100.2016.2U ARB/RED/KIB Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 27. Februar 2018 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, Verwaltungsrichterin Herzog Gerichtsschreiber Rechsteiner A.________ vertreten durch Rechtsanwalt ... Beschwerdeführerin gegen Inselspital-Stiftung handelnd durch die statutarischen Organe, Freiburgstrasse 18, 3010 Bern vertreten durch Fürsprecher ... Beschwerdegegnerin betreffend Spitalhaftung (Verfügung der Inselspital-Stiftung vom 3. Dezember 2015)
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (vormals ...) litt seit Jahren unter Rückenschmerzen, welche Anfang des Jahres 2005 stark zunahmen und ins linke Bein ausstrahlten. Am Inselspital in Bern wurde daraufhin unter anderem eine Verengung des Wirbelkanals (Spinalkanalstenose) in der Lendenwirbelsäule auf Höhe des vierten und fünften Lendenwirbelkörpers (LWK) sowie eine durch degenerative Veränderungen der Wirbelbogengelenke (Spondylarthrose) bedingte Einengung der linken Nervenwurzel des Lumbalsegments 5 diagnostiziert. Der Verdacht auf eine Instabilität des LWK4 gegenüber dem LWK5 (Anterolisthesis) bestätigte sich in einer weiteren Untersuchung. Am 13. Juni 2005 wurde A.________ im Inselspital operiert. Dabei wurde ein Teil des LWK4 entfernt (Laminektomie) und anschliessend die LWK4 und 5 mittels Verschraubung stabilisiert, um die anatomische Struktur zu entlasten und den Druck auf die Nervenwurzel zu beseitigen. Nach der Operation waren die Schmerzen im linken Bein weitgehend verschwunden; A.________ klagte jedoch über Schmerzen in der rechten Hüfte, die ins rechte Bein ausstrahlten. Sie wurde mit Schmerzmitteln behandelt und am 19. Juni 2005 aus dem Spital entlassen. Wegen anhaltender Schmerzen begab sie sich am 4. Juli 2005 ins Spital B., wo eine Myelo- Computertomographie angeordnet wurde. Die im Spital C. durchgeführte Untersuchung ergab den Verdacht auf eine Schraubenfehllage. Nach Verlegung der Patientin ins Inselspital wurden dort am 7. Juli 2005 die beiden Schrauben im LWK4 «replatziert» (nachfolgend: Reoperation). B. Mit Gesuch vom 25. Februar 2008 beantragte A.________ beim Verwaltungsgericht im Hinblick auf die Einreichung einer Klage gegen die Inselspital-Stiftung unentgeltliche Rechtspflege und amtliche Verbeiständung. Das Verwaltungsgericht hiess das Gesuch mit Verfügung
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 3 vom 9. September 2008 gut (VGE 23248X4). Am 19. März 2009 reichte A.________ Klage beim Verwaltungsgericht ein. Aufgrund der auf den
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 4 4. Es sei Frau A.________ für den vorliegenden Prozess sowie rückwirkend für bisherige Bemühungen die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr der unterzeichnende Anwalt als amtlicher Anwalt beizuordnen.» Die Inselspital-Stiftung beantragt mit Beschwerdeantwort vom 3. März 2016 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie die Abweisung des Gesuchs um Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Erwägungen: 1. 1.1Ansprüche gegen die Inselspital-Stiftung aus fehlerhafter ärztlicher Behandlung oder mangelhafter Aufklärung beurteilen sich gemäss ständi- ger Rechtsprechung aufgrund der öffentlich-rechtlichen Haftungsordnung (BVR 2012 S. 252 E. 1.1). Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Ver- waltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 104a Abs. 2 des Personalgesetzes vom 16. September 2004 [PG; BSG 153.01]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten. 1.2Die Inselspital-Stiftung hat das Verfahren auf die Frage der Haftung beschränkt (Verfügung vom 14.4.2009, Vorakten pag. 505 f.). Die Be- schwerdeführerin beantragt im verwaltungsgerichtlichen Verfahren darüber hinaus auch die Festlegung der Höhe des Schadens und der Genugtuung (Rechtsbegehren 2a). – Der Entscheid in der Sache ist ebenso wie das Verfahren grundsätzlich auf den Streitgegenstand begrenzt. Dieser be- zeichnet im Beschwerdeverfahren den Umfang, in dem das mit der ange- fochtenen Verfügung geregelte Rechtsverhältnis umstritten ist. Zur Be- stimmung des Streitgegenstands ist somit von der angefochtenen Verfü-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 5 gung bzw. vom angefochtenen Entscheid, dem sog. Anfechtungsobjekt, auszugehen. Dieses gibt den Rahmen des Streitgegenstands vor, der nicht über das hinausgehen kann, was die Vorinstanz geregelt hat oder hätte regeln sollen, welche wiederum nur das von der verfügenden Behörde An- geordnete prüfen darf (BVR 2011 S. 391 E. 2.1 mit Hinweisen; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 13 f., Art. 72 N. 6 f.). Dieser Grundsatz gilt indes nicht aus- nahmslos. Namentlich kann das Beschwerdeverfahren aus Gründen der Prozessökonomie ausnahmsweise auf eine ausserhalb des Anfechtungs- objekts, das heisst auf eine ausserhalb des durch die Verfügung bestimm- ten Rechtsverhältnisses liegende spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammen- hängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann. Sodann muss sich die Vorinstanz mindestens in Form einer Prozesserklä- rung zur Streitfrage geäussert haben (statt vieler BVR 2017 S. 514 E. 1.2 und 2.6 f. mit weiteren Hinweisen). – Die Vorinstanz hat die Ansprüche der Beschwerdeführerin wegen fehlender Widerrechtlichkeit einer allfälligen Schadenszufügung abgewiesen, ohne sich mit den Voraussetzungen der Kausalität und der Frage der Schadenshöhe zu befassen. Soweit die Be- schwerdeführerin die Zusprache von Schadenersatz und Genugtuung in bestimmter Höhe beantragt, erweist sich die Sache als nicht spruchreif, zumal angesichts der komplexen gesundheitlichen Probleme der Be- schwerdeführerin (vgl. BGer 9C_935/2011 vom 11.6.2012 E. 4 betreffend Ansprüche der Beschwerdeführerin gegenüber der Invalidenversicherung, Beschwerdebeilage 3) zumindest für die Beurteilung der Kausalität ein weiteres medizinisches Gutachten erforderlich wäre (vgl. auch Beschwer- deantwort Rz. 39 und 93 f.). Damit fällt eine Ausdehnung des Streitgegen- stands ausser Betracht und ist auf die Beschwerde, soweit das Rechtsbe- gehren 2a betreffend, nicht einzutreten. 1.3Die Inselspital-Stiftung hat in der Beschwerdeantwort darauf hinge- wiesen, dass im zweiten Quartal des Jahres 2016 eine Vermögensübertra- gung auf die Insel Gruppe AG stattfinde, in deren Rahmen auch der strittige Schadenersatzanspruch sowie die Versicherungsdeckung übertragen werde. Damit erfolge ein Parteiwechsel und die Insel Gruppe AG sei neu passivlegitimiert (Beschwerdeantwort Rz. 9 f.). – Ein Parteiwechsel ist zu-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 6 lässig, wenn das Streitobjekt veräussert wird, die Gegenpartei zustimmt oder wenn besondere gesetzliche Bestimmungen über die Rechtsnach- folge dies vorsehen (Art. 13 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 83 Abs. 4 der Schwei- zerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 [Zivilprozessord- nung, ZPO; SR 272]). – Vorliegend wurde zwar eine Vermögensübertra- gung von der Inselspital-Stiftung auf die Insel Gruppe AG ins Handelsre- gister eingetragen. Ob der streitbetroffene Schadenersatzanspruch mit- übertragen wurde, ist jedoch nicht aktenkundig. Selbst wenn dies der Fall wäre, so würde die Inselspital-Stiftung, die gemäss ihrem Zweck weiterhin für die Führung des Inselspitals (mit-)verantwortlich ist, während drei Jah- ren solidarisch für den vor der Vermögensübertragung begründeten Scha- den haften (Art. 75 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Oktober 2003 über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung [Fusionsge- setz, FusG; SR 221.301]). Die Voraussetzungen für eine unmittelbare Rechtsnachfolge gestützt auf das Gesetz sind somit – zumindest zum jetzi- gen Zeitpunkt – nicht gegeben. Da zudem weder eine Veräusserung des Streitgegenstands noch eine Zustimmung der Gegenpartei vorliegt, findet kein Parteiwechsel statt und bleibt die Inselspital-Stiftung Beschwerdegeg- nerin (vgl. OGer ZH RU150043 vom 30.7.2015 E. 3; Leuenberger/Uffer- Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2016, N. 3.75 und 3.79). 1.4Das Verwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG). 2. Die Vorinstanz hat das Staatshaftungsbegehren der Beschwerdeführerin mit folgender Begründung abgewiesen: Wie die eingeholten Gutachten zeigen würden, sei die Behandlung und Betreuung im Inselspital unter Ein- haltung aller Sorgfaltspflichten erfolgt. Zwar habe nach dem Eingriff vom 13. Juni 2005 eine Schraubenfehllage bestanden; dabei handle es sich jedoch um ein typisches Operationsrisiko, welches die Patientin zu tragen habe. Die anschliessende postoperative Betreuung und Medikation seien ebenfalls korrekt gewesen. Insbesondere habe keine Notwendigkeit be- standen, die Schraubenlage mittels einer Computertomographie (CT) zu
