 140 II 428 E. 7; BGer 1C_106/2018 vom 2.4.2019, in URP 2019 S. 745 E. 5.7; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 89). Das Hauptaugenmerk ist somit nicht auf das Baugrundstück und die unmittelbar angrenzenden Parzellen zu richten, sondern es muss mit Blick auf die bestehende Baustruktur des Gemeinde- gebiets eine Gesamtbetrachtung angestellt werden (BGE 140 II 437 E. 5.1). Der Verordnungsgeber wollte eine Anpassung des Gewässerraums bzw. Ausnahmebewilligungen im Einzelfall vorab in dicht überbauten städtischen Quartieren und Dorfzentren zulassen, die (wie Basel und Zürich) von Flüs- sen durchquert werden. In solchen Gebieten sollen die raumplanerisch er- wünschte städtebauliche Verdichtung und die Siedlungsentwicklung nach in- nen ermöglicht sowie Baulücken geschlossen werden können. Dagegen be-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 8 steht in peripheren Gebieten, die an ein Fliessgewässer angrenzen, regel- mässig kein überwiegendes Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums. Hier muss der minimale Raumbedarf des Gewässers ge- mäss Art. 41a Abs. 2 und Art. 41b Abs. 1 GSchV respektiert und von nicht standortgebundenen Anlagen freigehalten werden. Der Verordnungsgeber hat mit dem Begriff «dicht überbaut» zum Ausdruck gebracht, dass eine «weitgehende» Überbauung (wie in Art. 36 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]) nicht genügt (BGE 143 II 77 E. 2.7, 140 II 428 E. 7; BGer 1C_106/2018 vom 2.4.2019, in URP 2019 S. 745 E. 5.7). Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 36a GSchG als indirekter Gegenentwurf zur Volksinitiative «Lebendiges Gewässer» konzipiert wurde. Der Rückzug der Initiative erfolgte nach An- nahme des Gesetzes, aber vor Erlass der dazugehörigen Ausführungsbe- stimmungen. Vor diesem Hintergrund ist der Begriff des «dicht überbauten Gebiets», der Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes und der extensiven Nutzung des Gewässerraums gemäss Art. 36a GSchG erlaubt, restriktiv auszulegen (BGE 140 II 428 E. 7; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 87). Nicht entscheidend ist, ob das Gewässer verbaut ist und die Aufwer- tungsmöglichkeiten beschränkt sind, da mit dem Gewässerraum der Raum- bedarf langfristig sichergestellt werden soll. Diese Aspekte sind bei der Inte- ressenabwägung einzubeziehen, nicht hingegen bei der Frage, ob es sich tatsächlich um dicht überbautes Gebiet handelt (BGE 140 II 437 E. 5.4, 140 II 428 E. 8.1; Christoph Fritzsche, a.a.O., Art. 36a N. 88). Nach dem (bis zum 1.5.2017 gültigen) Merkblatt «Gewässerraum im Siedlungsgebiet» des Bundesamts für Raumentwicklung (ARE), des Bundesamts für Umwelt (BAFU) und der Bau-, Planungs- und Umweltdirektoren-Konferenz (BPUK) vom 18. Januar 2013 zur Anwendung des Begriffs «dicht überbaute Ge- biete» der Gewässerschutzverordnung (nachfolgend: Merkblatt) können Zentrums- oder Kernzonen, d.h. Ortsteile mit zentrumsbildender Funktion zur Wohn-, Arbeits-, öffentlicher oder Konsum-Nutzung, auf dicht überbautes Gebiet hinweisen. Auch traditionell gewachsene Dorfzentren in ländlichen Gebieten können dazu gehören. Das Gleiche gilt für Entwicklungsschwer- punkte, deren Nutzungsdichte diejenige ihres Umfelds typischerweise deut- lich übersteigt. Hingegen weisen bedeutende Grünräume oder Gewässerab- schnitte von (aktuell oder künftig) besonderer ökologischer oder landschaft- licher Bedeutung auf nicht dicht überbautes Gebiet hin (Merkblatt S. 4 f.).