100.2019.300U publiziert in BVR 2020 S. 113 DAM/ROS Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 28. November 2019 Verwaltungsrichter Häberli, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Daum, Verwaltungsrichterin Herzog, Verwaltungsrichter Rolli, Verwaltungsrichter Stohner Gerichtsschreiberin Bernasconi Zenger A.________ vertreten durch Rechtsanwältin ... Beschwerdeführer gegen Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern Kramgasse 20, 3011 Bern sowie Einwohnergemeinde Bern Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei, Predigergasse 5, Postfach, 3001 Bern betreffend Widerruf der Niederlassungsbewilligung und Wegweisung infolge Sozialhilfeabhängigkeit (Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 30. April 2019; 2018.POMGS.34)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (geb. ... 1958), Staatsangehöriger von Algerien, reiste am 6. April 2006 in die Schweiz ein; bereits zuvor hatte er sich hier aufgehalten und erfolglos um Asyl ersucht. Gestützt auf die Ehe mit einer Schweizer Bürgerin erhielt er eine Aufenthaltsbewilligung und am 29. März 2011 die Niederlassungsbewilligung. Die Ehe wurde am 14. Januar 2014 ge- schieden. Nach mehreren fremdenpolizeilichen Verwarnungen widerrief die Einwohnergemeinde (EG) Bern, Einwohnerdienste, Migration und Fremdenpolizei (EMF), am 16. November 2018 wegen wiederholter Straf- fälligkeit und Sozialhilfeabhängigkeit die Niederlassungsbewilligung von A.________ und wies ihn unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg. B. Gegen die Verfügung der EG Bern führte A., vertreten durch seinen damaligen Anwalt, am 19. Dezember 2018 Beschwerde bei der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern (POM). Mit Entscheid vom 30. April 2019 wies die POM die Beschwerde ab und setzte ihm eine neue Ausreisefrist auf den 21. Juni 2019. C. Dagegen hat A., nunmehr vertreten durch eine andere Anwältin, am 5. September 2019 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben und in der Sache folgende Rechtsbegehren gestellt: «1. Die Beschwerdefrist gegen den Entscheid der Polizei- und Militär- direktion des Kantons Bern vom 30. April 2019 sei wiederher- zustellen. 2. Der Entscheid der Polizei- und Militärdirektion des Kantons Bern vom 30. April 2019 sei vollumfänglich aufzuheben.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 3 3. Auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung von A.________ sei zu verzichten. 4. Eventualiter sei auf den Widerruf der Niederlassungsbewilligung von A.________ zu verzichten und er sei ausländerrechtlich zu verwarnen. 5. Subeventualiter sei A.________ die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. 6. Subsubeventualiter sei beim Staatssekretariat für Migration die vor- läufige Aufnahme zu beantragen resp. der Migrationsdienst sei an- zuweisen, eine solche zu beantragen.» Mit Verfügung vom 9. September 2019 hat der Abteilungspräsident den prozessualen Anträgen von A.________ um einstweiligen Rechtsschutz dahin entsprochen, dass er die Migrationsbehörde superprovisorisch angewiesen hat, vorläufig auf Vollzugshandlungen zur Ausschaffung aus der Schweiz zu verzichten. Zudem hat er das Verfahren vorerst auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde beschränkt. Die POM beantragt mit Vernehmlassung vom 20. September 2019, das Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsmittelfrist sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, und auf die Beschwerde sei nicht einzutreten. Die EG Bern beantragt mit Stellungnahme vom gleichen Tag die Abweisung der Beschwerde (wobei sie offenbar die angeordnete Verfahrens- beschränkung übersehen hat). A.________ hat sich am 8. November 2019 zur Vernehmlassung der POM geäussert und an seinen Anträgen festgehalten. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 4 1.2Das Verfahren ist auf die Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde beschränkt (vorne Bst. C). Das vorliegende Urteil hat sich nur zu dieser Prozessvoraussetzung zu äussern (vgl. BVR 2008 S. 5 E. 2.3 mit Hinweis), d.h. zur Einhaltung der Rechtsmittelfrist bzw. zum Antrag auf Wieder- herstellung der Frist (Rechtsbegehren 1). Auf die anderen (materiellen) Aspekte der Beschwerdesache ist hingegen nicht einzugehen (Verzicht auf Widerruf der Niederlassungsbewilligung, Erteilung einer Aufenthalts- bewilligung, vorläufige Aufnahme; Rechtsbegehren 2-6). 1.3Mit seinem Wiederherstellungsbegehren wirft der Beschwerdeführer eine für die bernische Verwaltungsrechtspflege grundsätzliche Frage auf, zu der sich das Verwaltungsgericht bisher nicht geäussert hat. Es urteilt deshalb in Fünferbesetzung (Art. 56 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staats- anwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]). 2. 2.1Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist innert 30 Tagen seit Er- öffnung des Entscheids oder der Verfügung schriftlich und unter Beachtung der Formvorschriften nach Art. 32 VRPG zu erheben (Art. 81 Abs. 1 VRPG). 2.2Die POM eröffnete den angefochtenen Entscheid dem damaligen Anwalt des Beschwerdeführers. Es ist unbestritten, dass ein gültiges Ver- tretungsverhältnis bestand (vgl. Beschwerde S. 3 Ziff. 2 mit Hinweis auf die Vollmacht vom 18.9.2018) und die Vorinstanz deshalb verpflichtet war, ihren Entscheid dem Anwalt (und nicht direkt der Partei) zu eröffnen. Die Zustellung erfolgte gemäss dem Sendungsnachweis der Post am 6. Mai 2019 (vgl. Beilagen 3 und 4 zur Beschwerde [BB]), was ebenfalls von keiner Seite in Frage gestellt wird. Der Folgetag ist für den Beginn des Fristenlaufs massgebend (Art. 41 Abs. 1 VRPG; BVR 2016 S. 529 E. 1.3). Das gilt auch, falls der damalige Anwalt den Beschwerdeführer nicht oder jedenfalls nicht hinreichend darüber informiert hat, dass der Entscheid er- gangen ist (so die Behauptung in der Beschwerdeschrift). Die Rechts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 5 mittelfrist von 30 Tagen endete damit am Mittwoch, 5. Juni 2019. Die Ver- waltungsgerichtsbeschwerde wurde erst am 5. September 2019 der Post übergeben (act. 1A). Die Frist ist daher nicht gewahrt (Art. 42 Abs. 1 und 2 VRPG) und die Beschwerde verspätet. 3. 3.1Ist eine Partei oder ihre Vertreterin bzw. ihr Vertreter durch einen anderen Grund als die mangelhafte Eröffnung unverschuldeterweise abge- halten worden, fristgerecht zu handeln, so wird die Frist gemäss Art. 43 Abs. 2 VRPG wiederhergestellt, sofern die Partei unter Angabe des Grundes innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses darum ersucht und die versäumte Rechtshandlung nachholt. Wiederhergestellt werden können sowohl behördliche als auch gesetzliche Fristen (z.B. Rechtsmittel- frist; vgl. BVR 1976 S. 198 E. 2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 43 N. 8). 3.2Die Wiederherstellung beurteilt sich grundsätzlich nach Massgabe der Gesuchsbegründung (BGE 119 II 86 E. 2b). Danach ist der Beschwer- deführer von seinem früheren Anwalt zunächst nicht darüber informiert worden, dass die POM am 30. April 2019 über seine Beschwerde ent- schieden hat. Im Verlauf des Monats Juni 2019 erhielt er von der Ver- waltung eine Rechnung über Fr. 1'600.