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 7 überprüfen. Auch bei der Reoperation seien keine Fehler begangen wor- den. Die Beschwerdeführerin habe im Übrigen nach korrekter Aufklärung gültig in die beiden Operationen eingewilligt. Mangels alternativer Behand- lungsmethoden ihres langjährigen schweren Rückenleidens wäre zudem von einer hypothetischen Einwilligung auszugehen. – Die Beschwerdefüh- rerin kritisiert die Gutachten sowie die Schlussfolgerungen der Vorinstanz. Ihrer Ansicht nach ist die Schraubenfehllage auf eine Sorgfaltspflichtverlet- zung des zuständigen Operateurs zurückzuführen. Da sie nach dem Ein- griff über neue Schmerzen in der rechten Körperhälfte geklagt habe und die Instabilität der Wirbelkörper nicht vollständig behoben worden sei, hätte zudem eine CT durchgeführt werden müssen, mit welcher man die Schrau- benfehllage frühzeitig erkannt hätte. Stattdessen seien ihr zu viele und zu- dem falsche Schmerzmittel verabreicht worden, gegen die sie eine Allergie bzw. Unverträglichkeit entwickelt habe. Dadurch sei es zu einer Schädi- gung der Bauchspeicheldrüse gekommen, die wiederum zu Zuckerkrank- heit (Diabetes mellitus) und Muskelzersetzung (Rhabdomyolyse) geführt habe. Nachdem die Schraubenfehllage schliesslich im Rahmen einer er- neuten Hospitalisierung mittels einer CT erkannt worden war, seien bei der Reoperation im Inselspital – entgegen der erforderlichen Sorgfalt – nicht alle Schrauben ersetzt worden. Deshalb hätten die Schmerzen bis zu einer im Jahr 2013 am Kantonsspital St. Gallen durchgeführten dritten Operation angedauert, bei der sämtliche Schrauben entfernt und durch neue ersetzt worden seien. Aufgrund dieser Beschwerden sei sie nicht mehr erwerbsfä- hig und beziehe seit dem 1. März 2006 eine volle Invalidenrente. Weiter sei sie nicht gehörig über die Risiken der beiden Operationen informiert wor- den. Es habe zwar eine Aufklärung stattgefunden; dabei sei jedoch nicht erwähnt worden, dass durch eine mögliche Schraubenfehllage starke und dauerhafte Schmerzen hervorgerufen werden könnten. Mangels gehöriger Aufklärung sei ihre Einwilligung ungültig. Wäre sie über diese Risiken in- formiert worden, so hätte sie der Operation nicht zugestimmt. Es liege mit- hin auch keine hypothetische Einwilligung vor. Deswegen seien die Ein- griffe in ihre körperliche Integrität per se widerrechtlich. Entsprechend habe die Vorinstanz ihren Anspruch auf Schadenersatz und eine Genugtuung zu Unrecht verneint.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 8 3. 3.1Private Organisationen, die unmittelbar mit kantonalen öffentlichen Aufgaben betraut sind, haften nach Art. 101 Abs. 1 PG für den Schaden, den sie bzw. ihre Organe oder Angestellten in Erfüllung ihrer Aufgabe Drit- ten widerrechtlich zugefügt haben. Für eine Haftung sind somit ein Scha- den, eine widerrechtliche amtliche Handlung sowie ein Kausalzusammen- hang zwischen der Handlung und dem Schaden erforderlich; diese Voraus- setzungen müssen kumulativ erfüllt sein (vgl. BVR 2011 S. 200 E. 2.4.2, 2008 S. 163 E. 4 [bestätigt durch BGer 2C_147/2007 vom 23.1.2008], je mit Hinweisen). Soweit den Haftungsvorschriften des Personalgesetzes keine Regelung entnommen werden kann, kommen die Bestimmungen des Schweizerischen Obligationenrechts (OR; SR 220) als ergänzendes kanto- nales Recht zur Anwendung (Art. 105 PG). 3.2Gemäss Art. 18 VRPG (sog. Untersuchungsgrundsatz) stellen die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie bestimmen Art und Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der Parteien gebun- den zu sein. Erscheint die Sachlage umfassend abgeklärt und versprechen zusätzliche Erhebungen keine wesentlichen neuen Erkenntnisse, so brau- chen keine weiteren Untersuchungen angestellt zu werden, selbst wenn nicht alle denkbaren Möglichkeiten der Beweisführung ausgeschöpft wor- den sind. Ergibt eine vorweggenommene Beweiswürdigung, dass ein Be- weis nicht dazu geeignet ist, das Beweisergebnis zu verändern oder den zu treffenden Entscheid zu beeinflussen, so kann auch unter dem Aspekt des rechtlichen Gehörs von der Beweisabnahme abgesehen werden (antizi- pierte Beweiswürdigung; vgl. statt vieler BVR 2017 S. 255 E. 5.1; BGE 141 I 60 E. 3.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 18 N. 9 f.). 3.3Ein Beweis gilt als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge- sichtspunkten von der Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Ab- solute Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BVR 2011 S. 97 E. 4.2.3). Die objektive Beweislast für Tatfragen, die den genannten Haftungsvoraussetzungen zugrunde liegen, tragen grundsätz- lich – so auch in Bezug auf die widerrechtlichkeitsbegründende Sorgfalts-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 9 pflichtverletzung – die Geschädigten (BVR 2011 S. 97 E. 4.2.2; BGE 133 III 121 E. 3.1 [Pra 96/2007 Nr. 105]). 3.4Der Anspruch auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 21 ff. VRPG; Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]; Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV; SR 101]) umfasst das Recht auf eine Begrün- dung behördlicher Verfügungen (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Diese muss im Allgemeinen so abgefasst werden, dass sich die Betroffenen über die Tragweite des Angeordneten ein Bild machen und die Verfügung gege- benenfalls sachgerecht anfechten können. Deshalb müssen in der Begrün- dung wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (statt vieler BVR 2016 S. 402 E. 6.2; BGE 143 III 65 E. 5.2). 4. Zur Beurteilung der Verletzung der Sorgfalts- und Aufklärungspflicht hat die Vorinstanz auf drei Gutachten abgestellt. Aus Sicht der Beschwerdeführerin leiden diese jedoch an zahlreichen Mängeln, weshalb sie den «Anforde- rungen nicht genügten» (Beschwerde Ziff. 1.2). 4.1Die Beschwerdeführerin kritisiert vorab den Umstand, dass sich die Vorinstanz geweigert habe, einen «ausländischen Gutachter» mit der Be- urteilung der strittigen Verletzung der Sorgfalts- und Aufklärungspflicht zu beauftragen. In der Schweiz sei niemand unabhängig genug, um eine Sorgfaltspflichtverletzung des Inselspitals festzustellen, insbesondere nicht, nachdem bereits andere Gutachter eine solche verneint hätten. Indem die Vorinstanz den entsprechenden Antrag unbehandelt liess, habe sie zudem eine Gehörsverletzung begangen (Beschwerde Ziff. 1.3). – Für die sach- verständige Person gelten die gleichen Ausstandsgründe wie für Gerichts- personen (Art. 9 Abs. 1 und 5 sowie Art. 19 Abs. 1 Bst. g und Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 183 Abs. 2 ZPO). Es wird jedoch weder vorgebracht noch ist ersichtlich, dass bei einem der am Verfahren beteiligten Gutachter ein sol- cher Grund vorliegen könnte. Der gegen diese pauschal geäusserte Vor- wurf der Befangenheit erweist sich daher als unbegründet. Die Vorinstanz
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 10 erläuterte der Beschwerdeführerin zudem in einer E-Mail, dass eine sach- verständige Person mit den schweizerischen Gegebenheiten vertraut sein müsse, weshalb Personen aus dem Ausland dafür nicht in Frage kämen (E-Mail vom 7.7.2014, Vorakten pag. 647), worauf die Beschwerdeführerin nicht mehr weiter auf einem «ausländischen Gutachter» beharrte (E-Mail vom 18.7.2014, Vorakten pag. 648). Bei diesen Gegebenheiten durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass die Beschwerdeführerin von ihrem An- trag Abstand genommen hat und stellt die unterlassene förmliche Abwei- sung des Antrags keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar (vorne E. 3.4). Der angefochtenen Verfügung kann zudem zumindest implizit ent- nommen werden, dass keine Zweifel an der Objektivität der eingesetzten Sachverständigen bestehen. 4.2Das erste Gutachten wurde auf Antrag der Beschwerdeführerin vom 8. Dezember 2005 (Vorakten pag. 260 ff.) im Auftrag der Gutachterstelle der FMH am 2. Mai 2007 von Dr. D.________ und Dr. E.________ erstellt (Vorakten pag. 288 ff.; nachfolgend: FMH-Gutachten). Die Gutachter (beide Fachärzte FMH für Neurochirurgie) kommen zum Schluss, dass weder bei den beiden Operationen noch während der postoperativen Betreuung Behandlungsfehler begangen worden seien. Die Vorinstanz stellte den Gutachtern zwei Ergänzungsfragen (Vorakten pag. 524 f. und 513), die nur von Dr. D.________ beantwortet wurden (Vorakten pag. 515). Die Beschwerdeführerin kritisierte die Fragestellung, da sie einen unzutreffenden Sachverhalt suggerieren würde (Vorakten pag. 518 f.). Der Sachverständige hielt auch nach Kenntnisnahme der von der Be- schwerdeführerin gewünschten Sachverhaltspräzisierungen vollumfänglich an seinen Ausführungen fest (Vorakten pag. 520). 4.2.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, das FMH-Gutachten sei ein Par- teigutachten und damit als Beweismittel unzulässig (Beschwerde Ziff. 1.2a). – Gemäss Art. 13 Abs. 3 des Reglements der aussergerichtlichen Gutach- terstelle der FMH vom 1. Februar 2002 (einsehbar unter: https://www.fmh.ch/, Rubriken «Services/Gutachterstelle/Reglement») müssen die von der Fachgesellschaft vorgeschlagenen und von den Par- teien akzeptierten Gutachterinnen und Gutachter die Expertise mit der glei- chen Sorgfalt und Objektivität erstellen wie gegenüber einem Gericht. Ent-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 11 sprechend hat das aussergerichtliche FMH-Gutachten eine Sonderstellung inne und ist nicht mit gewöhnlichen Privatgutachten vergleichbar (BVR 2011 S. 97 E. 4.2.4; JTA 2009/407 vom 24.11.2014 E. 4.2.2; Über- sicht über das FMH-Begutachtungsverfahren bei Ott/Kessler, Die Angebote der Sachverhaltsermittlung mithilfe der FMH-Gutachterstelle und der Stif- tung SPO Patientenschutz, in HAVE 2009 S. 375 ff., 379 f.; vgl. auch BVR 2012 S. 252 E. 3.4.4). Somit durfte die Vorinstanz auf das Gutachten abstellen. 4.2.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt weiter, die Antworten von Dr. D.________ auf die Ergänzungsfragen seien lediglich summarisch aus- gefallen und würden keine fallspezifische Einschätzung enthalten (Be- schwerde Ziff. 1.2a). – Es trifft zu, dass der Gutachter in seiner Antwort zur ersten Ergänzungsfrage nicht auf die Krankengeschichte der Beschwerde- führerin Bezug nimmt, sondern pauschal von «einem Patienten» spricht. Zudem sind die Ausführungen des Sachverständigen nicht fallspezifisch, da von «einem Patienten» ausgegangen wird, der nicht auf Schmerzmittel und Kortison anspricht, während die Beschwerdeführerin kein Kortison er- hielt und auf die verabreichten Schmerzmittel ansprach, auch wenn die Schmerzen dadurch nur gelindert wurden (Vorakten pag. 515, 520; vgl. auch Pflegebericht, Vorakten pag. 152 ff.). Somit ist die Rüge betreffend die erste Ergänzungsfrage begründet und es kann nicht auf die entspre- chenden Ausführungen des Sachverständigen abgestellt werden. Anders ist die Antwort auf die zweite Ergänzungsfrage zu beurteilen. Diese spricht die im Hauptgutachten noch nicht thematisierte Aufklärung an. Hierzu führt der Gutachter aus, dass reine Schmerzstörungen zum typischen Opera- tionsrisiko der bei der Beschwerdeführerin durchgeführten Operation gehö- ren würden, worüber nicht separat aufgeklärt werden müsse, und dass auch Nervenverletzungen, wie sie die Beschwerdeführerin geltend mache, von der Operationsaufklärung abgedeckt seien (Vorakten pag. 515). Somit erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend die Ergänzungs- frage 2 als unbegründet. 4.3Mit verfahrensleitender Verfügung vom 4. Oktober 2012 ordnete die Vorinstanz die Einholung eines zweiten Gutachtens an und beauftragte damit am 3. Juli 2013 PD Dr. F.________, Chefarzt Neurochirurgie des ...
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 12 (Vorakten pag. 576 f. und 590). Der Sachverständige erstattete das Gutachten am 26. September 2013 (Vorakten pag. 619 ff.; nachfolgend: Gutachten F.). 4.3.1 Die Beschwerdeführerin formulierte im Hinblick auf die Einholung eines weiteren medizinischen Gutachtens sieben Fragen, wovon sechs dem Gutachter unterbreitet wurden (Vorakten pag. 574 f. und 586 f.). Die Beschwerdeführerin kritisiert das Weglassen der Frage 2 als «mutwillig» (Beschwerde Ziff. 1.2b). – Was sie aus den möglichen Antworten zu ihren Gunsten hätte ableiten wollen, ist jedoch weder dargetan noch ersichtlich, weshalb aus dem Verzicht auf diese Frage nicht auf einen Mangel des Gutachtens geschlossen werden kann. 4.3.2 Weiter rügt die Beschwerdeführerin mit Verweis auf die Vorinstanz, das Gutachten F. sei methodisch nicht befriedigend, da es nicht nur Ausführungen zum Sachverhalt, sondern auch eine rechtliche Würdi- gung enthalte (Beschwerde Ziff. 1.2b; angefochtene Verfügung Rz. 19). – Ein Gutachten darf lediglich zur Abklärung von Sachverhaltsfragen einge- holt werden. Die Erörterung der Rechtslage obliegt zwingend dem Gericht. Äussert sich die sachverständige Person zur Rechtslage, so darf das Ge- richt darauf nicht abstellen (vgl. BGE 130 I 337 E. 5.4.1, 113 II 429 E. 3a). Die Vorinstanz hat daher die zwei Aussagen von PD Dr. F.________ zur Rechtslage im Anschluss an die Antworten zu den Fragen 1 und 6 zu Recht nicht verwertet. Sie schmälern die Aussagekraft des (restlichen) Gutachtens nicht. 4.4Am 15. Mai bzw. 4. August 2014 beauftragte die Vorinstanz Dr. G., stellvertretender Chefarzt Neurochirurgie am ..., mit der Ausarbeitung eines dritten Gutachtens (Vorakten pag. 641 ff. und 653 ff.). Das Gutachten datiert vom 17. März 2015 (Vorakten pag. 673 ff.; nachfolgend: Gutachten G.); ihm liegt grundsätzlich der gleiche Fragenkatalog zugrunde wie dem Gutachten F.________ (vgl. Vorakten pag. 652 f. und 586 f.; vorne E. 4.3.1). Einzig die Frage 5 zu den pharmakologischen Auswirkungen der Medikamente wurde nachträglich gestrichen, nachdem der Gutachter eingewendet hatte, sie liege ausserhalb seines Fachgebiets. Die Beschwerdeführerin übt Kritik an der Verfahrensinstruktion, indem sie geltend macht, es sei unklar, weshalb dem
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 13 Gutachter der ganze Fragenkatalog unterbreitet worden sei, obwohl nach Ansicht der Vorinstanz einzig zur Frage der Aufklärung noch Klä- rungsbedarf bestanden habe (Beschwerde Ziff. 1.2c). – Was sie daraus ableiten will, ist indes unklar. So war es primär in ihrem Interesse, allfällige Behandlungsfehler, für die sie die objektive Beweislast trägt (vorne E. 3.3) und deren Vorliegen in den früheren Gutachten verneint worden war, weiter abzuklären. Zudem erhebt die Beschwerdeführerin selbst gewisse Ein- wände gegen das Gutachten F.________ (rechtliche Würdigung, vorne E. 4.3.2; schlechte Qualität der Röntgenbilder, hinten E. 4.5.1; fehlende Unterlagen, hinten E. 4.5.2), die nicht nur die Frage der Aufklärung betref- fen. Entsprechend ist nicht ersichtlich, weshalb die Einholung eines dritten Gutachtens zu allen relevanten Fragen rechtsfehlerhaft sein soll. 4.5Die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin betreffen alle drei Gut- achten. 4.5.1 Sie macht geltend, die Sachverständigen hätten über Röntgenbilder von schlechter Qualität verfügt, weshalb die Gutachten «mit entsprechen- den Vorbehalten zu würdigen» seien (Beschwerde Ziff. 1.2d). – PD Dr. F.________ weist bei der Beantwortung von Frage 4 darauf hin, dass es sich bei den Röntgenbildern um «sehr schlechte[...]» Kopien handle (Vorakten pag. 611). Dennoch beantwortete er sowohl diese Frage als auch die Frage 3, für welche die Röntgenbilder ebenfalls relevant wa- ren, ohne jegliche Vorbehalte. Dass den übrigen Sachverständigen auch nur schlechte Kopien der Röntgenbilder zur Verfügung gestanden hätten, ist weder dargetan noch ersichtlich. Dr. G.________ bezieht sich im Gegenteil ausdrücklich auf die ihm in digitaler Form vorliegenden Bilder. Selbst wenn auf die Ausführungen von PD Dr. F.________ zu Frage 4 nicht vorbehaltlos abgestellt werden könnte, so gälte dies nicht für die in diesem Punkt mit dem Gutachten F.________ übereinstimmenden anderen Gutachten. Der entscheidwesentliche Sachverhalt kann gestützt darauf als hinreichend erstellt gelten. 4.5.2 Weiter rügt die Beschwerdeführerin, dass die Gutachter nicht über alle Unterlagen verfügt hätten. So habe beispielsweise der Bericht des Reha-Zentrums H.________ gefehlt (Beschwerde Ziff. 1.2d). – Der Bericht vom 28. September 2005 über den Aufenthalt der Beschwerdeführerin im
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 14 Reha-Zentrum H.________ vom 18. Juli bis zum 6. August 2005 (Vorakten pag. 690 ff.) stand allen Gutachtern zur Verfügung (FMH-Gutachten Ziff. 1.2; Gutachten F.________ S. 4; Gutachten G.________ S. 1). Soweit die Vorinstanz von etwas anderem ausgeht (angefochtene Verfügung Rz. 26), unterliegt sie einem Irrtum. Angaben darüber, welche weiteren für die Begutachtung erforderlichen Unterlagen den Sachverständigen vorenthalten worden wären, bleibt die Beschwerdeführerin schuldig. Mangels entsprechender Anhaltspunkte in den Akten ist darauf nicht weiter einzugehen. 4.6Schliesslich sieht die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf recht- liches Gehör dadurch verletzt, dass die Vorinstanz den am 17. August 2015 gestellten Antrag auf Edition der IV-Akten (Vorakten pag. 701 f.) «still- schweigend» abgewiesen habe (Beschwerde Ziff. 1.3). – Der Antrag der Beschwerdeführerin wurde zwar nicht förmlich abgewiesen. Aus den Erwä- gungen der Vorinstanz geht hingegen klar hervor, dass aus ihrer Sicht der Sachverhalt aufgrund der eingeholten Gutachten zweifelsfrei feststand und weitere Beweismittel nicht geeignet waren, diese Erkenntnisse in Frage zu stellen. Eine Gehörsverletzung liegt nicht vor (vorne E. 3.4). Aus den glei- chen Gründen wird auch der im Verfahren vor Verwaltungsgericht gestellte Beweisantrag auf Edition der IV-Akten abgewiesen (antizipierte Beweis- würdigung, vorne E. 3.2). 5. Für eine Haftung sind (kumulativ) ein Schaden, eine widerrechtliche amtli- che Handlung sowie ein Kausalzusammenhang zwischen der Handlung und dem Schaden erforderlich (vorne E. 3.1). Die Vorinstanz hat einzig geprüft, ob die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit erfüllt ist (vorne E. 1.2), was sie verneint hat. 5.1Ein ärztlicher Eingriff in die körperliche Integrität erfordert einen Rechtfertigungsgrund, ansonsten ist er widerrechtlich. Der wichtigste Rechtfertigungsgrund in diesem Zusammenhang ist die vorgängige Einwil- ligung der Patientin oder des Patienten. Eine gültige Einwilligung setzt vor-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 15 aus, dass die betroffene Person über Inhalt, Folgen und Risiken der medi- zinischen Massnahme hinreichend aufgeklärt worden ist, wobei die Be- weislast für eine gehörige Aufklärung bei der Ärztin oder dem Arzt liegt (vgl. BGE 133 III 121 E. 4.1 [Pra 96/2007 Nr. 105], 123 II 577 E. 4d/ee; BVR 2007 S. 203 [VGE 22493 vom 14.7.2006] nicht publ. E. 3.3.1 [bestä- tigt durch BGer 4P.237/2006 vom 16.1.2007], 2000 S. 438 E. 3a; VGE 2011/309 vom 13.12.2012 E. 4.3). Die Beschwerdeführerin hat in die Operation vom 13. Juni 2005 und die Reoperation vom 7. Juli 2005 einge- willigt. Es ist jedoch strittig, ob sie im Vorfeld rechtsgenüglich aufgeklärt worden ist. 5.2Die Vorinstanz hat erwogen, es habe vor der ersten Operation ein Aufklärungsgespräch stattgefunden. Dabei sei ein Formular verwendet worden, welches operationsspezifisch mit dem Hinweis auf sensomotori- sche Ausfälle ergänzt worden sei. Offensichtlich seien auch mögliche Ner- venverletzungen angesprochen worden und alle Gutachter hätten diese Aufklärung als regelkonform beurteilt (angefochtene Verfügung Rz. 85-88). – Die Beschwerdeführerin entgegnet, sie sei nicht über alle Risiken aufge- klärt worden. Insbesondere über die Gefahr weiterer Schmerzen habe man sie nicht informiert. Der Begriff «sensomotorische Ausfälle» umfasse ledig- lich Unempfindlichkeiten oder Unbeweglichkeiten von Gliedmassen, nicht aber Schmerzen. Im Übrigen seien die Gutachter beim Gespräch nicht da- bei gewesen und könnten nicht bestätigen, dass eine korrekte Aufklärung stattgefunden habe, sondern lediglich Mutmassungen anstellen (Be- schwerde Ziff. 5.1). 5.3Inhalt und Ausmass der Aufklärungspflicht hängen von den individu- ellen Informationsbedürfnissen der Patientin oder des Patienten ab und können nicht abschliessend umschrieben werden. Art. 39 Abs. 1 des Ge- sundheitsgesetzes vom 2. Dezember 1984 (GesG; BSG 811.01) bestimmt allgemein, dass die Fachperson im Rahmen ihrer Zuständigkeit vollständig, angemessen und verständlich aufzuklären hat. Die Aufklärung hat sich ge- mäss Art. 39 Abs. 2 GesG insbesondere auf folgende Aspekte zu erstre- cken: den Gesundheitszustand der Patientin oder des Patienten und im Rahmen der Zuständigkeit der Fachperson die entsprechende Diagnose (Bst. a), den Gegenstand, die Modalitäten, den Zweck, die Risiken, die Vor-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 16 und Nachteile und die Kosten der beabsichtigten vorbeugenden, diagnosti- schen oder therapeutischen Massnahmen (Bst. b) und die Behandlungsal- ternativen (Bst. c). Patientinnen und Patienten müssen also grundsätzlich über jene Informationen verfügen, welche für ein Abwägen des möglichen Nutzens des geplanten Eingriffs gegen die mit ihm verbundenen Risiken erforderlich und somit zu einer sachgerechten Meinungsbildung notwendig sind. Massstab für das Ausmass der sog. Risikoaufklärung sind einerseits die Diagnose und andererseits die nach den damaligen medizinischen Kenntnissen mit dem Eingriff verbundenen Risiken. Generell gilt, dass bei einer Operation, die mit grossen und folgenschweren Risiken verbunden ist, ausführlicher aufgeklärt werden muss, als wenn es sich um einen im Allgemeinen unproblematischen Eingriff handelt. Dabei ist zu berücksichti- gen, dass nicht nur häufige Komplikationen, sondern auch statistisch eher seltene Risiken geeignet sein können, den Entschluss der Patientin oder des Patienten zu beeinflussen, wenn deren Verwirklichung zu einem er- heblichen, die Lebensführung schwer belastenden Schaden führen kann. An die Aufklärung werden zudem umso höhere Anforderungen gestellt, je geringer die sachliche und zeitliche Dringlichkeit des Eingriffs ist. Praxis- gemäss muss die zu behandelnde Person dann nicht in allen Einzelheiten über die Gefahren eines Eingriffs aufgeklärt werden, wenn anzunehmen ist, dass ihr aufgrund früherer ähnlicher oder gleicher Eingriffe die einschlägi- gen Risiken bekannt sind (VGE 2011/309 vom 13.12.2012 E. 4.4; vgl. BVR 2007 S. 203 [VGE 22493 vom 14.7.2006] nicht publ. E. 3.3.1 [bestä- tigt durch BGer 4P.237/2006 vom 16.1.2007], 2003 S. 57 [VGE 21136 vom 22.4.2002] nicht publ. E. 3c und 4a [bestätigt durch BGer 4P.139/2002 vom 10.10.2002] mit Verweis auf BGE 117 Ib 197 E. 3b; BVR 2000 S. 438 E. 3c). 5.4Aus objektiver Sicht war die sachliche und zeitliche Dringlichkeit, den ersten Eingriff durchzuführen, hoch (hinten E. 5.7.2). Entsprechend stellen sich keine erhöhten Anforderungen an die Aufklärung. Die zwei von der Vorinstanz beauftragten Gutachter sowie der FMH-Gutachter Dr. D.________ halten übereinstimmend fest, dass eine Operationsaufklärung über «sensomotorische Ausfälle» auch das Risiko der Schädigung von Nerven und andauernden Schmerzzuständen umfasse (Gutachten F.________ Frage 6; Gutachten G.________ Frage 5;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 17 Ergänzungsfrage 2, Vorakten pag. 515). Dies müsse nicht separat protokolliert werden (Gutachten G.________ Frage 5). Die Beschwerdeführerin wurde unter dem Stichwort «sensomotorische Ausfälle» unbestrittenermassen über das Risiko von Gefühls- und Bewegungsverlust durch Schädigung der Nerven aufgeklärt. Dass solche Schädigungen auch zu Schmerzen führen können, musste der Beschwerdeführerin durch ihr langjähriges Rückenleiden bekannt sein, selbst wenn der aufklärende Arzt diesen Punkt nicht ausdrücklich ange- sprochen hätte. Sie wusste demnach um die Risiken der Operation und war genügend aufgeklärt. 5.5Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, sie hätte auch darüber aufgeklärt werden müssen, dass eine allfällige Schraubenfehllage bei der Nachkontrolle möglicherweise nicht rechtzeitig erkannt werde (Beschwerde Ziff. 5.1). – Dies trifft nicht zu. Aufgrund der Besonderheit der ärztlichen Kunst (hinten E. 6.1) musste sie wissen, dass bei Komplikationen, wie bei allen Gesundheitsbeeinträchtigungen, keine erfolgreiche bzw. rechtzeitige Behandlung garantiert werden kann. Es war nicht erforderlich, sie darüber ausdrücklich aufzuklären. 5.6Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei auch vor der Reoperation nicht gehörig aufgeklärt worden. Ihr sei nicht gesagt wor- den, dass die bisherigen Schmerzen nicht mit Sicherheit beseitigt würden und neue Beschwerden wie das Trendelenburg-Hinken hinzukommen könnten. Zudem sei sie davon ausgegangen, dass sämtliche Schrauben ersetzt bzw. «replatziert» würden (Beschwerde Ziff. 5.4). – Bei der Reope- ration vom 7. Juli 2005 handelte es sich grundsätzlich um denselben Ein- griff wie bei der Operation vom 13. Juni 2005. Da er demnach mit densel- ben Risiken verbunden war, musste die Beschwerdeführerin nicht erneut über diese aufgeklärt werden, auch nicht darüber, dass ein Erfolg nicht garantiert werden kann (vorne E. 5.3-5.5). Beim sog. Trendelenburg-Hin- ken handelt es sich nicht um ein Risiko, sondern um die Folge eines sol- chen. Es fehlen jegliche Hinweise darauf, dass das Hinken auf ein Risiko zurückzuführen ist, das von der erfolgten Aufklärung nicht erfasst wird. Weiter ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sein soll, dass auch die Schrauben im LWK5 ersetzt würden.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 18 So wird beispielsweise im Eintrittsbericht des Inselspitals lediglich von einer Schraubenfehllage in LWK4 gesprochen (Vorakten pag. 65). Dass die Ärzte ihr etwas anderes kommuniziert hätten, macht sie nicht geltend. Da- mit erweist sich auch die Aufklärung vor der Reoperation als genügend. 5.7Nach dem Gesagten steht fest, dass die Beschwerdeführerin genü- gend aufgeklärt worden ist und gültig in die Operationen eingewilligt hat. Selbst bei einer ungenügenden Aufklärung würden sich die Eingriffe nicht bereits als widerrechtlich erweisen, da hier zusätzlich die Voraussetzungen der sog. hypothetischen Einwilligung erfüllt sind: 5.7.1 Bei der Erörterung dieser Hypothese ist prinzipiell nicht darauf abzu- stellen, ob eine vernünftige und besonnene Person nach erfolgter Aufklä- rung die Einwilligung verweigert hätte. Massgebend ist mit Blick auf das Selbstbestimmungsrecht vielmehr, ob die betroffene Person unter den kon- kreten Umständen in den ärztlichen Eingriff eingewilligt hätte, wenn sie in gebührender Weise aufgeklärt worden wäre. Von der betroffenen Person kann allerdings verlangt werden, dass sie glaubhaft darlegt, warum sie bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Eingriffs verwei- gert hätte. Gelingt ihr dies nicht oder unterlässt sie die ihr zumutbare Mit- wirkung, kann nach objektiviertem Massstab darauf abgestellt werden, ob die Ablehnung des Eingriffs vom Standpunkt einer vernünftigen Person aus eingeleuchtet hätte. – Die hypothetische Einwilligung darf nicht leichthin angenommen werden. Der (objektiv) beweispflichtigen Ärzteschaft bzw. dem Spital stellt sich oft das Problem, dass die Motive für die mutmassliche Entscheidfindung der betroffenen Person im Nachhinein kaum festzustellen und zu belegen sind. Praxisgemäss wird gestützt auf verschiedene Krite- rien beurteilt, ob die Zustimmung der Patientin oder des Patienten als na- heliegend erscheint. Dazu gehören etwa die zeitliche und sachliche Dring- lichkeit des Eingriffs, die vitale Indikation für den Eingriff sowie das Fehlen einer ernsthaft in Betracht kommenden, erfolgversprechenden Alternativ- behandlung. Je schwerwiegender das in Frage stehende Risiko ist, desto weniger kann von einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden. Weiter wird eine Einwilligung tendenziell eher angenommen, wenn zumin- dest eine Grundaufklärung erfolgt ist, als wenn überhaupt keine Aufklärung stattgefunden hat (vgl. BGE 141 III 363 [BGer 4A_137/2015 vom
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U,
Seite 19
19.8.2015] nicht publ. E. 8.1, 133 III 121 E. 4.1.3 [Pra 96/2007 Nr. 105],
117 Ib 197 E. 5; BVR 2007 S. 203 [VGE 22493 vom 14.7.2006] nicht publ.
5.7.2 Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Leidensdruck der Beschwer-
deführerin vor der ersten Operation vom 13. Juni 2005 aufgrund der stän-
digen Schmerzen und der grossen Einschränkung ihrer Mobilität hoch ge-
wesen sei. Gemäss Angaben ihres Hausarztes habe sogar die Gefahr ei-
ner Rollstuhlabhängigkeit bestanden. Entsprechend sei von einer hohen
zeitlichen und sachlichen Dringlichkeit auszugehen (angefochtene Verfü-
gung Rz. 93). – Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stand eine Roll-
stuhlabhängigkeit keineswegs fest. Zudem wäre diese «wohl erträglicher»
gewesen als die Folgeschäden der Operation. Demnach sei die sachliche
Dringlichkeit nicht hoch gewesen (Beschwerde Ziff. 5.2a). – Die Beschwer-
deführerin war zum Zeitpunkt der Operation vom 13. Juni 2005 seit zwei-
einhalb Monaten 100 % arbeitsunfähig und seit eineinhalb Monaten bei der
Invalidenversicherung angemeldet (Bericht Dr. ... an die IV-Stelle Bern vom
5.12.2006, Frage C 6, Vorakten pag. 440 ff., 433). Gemäss dem Bericht der
neurologisch-neurochirurgischen Poliklinik der Universität Bern vom
10. Mai 2005 litt die Beschwerdeführerin bereits seit Januar 2005 an
unerträglichen Schmerzen. Sie konnte lediglich noch maximal 2 Stunden
sitzen, 15 Minuten gehen und 5 Minuten stehen (Vorakten pag. 55 f.).
Weiter bestand die Gefahr einer künftigen Rollstuhlabhängigkeit, auch
wenn der genaue Grad der Wahrscheinlichkeit umstritten ist. Angesicht
dessen hat die Vorinstanz zu Recht auf eine hohe zeitliche und sachliche
Dringlichkeit des Eingriffs geschlossen.
5.7.3 Die Vorinstanz hat die Indikation zur Operation bejaht, zumal klar
keine Alternativen bestanden hätten und alle bisher angewendeten konser-
vativen Therapien erfolglos geblieben seien (angefochtene Verfügung
Rz. 55 ff. und 95 f.). – Dagegen bringt die Beschwerdeführerin lediglich vor,
das Inselspital habe gar keine alternativen Behandlungsmöglichkeiten ab-
geklärt. Solche hätten sehr wohl bestanden, weshalb die Operation nicht
notwendig gewesen sei (Beschwerde Ziff. 4.1a, 5.2b und c). – Der Vorwurf
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 20 ist unberechtigt: Das Inselspital hat die Beschwerdeführerin im Vorfeld der Operation untersucht und insbesondere festgestellt, dass sich die Schmer- zen der Beschwerdeführerin trotz Schmerzmittel und Physiotherapie seit Januar 2005 verschlimmert hätten. Gestützt darauf ist das Inselspital zu Recht zum Schluss gekommen, dass das Leiden der Beschwerdeführerin «therapieresistent» sei, keine anderen Behandlungsmöglichkeiten bestün- den und die Indikation zur Operation gegeben sei (Eintrittsbericht Inselspi- tal vom 8.6.2005, Vorakten pag. 59 f.; vgl. auch Bericht der neurologisch- neurochirurgischen Poliklinik der Universität Bern vom 10.5.2005, Vorakten pag. 55 f.; FMH-Gutachten Ziff. 3.2a). Die Beschwerdeführerin setzt sich damit nicht auseinander und zeigt namentlich nicht auf, welche alternativen konservativen oder operativen Behandlungsmöglichkeiten bestanden hät- ten (vorne E. 5.7.1). 5.7.4 Unstrittig ist sodann, dass die Beschwerdeführerin vor der Opera- tion zumindest im Grundsatz über die damit verbundenen Risiken aufge- klärt worden ist (vorne E. 5.4), weshalb eine Einwilligung tendenziell eher angenommen werden darf. 5.7.5 Nach dem Gesagten vermag die Beschwerdeführerin keine beach- tenswerten insbesondere persönlichen Gründe glaubhaft zu machen, wa- rum sie bei gehöriger Aufklärung die Einwilligung zur Vornahme des Ein- griffs verweigert hätte. Massgebend ist deshalb, ob die Ablehnung vom Standpunkt einer vernünftigen Person aus verständlich gewesen wäre (vorne E. 5.7.1). Dies muss im vorliegenden Fall bereits mit Blick auf die lange Krankheitsgeschichte der Beschwerdeführerin, dem Fehlen von al- ternativen Behandlungsmethoden und der drohenden Rollstuhlabhängigkeit verneint werden; es kann diesbezüglich auf das hiervor Ausgeführte ver- wiesen werden. Selbst wenn eine genügende Aufklärung verneint würde, so wäre der Eingriff in die körperliche Integrität aufgrund der hypotheti- schen Einwilligung gerechtfertigt gewesen. 5.7.6 Für die Reoperation vom 7. Juli 2005 gilt grundsätzlich dasselbe, wobei der Leidensdruck der Beschwerdeführerin aufgrund der Schrauben- fehllage wohl mit demjenigen vor der ersten Operation vergleichbar war. Bei diesen Umständen liegt auch für den zweiten Eingriff in die körperliche Integrität zumindest eine hypothetische Einwilligung vor.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 21 6. Die tatsächliche oder hypothetische Einwilligung der Patientin oder des Patienten deckt stets nur den nach den Regeln der ärztlichen Kunst vorge- nommenen Eingriff ab, nicht jedoch den unsorgfältigen (BGE 123 II 577 E. 4d/ee; BGer 8C_510/2007 vom 3.10.2008 E. 7.2.1). 6.1Für die Beurteilung der objektiv gebotenen Sorgfaltspflicht gelten nach der öffentlich-rechtlichen Haftungsordnung die gleichen Grundsätze wie nach der privatrechtlichen (BVR 2011 S. 97 E. 4.1, 2007 S. 203 E. 4.1 [bestätigt durch BGer 4P.237/2006 vom 16.1.2007]). Ausgangspunkt für das Mass der anzuwendenden Sorgfalt bildet die die Ärztin bzw. den Arzt treffende allgemeine Pflicht, die Heilkunst nach anerkannten Grundsätzen der ärztlichen Wissenschaft und Humanität auszuüben, alles zu unterneh- men, um die Patientinnen und Patienten zu heilen, und alles zu vermeiden, was ihnen schaden könnte. Nach der Rechtsprechung liegt die Besonder- heit der ärztlichen Kunst darin, dass Ärztinnen und Ärzte mit ihrem Wissen und Können auf einen erwünschten Erfolg hinzuwirken haben, diesen aber nicht herbeiführen oder gar garantieren müssen. Die Anforderungen an die den Ärztinnen und Ärzten zuzumutende Sorgfaltspflicht richten sich nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art des Eingriffs oder der Behandlung, den damit verbundenen Risiken, dem Beurteilungs- und Bewertungsspielraum, der den Ärztinnen und Ärzten zusteht, sowie den Mitteln und der Dringlichkeit der medizinischen Massnahme. Die Haftung des Spitals beschränkt sich dabei nicht auf grobe Verstösse gegen die Re- geln der ärztlichen Kunst. Vielmehr hat die Ärztin bzw. der Arzt Kranke stets fachgerecht zu behandeln, zum Schutz ihres Lebens und ihrer Ge- sundheit insbesondere die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt zu beachten und grundsätzlich für jede Pflichtverletzung einzu- stehen. Der Begriff der Pflichtverletzung darf jedoch nicht so verstanden werden, dass darunter jede Massnahme oder Unterlassung fällt, welche aus nachträglicher Betrachtungsweise den Schaden bewirkt oder vermie- den hätte. Die Ärztinnen und Ärzte können im Allgemeinen nicht für jene Gefahren und Risiken belangt werden, die immanent mit jeder ärztlichen Handlung und auch mit der Krankheit an sich verbunden sind. Zudem steht
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 22 ihnen sowohl in der Diagnose wie auch in der Bestimmung therapeutischer oder anderer Massnahmen nach dem objektiven Wissensstand oftmals ein Entscheidungsspielraum zu, welcher eine Auswahl unter verschiedenen in Betracht fallenden Möglichkeiten zulässt. Sie verletzen ihre Pflichten nur dort, wo sie eine Diagnose stellen bzw. eine Therapie oder ein sonstiges Vorgehen wählen, das nach dem allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr als vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforde- rungen der ärztlichen Kunst nicht genügt. Die Ärztin bzw. der Arzt handelt mithin unsorgfältig, wenn sich ihr bzw. sein Vorgehen nicht nach den durch die medizinische Wissenschaft aufgestellten und generell anerkannten Regeln richtet und dem jeweiligen Stand der Wissenschaft nicht entspricht (BVR 2011 S. 97 E. 4.1, 2007 S. 203 E. 4.2 [bestätigt durch BGer 4P.237/2006 vom 16.1.2007]; BGE 133 III 121 E. 3.1 [Pra 96/2007 Nr. 105], 130 IV 7 E. 3.3). Die Beurteilung der Widerrechtlichkeit erfolgt dabei nicht nach dem Sachverhalt, wie er sich nachträglich darstellt; mass- gebend ist vielmehr, was die Ärztin oder der Arzt im Zeitpunkt, in dem sie bzw. er sich für eine Massnahme entschied oder eine solche unterliess, von der Sachlage halten musste (vgl. BGE 132 II 305 E. 4.4 [Pra 96/2007 Nr. 53], 130 I 337 E. 5.3; BVR 2011 S. 200 E. 4.4, 2007 S. 203 E. 4.2 [be- stätigt durch BGer 4P.237/2006 vom 16.1.2007]). 6.2Die Vorinstanz hat erwogen, die Platzierung der Schrauben sei zwar schwierig gewesen; bei der Überprüfung durch Röntgenbilder während und nach der Operation habe aber von einer optimalen Lage ausgegangen werden dürfen. Dass trotzdem eine Schraubenfehllage bestanden habe, stelle ein typisches Operationsrisiko dar, welches auch bei sorgfältigster Vorgehensweise nicht vermieden werden könne. Dies würden alle drei Gutachter bestätigen. Entsprechend liege keine Sorgfaltspflichtverletzung vor (angefochtene Verfügung Rz. 59-64). – Die Beschwerdeführerin er- achtet diese Feststellung der Vorinstanz als nicht überzeugend. Sie weist darauf hin, dass die Gutachter die Wahrscheinlichkeit einer Schrauben- fehllage sehr unterschiedlich beurteilen würden. So gehe Dr. G.________ von einem Risiko von 5-10 % aus, Dr. D.________ und Dr. E.________ von 6-7 % und PD Dr. F.________ gar von 8,5-43,5 %. Angesichts dieser grossen Abweichungen müsse auch die Aussage der Gutachter, dass die Schraubenfehllage auf keinen Behandlungsfehler zurückzuführen sei,
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 23 hinterfragt werden. Zudem habe nach der Operation weiterhin eine Instabilität von LWK4 gegenüber LWK5 bestanden, was ebenfalls auf einen Behandlungsfehler schliessen lasse (Beschwerde Ziff. 4.1b). 6.3Auch wenn die Gutachter das Risiko des Eintritts einer Schrauben- fehllage unterschiedlich einstufen, ändert dies nichts daran, dass eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit einer solchen bestand. Aus einer Schrau- benfehllage kann demnach noch nicht auf einen Behandlungsfehler ge- schlossen werden. Das Vorliegen eines Anteroglissements (Bericht des Instituts für diagnostische, interventionelle und pädiatrische Radiologie der Universität Bern vom 17.6.2005, Vorakten pag. 39) ändert daran nichts. Dies bedeutet zwar, dass die Wirbel nicht komplett stabilisiert werden konnten und somit der eigentliche Zweck der Operation nicht vollständig erfüllt worden ist. Ein Erfolg ist jedoch bei einer ärztlichen Behandlung nicht garantiert (vorne E. 6.1), weshalb auch dessen teilweises Ausbleiben für sich allein keinen Behandlungsfehler darstellt. 6.4Die Nachbehandlung nach der ersten Operation wurde nach Ansicht der Vorinstanz korrekt vorgenommen. Die von der Beschwerdeführerin beklagten Schmerzen seien nicht ungewöhnlich gewesen und hätten medi- kamentös behandelt werden können. Da die Beschwerdeführerin keine neurologischen Ausfälle gehabt habe, habe auf weitere Untersuchungen mittels einer CT verzichtet werden dürfen (angefochtene Verfügung Rz. 65- 70). – Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass das Auftreten neuer Schmerzen auf der vor der Operation schmerzfreien rechten Körper- hälfte die Ärzte zu weitergehenden Untersuchungen hätte veranlassen müssen. Auch die nicht vollständig behobene Instabilität der Wirbelkörper hätte weitere Abklärungen erfordert. Doch statt insbesondere den neuen heftigen Schmerzen auf den Grund zu gehen und eine CT anzuordnen, hätten die Ärzte die Schmerzen verharmlost. Die Gutachter würden zwar schreiben, dass weitere Untersuchungen «nicht unbedingt» notwendig ge- wesen seien bzw. es dafür «keinen zwingenden Grund» gegeben habe. Die zurückhaltende Wortwahl zeige aber klar, dass sie nicht die bestmögli- che Behandlung erhalten habe. Schliesslich habe die Vorinstanz ihre Auf- bewahrungspflicht verletzt, indem sie den Gutachtern nur Röntgenbilder in schlechter Qualität habe vorlegen können. Dadurch werde einerseits die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 24 Aussagekraft der Gutachten erheblich reduziert und liege andererseits ein selbständiger Haftungsgrund vor (Beschwerde Ziff. 4.1c). 6.5Strittig und zu prüfen ist somit, ob nach der ersten Operation eine CT hätte angeordnet werden müssen. Entgegen der Ansicht der Be- schwerdeführerin haben die Gutachter bei der Beurteilung der Nachsorge die Qualität der ihnen zur Verfügung stehenden Bildgebung nicht bemän- gelt. Eine solche Kritik findet sich einzig im Gutachten F.________ im Zu- sammenhang mit der Beantwortung der Frage 4, welche die Zeit nach der Reoperation am 7. Juli 2005 betrifft und sich auf ein später erstelltes Rönt- genbild bezieht (Gutachten F.________ Frage 4). Es kann daher für die hier interessierende Frage uneingeschränkt auf die Gutachten abgestellt werden. Eine Verletzung der Aktenführungspflicht durch die Vorinstanz ist nicht dargetan und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Die neuen Schmerzen und das Anteroglissement, welche aus Sicht der Beschwerdeführerin klar für die Durchführung einer CT gesprochen hätten, waren den Sachverständigen bekannt. Unter Berücksichtigung dieser Vorbringen sind sie zu folgenden Schlüssen gelangt: Das FMH-Gutachten äussert sich zwar nicht direkt zur Notwendigkeit einer CT, sagt aber allgemein, dass die Beschwerdeführerin korrekt entlassen worden sei (FMH-Gutachten Ziff. 3.2c). PD Dr. F.________ führt aus, dass es für eine CT keinen zwingenden Grund gab (Gutachten F.________ Frage 2, Vorakten pag. 619 ff.). Und auch Dr. G.________ kommt zum Schluss, dass es im Fall der Beschwerdeführerin zulässig war, mit einer CT zuzuwarten (Gutachten G.________ Frage 2, Vorakten pag. 673 ff.). Damit ist erstellt, dass insbesondere wegen fehlender neurologischer Ausfälle eine CT im damaligen Zeitpunkt nicht zwingend notwendig war. Es mag zutreffen, dass andere Ärztinnen oder Ärzte in der gleichen Situation eine CT angeordnet hätten und dies jedenfalls rückblickend die bestmögliche Behandlung gewesen wäre. Der Verzicht auf eine CT stellt jedoch keine Sorgfaltspflichtverletzung dar. Eine solche liegt erst vor, wenn das gewählte Vorgehen nach dem damaligen allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht genügt (vorne E. 6.1). Dies ist vorliegend nicht der Fall, weswegen auch bezüglich der Nachsorge eine Sorgfaltspflichtverletzung zu verneinen ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 25 6.6Die postoperative Medikation wurde nach Auffassung der Vor- instanz ebenfalls korrekt durchgeführt (angefochtene Verfügung Rz. 71-73). – Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe wegen der Schrauben- fehllage während längerer Zeit Schmerzmittel in sehr hohen Dosen zu sich nehmen müssen. Dadurch habe sie eine Allergie entwickelt, welche wiede- rum zu Diabetes mellitus und einer Muskelzersetzung geführt habe. Die Vorinstanz habe es unterlassen, mittels Gutachten festzustellen, dass diese Krankheiten durch die Medikation verursacht worden seien. Zudem äusserten sich die Gutachter zu dieser Frage nicht oder nur ganz knapp. Mit deren Feststellung, dass es in den Akten keine Hinweise auf Fehldosie- rungen gebe, könne es nicht sein Bewenden haben. Damit seien die Sach- verständigen ihrer Abklärungspflicht nicht nachgekommen (Beschwerde Ziff. 4.1d). 6.7Ob die von der Beschwerdeführerin erwähnten Gesundheitsbe- schwerden durch die Medikation verursacht worden sind, ist keine Frage der Widerrechtlichkeit, sondern der Kausalität. Da die Vorinstanz ein pflichtwidriges Handeln der verantwortlichen Angestellten des Inselspitals verneint hat, war es zulässig, dies offenzulassen. Von den drei Gutachten äussert sich lediglich jenes von PD Dr. F.________ zur Medikation. Die FMH-Gutachter haben nicht geprüft, ob die Art und Dosierung der Schmerzmittel korrekt war, da die Medikation im Antrag der Beschwerde- führerin auf Begutachtung durch die FMH-Gutachterstellung noch nicht thematisiert worden war (Antrag vom 8.12.2005, Vorakten pag. 260 ff.). Dr. G.________ ist ursprünglich auch zur Prüfung allfälliger Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Verabreichung der Schmerzmittel eingeladen worden. Er hat aber gebeten, die Frage zu streichen, da sie über sein Fachgebiet hinausgehe (Schreiben Dr. G.________ vom 7.8.2014, Vorakten pag. 656 f.). Gemäss PD Dr. F.________ entspricht die medikamentöse Behandlung der Beschwerdeführerin dem üblichen Vorgehen. Auch unter Berücksichtigung der bekanntgegebenen Allergien sowie des konkreten Heilungsprozesses sind aus Sicht dieses Gutachters weder bezüglich der Art noch der Dosierung der Schmerzmittel Sorgfaltspflichtverletzungen begangen worden (Gutachten F.________ Frage 5). Damit hat der Sachverständige die Fragen in genügender Klarheit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 26 beantwortet und die Vorinstanz hat gestützt darauf eine Sorgfaltspflichtverletzung zu Recht verneint. 6.8Bei der Reoperation der Beschwerdeführerin vom 7. Juli 2005 sind nach Ansicht der Vorinstanz ebenfalls keine Sorgfaltspflichtverletzungen begangen worden. Der Entscheid, lediglich die Schrauben im LWK4, nicht aber jene im LWK5 neu zu platzieren, habe dabei im ärztlichen Ermessen gelegen (angefochtene Verfügung Rz. 74-78). – Die Beschwerdeführerin wendet dagegen ein, dass die nach der Reoperation verbleibenden Schmerzen durch eine im Jahr 2013 am Kantonsspital I.________ durchgeführte dritte Operation, bei welcher alle Schrauben ersetzt worden seien, hätten gelindert werden können. Sinngemäss macht sie damit geltend, dass die Reoperation zu einem gleich guten Ergebnis hätte führen können wie die dritte Operation im Jahr 2013. Da dies nicht der Fall sei, müsse eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegen (Beschwerde Ziff. 4.2). 6.9Soweit ersichtlich wurde die dritte Operation nicht wegen einer Schraubenfehllage in LWK4 oder 5, sondern wegen einer «Instabilität L3/4» durchgeführt. Dabei wurde am LWK3 operiert. Ein Ersatz bestehen- der Schrauben ist zumindest nicht aktenkundig (Kurzbericht Kantonsspital I.________ vom 19.12.2013, Beschwerdebeilage 4). Selbst wenn eine wei- tere Neuplatzierung der Schrauben stattgefunden und zu einem besseren Ergebnis geführt hätte, könnte daraus nicht auf eine bei der Reoperation begangene Sorgfaltswidrigkeit geschlossen werden. Wie bereits ausgeführt liegt eine solche erst vor, wenn das gewählte Vorgehen nach dem damali- gen allgemeinen fachlichen Wissensstand nicht mehr vertretbar erscheint und daher den objektivierten Anforderungen der ärztlichen Kunst nicht ge- nügt (vorne E. 6.1 und 6.5). Entsprechend wird der Beweisantrag auf Edi- tion des Operationsberichts der dritten Operation abgewiesen (antizipierte Beweiswürdigung; vorne E. 3.2). Zu beurteilen ist vorliegend nur, ob inso- fern eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt, als bei der zweiten Operation darauf verzichtet worden ist, die Schrauben im LWK5 zu ersetzen bzw. neu zu platzieren. Dies wird im FMH-Gutachten verneint: Die Nerven des rech- ten Beines seien durch die Schrauben im LWK4 und nicht durch jene im LWK5 verletzt worden, weswegen ein Ersatz letzterer keine Auswirkungen auf die von der Beschwerdeführerin geschilderten Schmerzen gehabt hätte
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 27 (FMH-Gutachten Ziff. 3.2d). Auch PD Dr. F.________ ist der Ansicht, dass die Schmerzen der Beschwerdeführerin auf die Lage der Schrauben im LWK4 zurückzuführen gewesen und bei der Operation keine Sorgfalts- pflichtverletzungen begangen worden seien. Allerdings merkt er an, dass er nur über schlechte Kopien der Aufnahmen der Schrauben verfüge (Gut- achten F.________ Fragen 3 und 4; vorne E. 4.5.1). Dr. G., dem die CT-Aufnahmen in digitaler Form vorlagen, kommt jedoch ebenfalls zum Schluss, dass die Schrauben im LWK5 nicht Ursache für die geschilderten Schmerzen sein können und nicht hätten ersetzt werden müssen (Gutach- ten G. Fragen 3 und 4). Gestützt darauf kann auch ohne die Aussagen von PD Dr. F.________ als erstellt gelten, dass anlässlich der Reoperation vom 7. Juli 2005 keine Sorgfaltspflichtverletzungen begangen worden sind. 7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin in die am Inselspital durchgeführten Eingriffe nach genügender Aufklärung eingewil- ligt hat und dass im Rahmen der dortigen Behandlung und Betreuung keine Sorgfaltspflichtverletzungen begangen worden sind, weshalb eine Haftung für allfällige Schäden bereits mangels Widerrechtlichkeit des (amtlichen) Handelns ausgeschlossen ist. Dementsprechend ist die Beschwerde ab- zuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 4 VRPG). Die Beschwerdeführerin hat indessen für das verwaltungsgerichtliche Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung ihres Rechtsvertreters als amtlicher Anwalt ersucht.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 28 8.1Auf Gesuch hin befreit die Verwaltungsjustizbehörde eine Partei von den Verfahrenskosten, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 111 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 117 ZPO). Ein Prozess ist nicht aussichtslos, wenn berechtigte Hoffnung besteht, ihn zu gewinnen, das heisst wenn Gewinn- aussichten und Verlustgefahren sich ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Als aussichtslos sind nach der bundes- gerichtlichen Praxis demgegenüber Prozessbegehren anzusehen, bei de- nen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefah- ren und deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Massge- bend ist dabei, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen oder aber davon absehen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rech- nung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb austragen können, weil er sie nichts kostet (vgl. BVR 2016 S. 369 E. 3.1 und 3.4 mit Hinweisen; BGE 142 III 138 E. 5.1, 139 III 475 E. 2.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 111 N. 13). 8.2Zur Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts hat die Vor- instanz grösstenteils auf die drei medizinischen Gutachten abgestellt. Ge- gen diese hat die Beschwerdeführerin zahlreiche Einwände vorgebracht, welche von der Vorinstanz nicht behandelt wurden bzw. nicht zu behandeln waren und die nicht von vornherein als unbegründet bezeichnet werden können. Das Rechtsbegehren 2a muss zwar als aussichtslos bezeichnet werden, zumal das Verfahren von der Vorinstanz auf die Frage der Haftung beschränkt worden war und eine Ausdehnung des Streitgegenstands aus- ser Betracht fiel (vorne E. 1.2). Die Behandlung dieses reformatorischen Rechtsbegehrens bzw. das Nichteintreten darauf hätte jedoch selbst bei Obsiegen der Beschwerdeführerin mit ihren kassatorischen Anträgen zu keiner Kostenauflage geführt (vgl. BVR 2016 S. 222 E. 4.1). Dementspre- chend ist auch unter dem Gesichtspunkt der unentgeltlichen Rechtspflege keine Differenzierung der Prozessaussichten angezeigt. Die Gewinnaus- sichten und Verlustgefahren hielten sich somit ungefähr die Waage, wes- wegen das Rechtsmittel nicht als aussichtslos bezeichnet werden kann. Die Mittellosigkeit ist gestützt auf die eingereichten Unterlagen ausgewiesen (vgl. Beschwerdebeilagen 17-25). Die Verfahrenskosten sind demnach
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 29 unter Vorbehalt der Nachzahlungspflicht der Beschwerdeführerin vorläufig vom Kanton Bern zu tragen (Art. 113 VRPG i.V.m. Art. 123 ZPO). 8.3Unter den gleichen Voraussetzungen, unter denen die Partei (vor- läufig) von den Verfahrenskosten zu befreien ist (vorne E. 8.1), kann ihr eine Anwältin oder ein Anwalt beigeordnet werden (Art. 111 Abs. 2 VRPG). Die amtliche Beiordnung einer Rechtsvertreterin oder eines Rechtsvertre- ters muss mit Blick auf eine effektive Rechtswahrung im konkreten Verfah- ren notwendig, das heisst sachlich geboten sein. Dies wird bejaht, wenn das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtsposition der betroffenen Person einzugreifen droht oder wenn zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzu- kommen, denen die gesuchstellende Person auf sich allein gestellt nicht gewachsen ist (BVR 2010 S. 283 E. 2.3 [bestätigt durch BGer 2C_422/2009 vom 21.12.2009] mit Hinweis auf BGE 130 I 180 E. 2.2 und 128 I 225 E. 2.5.2; vgl. auch BVR 2012 S. 424 E. 5.5.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 111 N. 19). 8.4Die Beschwerdeführerin ist fast vollständig erwerbsunfähig (Invalidi- tätsgrad von 95 %; IV-Verfügung vom 17.1.2008, Beschwerdebeilage 7), weswegen die Frage der Haftung des Inselspitals von gewissem Gewicht ist. Zudem erfordert die Beschwerdeführung die Würdigung von umfangrei- chen Akten und mehreren medizinischen Gutachten. Die beantragte Bei- ordnung eines Rechtsvertreters ist somit sowohl wegen des besonders starken Eingriffs in die Rechtsposition der Beschwerdeführerin als auch aufgrund der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten geboten. Das Gesuch um amtliche Verbeiständung ist mithin gutzuheissen und der Beschwerdeführerin ist für das verwaltungsgerichtliche Beschwer- deverfahren ihr Rechtsvertreter als amtlicher Anwalt beizuordnen. 8.5Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Partei- kostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwer- deverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz zuzüglich allfälliger Zu- schläge nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 16 i.V.m. Art. 9 PKV. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 30 gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig- keit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). Der Rechtsvertreter der Be- schwerdeführerin macht einen Aufwand von Fr. 9'227.50, zuzüglich Aus- lagen von Fr. 258.-- und MWSt, geltend. Dies erscheint angesichts der ob- genannten Kriterien als überhöht, auch wenn die Bedeutung der Streitsa- che und die Schwierigkeit des Prozesses als leicht überdurchschnittlich betrachtet werden können. Der Rechtsvertreter war mit der Streitsache bereits aufgrund des vorinstanzlichen Verfahrens vertraut, sein Aufwand im Zusammenhang mit dem Rechtsbegehren 2a war nicht geboten und es wurde weder ein Beweisverfahren noch ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt. Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände ist daher ein Honorar von Fr. 6'500.-- zuzüglich Auslagen und MWSt angemessen. 8.6Der Normalsatz der Mehrwehrsteuer wurde per 1. Januar 2018 von 8 auf 7,7 % reduziert (Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz, MWSTG; SR 641.20]). Da die Leistungen des Rechtsvertreters vor diesem Datum erbracht wurden, kommt weiterhin der alte Mehrwertsteuersatz von 8 % zur Anwendung. Demnach ist der tarifmässige Parteikostenersatz, zuzüglich die geltend gemachten Auslagen (Fr. 258.--) und die MWSt (Fr. 540.65), auf Fr. 7'298.65 festzusetzen. 8.7Die amtliche Entschädigung bestimmt sich nach Art. 112 Abs. 1 VRPG i.V.m. Art. 42 KAG. Demnach bezahlt der Kanton den amtlich be- stellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Hono- rar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht (Art. 42 Abs. 1 Satz 1 KAG). Der Stundenansatz beträgt Fr. 200.-- (Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschä- digung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte [EAV; BSG 168.711]). Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Art. 42 Abs. 1 Satz 3 KAG). Als geboten erscheint ein Zeitaufwand von 26 Stunden (vorne E. 8.5). Die amtliche Entschädigung ist auf Fr. 5'200.-- (26 x Fr. 200.--), zuzüglich Fr. 258.-- Auslagen und Fr. 436.65 MWSt, insgesamt Fr. 5'894.65, festzusetzen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 31 9. Entscheide letzter kantonaler Instanzen über Verantwortlichkeitsansprüche aus Spitalhaftung unterliegen der Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110; vgl. Art. 72 Abs. 2 Bst. b BGG; BGE 133 III 462 E. 2.1 [Pra 97/2008 Nr. 27]). Da die Streitwertgrenze von Fr. 30'000.-- nach Art. 74 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 51 Abs. 1 Bst. a BGG erreicht ist, ist auf dieses Rechtsmittel hinzuweisen. Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 27.02.2018, Nr. 100.2016.2U, Seite 32 Rechtsmittelbelehrung Gegen dieses Urteil kann innert 30 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Begrün- dung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen gemäss Art. 39 ff., 72 ff. und 90 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun- desgericht (BGG; SR 173.110) geführt werden. Der Streitwert im Sinn von Art. 51 ff. BGG beträgt über Fr. 30'000.--.