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 9 Das Merkblatt ist im Juni 2019 durch die «Modulare Arbeitshilfe zur Festle- gung und Nutzung des Gewässerraums in der Schweiz» ersetzt worden, ge- meinsam herausgegeben von den zuständigen Stellen von Bund und Kan- tonen (nachfolgend: Arbeitshilfe Gewässerraum). Gemäss der Arbeitshilfe ist ein fehlendes raumplanerisches Interesse an einer verdichteten Überbauung des Gewässerraums im Sinn der Verdichtung nach innen ein Indiz dafür, dass es sich nicht um ein dicht überbautes Gebiet handelt. Von einem raum- planerischen Interesse an einer Verdichtung im Gewässerraum kann auch ausserhalb von Städten und grossen Agglomerationen ausgegangen wer- den, wenn dieser sich in einer Zentrums-, einer Kernzone oder in einem Ent- wicklungsschwerpunkt befindet (Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 1 S. 6, Modul 3.2 S. 3). 4.3Im Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens hat das AGR als zustän- dige Fachbehörde (vgl. Art. 5b Abs. 3 WBG i.V.m. Art. 12 Bst. d der Verord- nung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Direktion für Inneres und Justiz [Organisationsverordnung DIJ, OrV DIJ; BSG 152.221.131]) mit Stellungnahme vom 13. August 2019 ausgeführt, es habe einen Betrachtungsperimeter von 5'000 m 2 gewählt und diesen – zentriert auf die streitbetroffene Parzelle – «über das Gebiet» gelegt. Dabei rage nur das Gebäude auf der westlichen Nachbarparzelle geringfügig in den Gewässerraum. Ansonsten sei der Gewässerraum in diesem Perimeter voll- ständig frei von Bauten. Damit müsse man zum Schluss gelangen, dass das fragliche Gebiet nicht dicht überbaut sei. Auch mit einem deutlich grösseren Betrachtungsperimeter seien im Gewässerraum nicht mehr als 50 % befes- tigte Strukturen zu finden; das Gebiet sei nicht dicht überbaut. Im Übrigen befinde sich die streitbetroffene Parzelle nicht im Dorfzentrum, sondern sei relativ peripher gelegen (Akten BVE act. 4A pag. 43 ff.). Die Vorinstanz hat die Beurteilung des AGR als nachvollziehbar und überzeugend erachtet und ist ebenso zum Schluss gekommen, die Bauparzelle befinde sich nicht in dicht überbautem Gebiet (angefochtener Entscheid E. 4e). – Der Beschwer- deführer bringt zunächst vor, die streitbetroffene Parzelle liege in der Orts- bildzone. Bereits dies lasse darauf schliessen, dass es sich nicht um eine peripher gelegene Parzelle handle; sie gehöre vielmehr zum Orts- bzw. Dorf- kern (Beschwerde S. 3 f.). Sodann beruft er sich auf das Merkblatt und die darin enthaltenen Kriterien, die auf dicht überbautes Gebiet hinweisen kön-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 10 nen (E. 4.2 hiervor). Sinngemäss gehöre seine Parzelle zum traditionell ge- wachsenen Dorfzentrum von Blumenstein. Es werde eine Verdichtung nach innen angestrebt, die Parzelle sei voll erschlossen und würde durch das Bau- vorhaben dichter überbaut als andere in der Umgebung (Beschwerde S. 8). 4.4Die Gemeinde mit einer Fläche von rund 15,5 km 2 zählte Ende 2019 1'249 Einwohnerinnen und Einwohner (vgl. <https://www.blumen- stein.ch/gemeinde/zahlen_fakten> [besucht am 4.11.2020]). Das Siedlungs- gebiet konzentriert sich im Wesentlichen auf das Dorf Blumenstein; daneben bestehen zahlreiche Weiler, Häusergruppen und Einzelgehöfte (vgl. Bauzo- nenplan vom 30.10.2001, in Akten Gemeinde act. 4B1; <https://de.wikipe- dia.org/wiki/Blumenstein_BE> [besucht am 4.11.2020]). Im Übrigen ist das Gemeindegebiet bergig, bewaldet und dünn besiedelt. Als Betrachtungspe- rimeter ist das Land entlang des Riedbachs auf dessen Teilstück durch das Dorf Blumenstein zu wählen. Darin herrscht eine lockere Bebauung mit viel Grünflächen vor. Soweit vorhanden sind die Zentrumsfunktionen (Gemein- deverwaltung, Metzgerei, Coiffeursalon, Post, Blumengeschäft) rund um den Kreisel