--, datiert auf den 19. Juni 2019. Dort wird unter Angabe der Aktennummer des vorinstanzlichen Verfahrens Bezug genommen auf die «Verfahrenskosten Entscheid/Verfügung vom: 30.04.2019». Zusätzlich findet sich der Vermerk: «Der Entscheid / die Ver- fügung / der Brief wird / wurde Ihnen mit separater Post zugestellt» (BB 5 bzw. act. 4A). Der Beschwerdeführer habe in der Folge mit der Verwaltung Kontakt aufgenommen und sich erkundigt, um welchen Entscheid es sich handle; er habe allerdings keine näheren Auskünfte erhalten, sondern sei an seinen Rechtsvertreter verwiesen worden. Der wiederholte Versuch, seinen damaligen Anwalt zu erreichen, sei zunächst erfolglos geblieben, was er der Fremdenpolizei mitgeteilt habe. Dennoch sei ihm der an- gefochtene Entscheid nicht zugestellt worden. Erst als er seinen Rechts- vertreter telefonisch erreichen konnte, habe dieser ihn über den negativen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 6 Entscheid der POM in Kenntnis gesetzt (Beschwerde S. 3 f. Ziff. 5 und 7 f.; Stellungnahme vom 8.11.2019, act. 12). Am Anfang der Kalenderwoche 32 (5.-11.8.2019) suchte der Beschwerdeführer seine heutige Anwältin auf, um sich hinsichtlich des weiteren Vorgehens beraten zu lassen (vgl. Schreiben der Anwältin vom 12.8.2019 an den früheren Anwalt des Be- schwerdeführers, BB 6). 3.3Die POM ist vorab der Auffassung, der Beschwerdeführer habe das Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Rechtsmittelfrist nicht recht- zeitig gestellt. 3.3.1 Das Gesuch um Fristwiederherstellung muss innert 30 Tagen nach Wegfall des Hindernisses gestellt werden (Art. 43 Abs. 2 VRPG). Ein Hin- dernis gilt als weggefallen, sobald es für die verhinderte Person objektiv und subjektiv zumutbar wird, entweder selbst tätig zu werden oder die Interessenwahrung an eine Drittperson zu übertragen (BVR 2005 S. 281 E. 2.1 mit Hinweisen). Um den Beginn des Fristenlaufs zu bestimmen, muss damit geklärt werden, welcher Grund die betreffende Person ge- hindert hat und wann das Hindernis aufhört, unverschuldet zu sein (vgl. BGer 2C_1139/2013 vom 18.9.2014 E. 2.2 und 2.4 mit Hinweis). 3.3.2 Als Hinderungsgrund macht der Beschwerdeführer geltend, vom an- gefochtenen Entscheid keine Kenntnis gehabt zu haben. Es fragt sich daher, wann er vom Entscheid der POM erfahren und die ihm zumutbaren Schritte zur Fristwahrung unternommen hat. – Der Beschwerdeführer hat aufgrund der Rechnungsstellung vom 19. Juni 2019 offenbar versucht, den angefochtenen Entscheid bei den Behörden erhältlich zu machen. Aller- dings ist er an seinen damaligen Rechtsvertreter verwiesen worden, was nach eigener Darstellung «dem normalen Vorgehen» entspricht, wenn Per- sonen anwaltlich vertreten sind (Stellungnahme vom 8.11.2019 S. 1 Ziff. 1, act. 12). Seine heutige Anwältin hat der Beschwerdeführer erst in der Ka- lenderwoche 32 (August 2019) aufgesucht. Weshalb er damit so lange zu- gewartet hat, obwohl laut der Rechnung erkennbar am 30. April 2019 ein Verwaltungsakt ergangen war und der Beschwerdeführer in diesem Zu- sammenhang Handlungsbedarf erkannt hat, erklärt er nicht. Auch von einem juristischen Laien darf erwartet werden, dass er sich unverzüglich beraten lässt, um seine Rechte zu wahren, wenn er nicht selber handeln
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 7 kann. Das Hindernis ist jedenfalls – müsste nicht von deutlich zu spätem Handeln des Beschwerdeführers ausgegangen werden – nicht erst mit Zu- stellung des angefochtenen Entscheids (und der Akten) an die heutige An- wältin des Beschwerdeführers weggefallen (so Stellungnahme vom 8.11.2019 S. 2 Ziff. 2, act. 12). Vielmehr war das spätestens anfangs der Kalenderwoche 32 der Fall, als der Beschwerdeführer seine neue Rechts- vertreterin erstmals aufsuchte. Die Frist wäre dabei entweder knapp nicht eingehalten (Beginn am Dienstag 6.8.2019, Ende am Mittwoch 4.9.2019) oder gerade noch gewahrt (Beginn am Mittwoch 7.8.2019, Ende am Don- nerstag 5.9.2019); sie beginnt erst am folgenden Tag nach dem «Eintritt eines Ereignisses» (hier: Wegfall des Hindernisses) im Sinn von Art. 41 Abs. 1 VRPG zu laufen (vgl. zur massgeblichen Parallelbestimmung im bundesgerichtlichen Verfahren Amstutz/Arnold, in Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 44 BGG N. 16). Wie es sich mit der Rechtzeitigkeit des Wiederherstellungsgesuchs verhält, ist nach dem Gesagten fraglich, kann angesichts der nachfolgenden Erwägungen aber offenbleiben. 