Badstrasse/Thunstrasse/Stockentalstrasse gebündelt. Die streitbe- troffene Parzelle befindet sich rund ... m von diesem Dorfkern entfernt, am südwestlichen Rand des Siedlungsgebiets. Sie liegt weder in einer Zent- rums- oder Kernzone noch in einem Entwicklungsschwerpunkt. Ein raumpla- nerisches Interesse an einer Verdichtung im Gewässerraum ist hier nicht ausgewiesen. Vielmehr besteht die Möglichkeit, gewässerschutzrechtlichen Anliegen Rechnung zu tragen und sicherzustellen, dass der Gewässerraum seine natürliche Funktion auf lange Sicht erfüllen kann. Aus der Einteilung der streitbetroffenen Parzelle in die Ortsbildzone (Akten BVE act. 4A pag. 22; Bauzonenplan vom 30.10.2001, in Akten Gemeinde act. 4B1) kann der Beschwerdeführer nichts zu seinen Gunsten ableiten: Die Ortsbildzone bezweckt die strukturelle Erhaltung der ortsbildprägenden Merkmale (Art. 42 Abs. 1 GBR). Eine Aussage zur Lage einer darin eingeteilten Parzelle lässt sich nicht machen, zumal die Ortsbildzone mit Blick auf den Zonenplan grossflächig über das Siedlungsgebiet verteilt liegt und sie zahlreiche offen- sichtlich weit vom ermittelten Dorfkern entfernte Parzellen am Siedlungsrand einschliesst. Die streitbetroffene Parzelle liegt nach dem Gesagten nicht in dicht überbautem Gebiet. Bei diesem Ergebnis kann offenbleiben, ob das Vorgehen des AGR gestützt auf seine Arbeitshilfe «dicht überbaut» vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 11 30. Oktober 2017 (vgl. insb. deren S. 7 und 9) mit den in der bundesgericht- lichen Rechtsprechung entwickelten Kriterien zur Bestimmung dicht über- bauter Gebiete vereinbar ist. 4.5Zu prüfen ist weiter, ob hier ein Bauvorhaben auf einer einzelnen un- überbauten Parzelle innerhalb einer Reihe von mehreren überbauten Par- zellen im Sinn von Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis GSchV im Streit liegt. Hintergrund dieser Bestimmung ist, dass auch ausserhalb von dicht überbautem Gebiet Situationen auftreten können, bei denen die Freihaltung des Gewässer- raums auf einzelnen unbebauten Parzellen entlang des Gewässers auch auf lange Sicht keinen grossen Nutzen für die Funktionen des Gewässers bringt. Dies weil die Raumverhältnisse für das Gewässer ohnehin aufgrund beste- hender Anlagen mit Bestandesschutz langfristig beengt bleiben werden. Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis GSchV soll das Schliessen solcher Lücken ermögli- chen (Erläuternder Bericht des BAFU vom 22.3.2017 zur Änderung der Ge- wässerschutzverordnung S. 5; Arbeitshilfe Gewässerraum, Modul 3.2 S. 4; Cordelia Christiane Bähr, Neun Jahre Gewässerraum – ein Rechtspre- chungsbericht, in URP 2020 S. 25 ff., 36 f.). Mit Blick auf die bundesgericht- liche Rechtsprechung ist die Ausnahmebestimmung zumindest nicht an- wendbar in Konstellationen, in denen die Freihaltung des Gewässerraums ökologisch Sinn macht, weil das betreffende Gewässer ein erhebliches Auf- wertungspotential aufweist (BGer 1C_217/2018 vom 11.4.2019, in URP 2019 S. 757 E. 3.6). 4.6Sowohl gestützt auf den vom AGR gewählten Betrachtungsperimeter (Akten BVE act. 4A pag. 46) als auch unter Erweiterung des Betrachtungs- perimeters gegen Westen befänden sich laut Vorinstanz aktuell keine befes- tigten, besitzstandsgeschützten Strukturen im übergangsrechtlichen Gewäs- serraum des Riedbachs. Es bestehe damit keine Lücke, deren Freihaltung für das Gewässer aus ökologischer Sicht kaum Sinn machen würde. Die Be- bauung der Parzelle hätte im Gegenteil präjudizielle Wirkung für den freizu- haltenden Gewässerraum. Das Bauvorhaben könne nicht vom Ausnahme- tatbestand profitieren (angefochtener Entscheid E. 4g). – Der Beschwerde- führer hält dem entgegen, bei seiner Parzelle handle es sich um eine Baulü- cke im Sinn des Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis GSchV. Umliegend befänden sich bereits etliche Bauten im Gewässerraum; alle angrenzenden Parzellen und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 12 diejenigen auf der gegenüberliegenden Bachseite seien überbaut. Eine na- türliche Funktion werde das Gewässer an dieser Stelle nie mehr einnehmen können. Sodann sei ein grösserer Betrachtungsperimeter zu wählen und das ganze Gemeindegebiet einzubeziehen (Beschwerde S. 1 ff.). 4.7Die vorinstanzlichen Ausführungen überzeugen: In der unmittelbaren Umgebung der streitbetroffenen Parzelle befinden sich keine befestigten, be- sitzstandsgeschützten Strukturen im übergangsrechtlichen Gewässerraum. Die Raumverhältnisse stellen sich hier nicht so beengt dar, dass die Freihal- tung des Gewässerraums auf der streitbetroffenen Parzelle von vornherein keinen Nutzen für die Funktionen des Gewässers bringt bzw. ökologisch kei- nen Sinn macht – dies auch ohne konkretes Projekt zur Aufwertung des Riedbachs (vgl. auch vorne E. 4.4). Das Argument des Beschwerdeführers, eine natürliche Funktion werde das Gewässer an dieser Stelle nie mehr ein- nehmen können, greift zu kurz. Im Übrigen sind Ausnahmen vom Grundsatz des Schutzes des Gewässerraums restriktiv auszulegen (vorne E. 4.2). Der Schluss der Vorinstanz, dem Bauvorhaben auch die Ausnahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Bst. a bis GSchV zu verweigern, ist nicht zu beanstan- den. 4.8Der Beschwerdeführer kann sich nach dem Gesagten nicht auf die Ausnahmebestimmungen von Art. 41c Abs. 1 Bst. a bzw. a bis GSchV beru- fen. Sein Bauvorhaben im übergangsrechtlichen Gewässerraum des Ried- bachs widerspricht der Gewässerschutzgesetzgebung des Bundes und er- weist sich bereits deshalb als nicht baubewilligungsfähig. Soweit der Be- schwerdeführer mit seinen Vorbringen einen Augenschein beantragen sollte (vgl. Beschwerde S. 3, 5, 8), verspricht ein solcher keine neuen Erkennt- nisse, weshalb der entsprechende Beweisantrag abzuweisen wäre. Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz keinen Augen- schein durchgeführt hat. Weiterungen zur kantonalrechtlichen Wasserbau- polizeibewilligung oder zur Zuordnung der streitbetroffenen Parzelle zu ei- nem bestimmten Gefahrengebiet erübrigen sich. 5. 5.1Weiter beruft sich der Beschwerdeführer sinngemäss auf den Grund- satz der Rechtsgleichheit. Die Gemeinde habe immer wieder Ausnahmebe-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 13 willigungen für Bauten im Gewässerraum erteilt (Beschwerde S. 3). Sehr viele bestehende Bauten (auch neueren Datums) würden erheblich in den Gewässerraum ragen (Beschwerde S. 5). 5.2Das Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8 Abs. 1 BV; Art. 10 Abs. 1 KV) ver- langt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Unglei- ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (statt vie- ler BGE 143 I 361 E. 5.1, 138 I 225 E. 3.6.1; BVR 2018 S. 358 E. 3.2.4, 2012 S. 433 E. 4.4.2). – Die Gemeinde bestreitet die Aussagen des Be- schwerdeführers. In den letzten Jahren sei «im Gewässerraum nur eine Aus- nahme durch das kantonale Tiefbauamt erteilt» worden (act. 5 S. 2). Der Be- schwerdeführer äussert sich nicht zur Darstellung der Gemeinde (act. 7). Wohl weist er in seiner Beschwerde auf Bauten hin, die am Riedbach liegen (act. 1C). Inwiefern die dortigen Situationen mit dem hier strittigen Bauvor- haben vergleichbar seien und warum ihm daraus ein Anspruch auf eine Aus- nahmebewilligung nach Art. 41c Abs. 1 Bst. a bzw. a bis GSchV zukomme, substantiiert er aber nicht näher. Aus der Rechtsgleichheit kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. 6. 6.1Schliesslich rügt der Beschwerdeführer sinngemäss, die Vorinstanz hätte die Gehörsverletzung durch die Gemeinde (vorne E. 2.3; angefochte- ner Entscheid E. 2d) im Kostenpunkt zu seinen Gunsten würdigen müssen (Beschwerde S. 1). – Die BVE hat dem unterliegenden Beschwerdeführer trotz festgestellter Gehörsverletzung die gesamten Verfahrenskosten aufer- legt und keine Parteikosten gesprochen (angefochtener Entscheid E. 8). 6.2Gehörsverletzungen sind unter dem Titel «besondere Umstände» nach Art. 108 Abs. 1 VRPG bei der Kostenliquidation zu berücksichtigen, wenn den Parteien durch die behördliche Fehlleistung ein erheblicher Mehr- aufwand entstanden ist (BVR 2008 S. 97 E. 4, 2004 S. 133 E. 3.1; Ruth Herzog, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 20 f.). – Der Beschwerdeführer hat die Gemeinde ausdrücklich gebeten zu prüfen, ob sein Bauvorhaben unter dem Gesichtspunkt von Art. 41c
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 14 Abs. 1 Bst. a bis GSchV bewilligungsfähig ist. Die Gemeinde hat sich zu die- sem berechtigten Anliegen dennoch nicht geäussert. Insofern war dem Be- schwerdeführer die Anfechtung des Bauabschlags erschwert und ist ihm durch die behördliche Fehlleistung ein nicht unerheblicher Mehraufwand ent- standen. Auch wenn die Vorinstanz die Gehörsverletzung zu Recht geheilt hat, hätte sie diesen Umständen in ihrem Kostenschluss Rechnung tragen müssen. Dem Beschwerdeführer sind im vorinstanzlichen Verfahren nur drei Viertel der Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der verbleibende Viertel ist nicht zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Der Beschwerdeführer hat zudem Anspruch auf teilweisen Ersatz seiner Parteikosten. Das Honorar des Rechtsvertreters im vorinstanzlichen Verfahren beläuft sich gemäss der Kos- tennote vom 8. Oktober 2019 auf Fr. 7'200.-- (Akten BVE act. 4A pag. 53 f.). Dieser Betrag erscheint mit Blick auf die Bemessungskriterien von Art. 41 Abs. 3 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) deutlich übersetzt, ist hier doch nicht von überdurchschnittli- chen Verhältnissen auszugehen. Der gebotene Zeitaufwand war vielmehr unterdurchschnittlich. Zur Diskussion stand eine klar umrissene Fragestel- lung (Zulässigkeit einer Baute im Gewässerraum), die rechtlich nicht beson- ders komplex ist. Im Übrigen hat der Rechtsvertreter neben der Beschwerde nur eine weitere (kurze) Eingabe verfasst. Das Honorar ist daher auf Fr. 5'000.-- zu kürzen (zuzüglich Auslagen und MWSt). Davon hat die Ge- meinde dem Beschwerdeführer einen Viertel zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). 7. 7.1Die Beschwerde erweist sich hinsichtlich des vorinstanzlichen Kos- tenschlusses als begründet und ist teilweise gutzuheissen. Die Zif- fern 2 und 3 des angefochtenen Entscheids sind aufzuheben und die Kos- tenverlegung ist gemäss den vorstehenden Erwägungen zu korrigieren. Im Übrigen erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen. 7.2Der Beschwerdeführer ist bei diesem Verfahrensausgang als zu ei- nem Viertel obsiegend zu betrachten. Er hat daher (nur) drei Viertel der Kos- ten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu tragen. Die verbleibenden
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 17.12.2020, Nr. 100.2020.23U, Seite 15 Verfahrenskosten sind nicht zu erheben (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG). Par- teikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
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