3.4Die Verfahrensbeteiligten sind sich ebenfalls uneinig, ob der Be- schwerdeführer unverschuldeterweise davon abgehalten wurde, frist- gerecht zu handeln (Art. 43 Abs. 2 VRPG). Nach ständiger Rechtsprechung muss sich eine Partei, die eine Vertreterin oder einen Vertreter beauftragt hat, deren bzw. dessen Vorkehren und Versäumnisse grundsätzlich an- rechnen lassen (BVR 2018 S. 79 E. 4.5, 2003 S. 553 E. 2.2; Merkli/Aeschli- mann/Herzog, a.a.O., Art. 43 N. 10). Das anerkennt auch der Beschwerde- führer. Seiner Ansicht nach kann dies jedoch nicht gelten, wenn der Vertreter – wie angeblich im vorliegenden Fall – massive Fehler begeht und damit der in der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) gewährleistete «Anspruch auf eine Verteidigung» verletzt wird. Zur Begründung verweist der Beschwerdeführer auf die höchstrichterliche Rechtsprechung und insbesondere auf BGE 143 I 284 (Beschwerde S. 4 f. Ziff. 10-13). 3.5Es trifft zu, dass das Bundesgericht Ausnahmen kennt vom Grund- satz, wonach ein Fehler der Vertreterin bzw. des Vertreters der vertretenen Person zuzurechnen ist. Eine Ausnahme hat es im Rahmen der not- wendigen Verteidigung im Strafverfahren anerkannt. Notwendige bzw.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 8 obligatorische Verteidigung bedeutet, dass die beschuldigte Person in den verschiedenen Stadien des Strafverfahrens zwingend und ohne entspre- chendes Ersuchen vertreten sein muss; sie kann darauf auch bei einer per- sönlichen (Selbst-)Verteidigung nicht verzichten (vgl. Art. 130 der Schwei- zerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [Strafprozess- ordnung, StPO; SR 312.0]; BGE 143 I 164 E. 2.2, 131 I 350 E. 2.1). Eine Ausnahme von der Zurechenbarkeit von Fehlern im erwähnten Sinn ist an folgende Voraussetzungen geknüpft: Es muss ein grob fahrlässiges, qualifiziert unrichtiges oder mit den Regeln des Anwaltsberufs gänzlich un- vereinbares Fehlverhalten der Anwältin oder des Anwalts vorliegen. Zudem darf die Vertretene oder den Vertretenen selbst kein Verschulden treffen und muss eine Schadenersatzleistung ungeeignet sein, für Wieder- gutmachung zu sorgen (BGE 143 I 284 E. 2.2.2 f. mit Hinweisen [Pra 107/2018 Nr. 34]). Diese Rechtsprechung stützt das Bundesgericht auf das Recht der oder des Betroffenen auf eine wirksame Verteidigung (Art. 32 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 6 Ziff. 3 Bst. c EMRK; BGE 143 I 284 E. 2.2.1). Sie lässt sich unter anderem dadurch rechtfertigen, dass die beschuldigte Person bei der notwendigen Ver- teidigung verpflichtet ist, sich vertreten zu lassen, so dass ihr auch nicht zu- gemutet werden kann, sich sämtliche Fehler ihrer Vertreterin bzw. ihres Vertreters zurechnen zu lassen (vgl. BGer 2C_177/2019 vom 22.7.2019 E. 4.2.2 mit Hinweis). 3.6Der Beschwerdeführer befindet sich nicht in einer solchen Lage. Zum einen hat er seinen früheren Anwalt freiwillig beauftragt. Er hat also selber entschieden, ob er sich vertreten lassen will oder nicht. Bei der sog. gewillkürten Vertretung besteht – selbst im Strafverfahren – kein Anlass für die vorstehend umschriebene Ausnahme (vgl. BGer 6B_1111/2017 vom 7.8.2018 E. 2). Zum anderen geht es beim Widerruf bzw. bei der Verweige- rung von ausländerrechtlichen Bewilligungen und bei der Wegweisung nicht um strafrechtliche Massnahmen. Art. 6 EMRK ist in solchen Verfahren nach ständiger Praxis nicht anwendbar (BGE 137 II 393 nicht publ. E. 2.1 [Pra 101/2012 Nr. 26], 137 I 128 E. 4.4.2 [Pra 100/2011 Nr. 72]). Das Bundesgericht hat es ausdrücklich abgelehnt, die in BGE 143 I 284 ent- wickelte Rechtsprechung zum Strafprozess in weiteren Fällen anzu- wenden, namentlich bei verwaltungsrechtlichen Sanktionen (ohne Straf-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 9 charakter; vgl. BGer 2C_177/2019 vom 22.7.2019 E. 5.2). So hat es in einer Konstellation, die mit dem vorliegenden Fall vergleichbar ist (Widerruf der Niederlassungsbewilligung), keinen Anlass gesehen, von der strengen Praxis zur Zurechenbarkeit von Versäumnissen der Vertreterin oder des Vertreters abzusehen (vgl. BGer 2C_345/2018 vom 11.10.2018 E. 3.4). Anders als der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, verstösst es nicht gegen die verfassungsrechtlichen Grundgarantien von Art. 29 Abs. 1 und 2 BV (Fairnessprinzip bzw. rechtliches Gehör), in einer Situation wie der vor- liegenden von den Rechtsuchenden zu verlangen, die Beschwerdefrist ein- zuhalten (vgl. BGer 2C_177/2019 vom 22.7.2019 E. 5.2, 2C_345/2018 vom 11.10.2018 E. 3.4). Ebenso wenig kann von einer ungerechtfertigten Sach- urteils- bzw. Prozessvoraussetzung gesprochen werden, die den effektiven Zugang zum Gericht versperrt; nur in einem solchen Fall stünde eine Ver- letzung von Art. 29a BV (Rechtsweggarantie) oder Art. 13 EMRK (Recht auf wirksame Beschwerde) im Verbund mit den materiellen Grundrechts- garantien von Art. 13 Abs. 1 BV und Art. 8 EMRK (Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens) überhaupt zur Diskussion (vgl. allgemein dazu BVR 2018 S. 310 E. 7.4 mit zahlreichen Hinweisen). Aus den angeführten Garantien lässt sich kein Anspruch auf Rechtsschutz unabhängig von den anerkannten prozessualen Eintretensvoraussetzungen ableiten. 3.7All diese Überlegungen gelten auch im Anwendungsbereich von Art. 43 Abs. 2 VRPG. Wie dargelegt wird das (Fehl-)Verhalten der Vertre- terin oder des Vertreters der vertretenen Person zugerechnet. Dass sein früherer Anwalt die Frist infolge eines Hinderungsgrunds unverschuldeter- weise versäumt hat, macht der Beschwerdeführer nicht geltend; im Gegen- teil geht er von einem schweren Fehler aus (vorne E. 3.4). Die Wiederher- stellung der Rechtsmittelfrist fällt damit ausser Betracht, ohne dass die Vor- akten eingeholt oder weitere Beweismassnahmen getroffen werden müssten. Die gestellten Editionsbegehren (schriftliche Auskunft beim früheren Rechtsvertreter, Gesprächsnotizen; Beschwerde S. 5 Ziff. 14) werden abgewiesen (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung statt vieler BVR 2018 S. 206 E. 4.5 mit Hinweisen). Nicht anders zu beurteilen wäre die Rechtslage im Übrigen, wenn der Beschwerdeführer im vorinstanz- lichen Verfahren amtlich verbeiständet gewesen wäre (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Die Ausnahmevoraussetzungen, in denen die Rechtsprechung ge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 10 mäss BGE 143 I 284 zum Tragen kommt (vorne E. 3.5), sind auch in einem solchen Fall nicht erfüllt. 3.8Im Ergebnis ist das Fristwiederherstellungsgesuch abzuweisen, so- weit darauf einzutreten ist (vgl. vorne E. 3.3). Da die Frist von 30 Tagen ge- mäss Art. 81 Abs. 1 VRPG demzufolge nicht eingehalten ist (vorne E. 2), ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Der angefochtene Entscheid und mit ihm die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz bleibt be- stehen. Es ist der Migrationsbehörde überlassen zu prüfen, ob die geltend gemachten Vollzugshindernisse gegeben sind (vgl. Rechtsbegehren 6 be- treffend vorläufige Aufnahme), und dem Beschwerdeführer allenfalls eine neue Ausreisefrist zu setzen. Mit dem verwaltungsgerichtlichen Prozess- entscheid erübrigt es sich, das Gesuch um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme zu beurteilen bzw. das Superprovisorium durch eine ordent- liche vorsorgliche Massnahme abzulösen (vgl. BVR 2012 S. 314 E. 5.4). 4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer kosten- pflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28.11.2019, Nr. 100.2019.300U, Seite 11 4. Es werden keine Parteikosten gesprochen. 5. Zu eröffnen: