100.2016.12U MUT/BAM/RAP Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 24. Juni 2016 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichter Müller und Keller Gerichtsschreiberin Baldegger A.________ vertreten durch Fürsprecher ... Beschwerdeführerin gegen Universität Bern handelnd durch die Universitätsleitung, Hochschulstrasse 6, 3012 Bern Beschwerdegegnerin und Erziehungsdirektion des Kantons Bern Sulgeneckstrasse 70, 3005 Bern betreffend Nichtzulassung zum Bachelorstudium der Humanmedizin (Entscheid der Erziehungsdirektion des Kantons Bern vom 8. Dezember 2015; 4800.600.400.15/15 [716492])
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 2 Sachverhalt: A. A.________ (Jg. 1994) war ab dem Herbstsemester 2015/2016 für das Studium der Humanmedizin an der Universität Bern angemeldet. Am 3. Juli 2015 absolvierte sie den für die Zulassung zum Studium erforderlichen Eignungstest für das Medizinstudium (EMS); dieser wird vom Verein swissuniversities (Rektorenkonferenz der schweizerischen Hochschulen; nachfolgend: swissuniversities) organisiert, der auch für die Zuteilung der Studienplätze an den Universitäten der Deutschschweiz zuständig ist. Mit Verfügung vom 28. Juli 2015 teilte ihr die Universität Bern mit, dass ihr auf- grund der am Eignungstest erreichten Punktzahl kein Studienplatz an der Universität Bern (oder einer anderen Universität) zugeteilt werden könne. B. Dagegen erhob A.________ am 28. August 2015 Beschwerde bei der Erziehungsdirektion des Kantons Bern (ERZ) mit den Anträgen, die ange- fochtene Verfügung sei aufzuheben und sie sei für das Herbstsemester 2015 zum Medizinstudium an der Universität Bern zuzulassen. Eventualiter sei der Eignungstest vom 3. Juli 2015 unentgeltlich zu wiederholen. Die ERZ wies das Rechtsmittel mit Entscheid vom 8. Dezember 2015 ab, so- weit sie darauf eintrat. C. Hiergegen hat A.________ am 11. Januar 2016 Verwaltungsgerichts- beschwerde erhoben mit den Anträgen, der Entscheid der ERZ vom 8. Dezember 2015 und die Verfügung der Universität Bern vom 28. Juli 2015 seien aufzuheben und sie sei zum Medizinstudium an der Universität Bern zuzulassen. Eventualiter sei der Eignungstest vom 3. Juli 2015 für sie unentgeltlich zu wiederholen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 3 Die Universität Bern beantragt mit Beschwerdeantwort vom 5. Februar 2016 die Abweisung der Beschwerde. Die ERZ beantragt mit Vernehmlas- sung vom 1. Februar 2016, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 75 i.V.m. Art. 76 Abs. 3 des Ge- setzes vom 5. September 1996 über die Universität Bern [UniG; BSG 436.11]). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Sie ist zudem durch den angefochtenen Entscheid beson- ders berührt, weil die ERZ die Nichtzuteilung eines Studienplatzes in Humanmedizin infolge der erzielten Punktzahl am Eignungstest 2015 be- stätigt hat. Zwar hätte ein Obsiegen nicht automatisch die Zuteilung des angestrebten Studienplatzes zur Folge, doch bestünde immerhin die Mög- lichkeit, dass die Beschwerdeführerin den Zulassungstest wiederholen könnte und gestützt darauf allenfalls doch noch zum Medizinstudium zuzu- lassen wäre. Insoweit ist auch ein schützenswertes Interesse der Be- schwerdeführerin an der Aufhebung oder Änderung des vorinstanzlichen Entscheids gegeben (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch VGE 2012/187 vom 20.2.2013, E. 1.3). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. aber E. 1.2 hiernach). 1.2Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde dagegen insoweit, als die Beschwerdeführerin neben der Aufhebung des Beschwerdeentscheids der ERZ auch die Aufhebung der Verfügung der Universität Bern vom 28. Juli 2015 beantragt (vorne Bst. C). Damit übersieht sie, dass der Entscheid der ERZ an die Stelle dieser Verfügung getreten ist (sog. Devolutiveffekt der
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 4 Beschwerde). Anfechtungsobjekt kann im verwaltungsgerichtlichen Verfah- ren daher ausschliesslich der vorinstanzliche Entscheid sein (statt vieler BVR 2010 S. 411 E. 1.4 mit Hinweisen). 1.3Unklarheit besteht zwischen den Verfahrensbeteiligten darüber, inwiefern auch der Eignungstest 2014 Streitgegenstand bildet. Nach Auf- fassung der Beschwerdeführerin können die von swissuniversities und dem Zentrum für Testentwicklung und Diagnostik der Universität Freiburg (ZTD) gemachten Äusserungen zu den Fehlern im Prüfungsablauf 2014 nicht ausgeklammert werden (vgl. Beschwerde, S. 2 und 4). Die ERZ und die Universität Bern stellen sich dagegen auf den Standpunkt, dass auf die Organisation und die Bewertung des Eignungstests 2014 nicht einzugehen sei, weil nur der Eignungstest 2015 Streitgegenstand bilde (vgl. angefoch- tener Entscheid, E. 1.3; act. 3, S. 2; act. 4, S. 2). – Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist grundsätzlich auf den Streitgegenstand beschränkt. Dieser wird durch den angefochtenen Entscheid (sog. Anfechtungsobjekt, hier den Entscheid der ERZ vom 8.12.2015 betreffend die Studienplatz- vergabe für das Studienjahr 2015/2016 auf der Basis des Eignungstests 2015), einerseits und die Anträge der beschwerdeführenden Partei ande- rerseits bestimmt (BVR 2011 S. 391 E. 2.1). Streitgegenstand bildet dem- nach vorliegend allein die Rechtmässigkeit des Eignungstests 2015. Das schliesst indes nicht aus, dass die Beschwerdeführerin mit Sachvorbringen zum Eignungstest 2014 zu hören ist, welche der Untermauerung ihres Rechtsstandpunkts – der Unrechtmässigkeit des Eignungstests 2015 – dienen (vgl. etwa auch VGE 2014/94 vom 30.3.2015, E. 2.2.1). 1.4Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG; vgl. auch Art. 76 Abs. 4 UniG). 2. Streitig ist zunächst, ob überhaupt eine genügende gesetzliche Grundlage für den Eignungstest besteht. 2.1Die Beschwerdeführerin beanstandet im Wesentlichen, dass das UniG keine genügende gesetzliche Grundlage für den Eignungstest ent-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 5 halte, weil darin die Zulässigkeitsvoraussetzungen zum Medizinstudium nicht (hinreichend) umschrieben seien (Beschwerde, S. 3 und 5 f.). – Auf der Stufe des Gesetzes im formellen Sinn enthält das UniG – soweit hier interessierend – folgende Vorgaben zu den Zulassungsbeschränkungen bzw. zum Eignungstest: Art. 29c Zulassungsbeschränkungen
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 6 2.2Das verfassungsmässige Gesetzmässigkeits- oder Legalitätsprinzip besagt, dass sich ein staatlicher Akt auf eine gesetzliche Grundlage stützen muss, die hinreichend bestimmt und vom zuständigen Organ erlassen worden ist (vgl. Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 66 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]). Es dient damit einerseits dem demokratischen Anliegen der Sicherung der staatsrechtli- chen Zuständigkeitsordnung, andererseits dem rechtsstaatlichen Anliegen der Rechtsgleichheit, Berechenbarkeit und Vorhersehbarkeit des staatli- chen Handelns. Es gilt für das ganze Verwaltungshandeln mit Einschluss der Leistungsverwaltung (BGE 130 I 1 E. 3.1, 123 I 1 E. 2b, je mit Hinwei- sen auf Lehre und Rechtsprechung; BVR 2013 S. 183 E. 3.2, 2005 S. 506 E. 3.2, 2003 S. 171 E. 4b; vgl. auch Art. 69 Abs. 4 i.V.m. Art. 66 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 KV). Im Einzelfall bestimmen sich die Anforderungen an das bundes- und kantonalrechtliche Gesetzmässigkeitsprinzip anhand ver- schiedener Faktoren wie der Bestimmtheit der betroffenen Materie und ihrer Eignung, sie im Voraus in generell-abstrakten Rechtsnormen zu fas- sen, der Bedeutung einer Regelung und ihrer Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Einzelnen. Ein weiterer Faktor ist das Gewicht, welches den Erfordernissen, die sich aus den verfassungsmässigen Grundsätzen der Gewaltenteilung, der demokratischen Staatsform und der Rechtsstaat- lichkeit ergeben, im betreffenden Gebiet beizumessen ist; überdies sind auch praktische Bedürfnisse zu berücksichtigen, wie etwa das einwandfreie Funktionieren der staatlichen Institutionen, die Förderung des Fortschritts und die Möglichkeit, bei Bedarf geeignete Verwaltungsmassnahmen sofort zu treffen und sie bei veränderter Situation anzupassen (vgl. Art. 69 Abs. 1, 2 und 4 KV und BGE 103 Ia 369 E. 6). – Mit den Anforderungen an die gesetzliche Grundlage von Zulassungsbeschränkungen bzw. Eignungs- tests zum Medizinstudium hat sich das Bundesgericht bereits mehrfach befasst. In BGE 121 I 22 hat es eine vom Zürcher Regierungsrat auf Ver- ordnungsebene erlassene, zeitlich limitierte, Zulassungsbeschränkung mangels Grundlage in einem Gesetz im formellen Sinn aufgehoben. Da- gegen hat es in zwei Urteilen Zulassungsbeschränkungen für das Medizin- studium im Kanton Basel-Stadt – soweit hier interessierend – geschützt: Die Zulassungsbeschränkungen waren dem Grundsatz nach jeweils in ei- nem Gesetz im formellen Sinn vorgesehen, während das Nähere auf Ver- ordnungsebene geregelt wurde. In beiden Fällen war namentlich bemängelt
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 7 worden, dass die Zulässigkeitskriterien nicht auf Gesetzesstufe vorgegeben seien. Das Bundesgericht hat erwogen, dass das Fehlen jeglicher Kriterien auf Gesetzesstufe zwar verfassungsrechtlich bedenklich ist, da mehrere Kriterien möglich sind; doch dürfen die Anforderungen, die sich aus dem demokratischen Prinzip ergeben, nicht überspannt werden, zumal das Ge- setz jederzeit vom Grossen Rat oder auf dem Weg der Volksinitiative ge- ändert werden kann; die zu treffende Lösung hängt nach dem Bundes- gericht von einer Vielzahl tatsächlicher Umstände ab und ist zudem zwi- schen den verschiedenen Hochschulen, dem Bund und den Nichtuniver- sitätskantonen zu koordinieren; die Schaffung einer in Bezug auf die Auswahlkriterien unbestimmten Delegationsnorm erscheint im Hinblick auf die Erleichterung der Koordination geradezu als wünschenswert (BGE 103 Ia 369 E. 7d S. 387 ff. zit. in BGE 125 I 173 E. 4c). In BGE 125 I 173 E. 4d hat das Bundesgericht diese Überlegungen als nach wie vor gültig bestätigt und hervorgehoben, dass dies umso mehr gilt, als das Koordinationsbedürfnis zwischen den kantonalen Hochschulen zwi- schenzeitlich im Bundesgesetz über die Hochschulförderung in einem Gesetz im formellen Sinn verankert ist, sodass es sich umso mehr rechtfertigt, auf eine Festlegung der Zulassungskriterien in den kantonalen Gesetzen zu verzichten, würde doch dadurch die Koordination wesentlich erschwert. 2.3Die Beschwerdeführerin bringt gegen die Massgeblichkeit dieser Rechtsprechung einzig vor, dass sich die Situation seit BGE 125 I 173 in- sofern verändert habe, als dass heute eine Vielzahl von Vorbereitungs- kursen angeboten würden und gleichsam ein «Vorbereitungsmarkt für den Numerus clausus» bestehe und in den 1990er Jahren unbekannt viele Tests gestohlen worden seien (Beschwerde, S. 5). Für das Verwaltungs- gericht ist nicht nachvollziehbar, warum deswegen die Anforderungen an die Einhaltung des Gesetzmässigkeitsprinzips gestiegen sein sollten: Die Problematik gestohlener und in Umlauf gebrachter Prüfungsaufgaben be- steht unabhängig vom Bestehen eines Vorbereitungsmarkts (etwa durch eine Verbreitung über Internet). Die hier zu beurteilende Sachlage ist im Wesentlichen mit den dargelegten Basler Fällen vergleichbar, da die Zulas- sungsbeschränkung auch vorliegend im Gesetz im formellen Sinn vorge- sehen ist (Art. 29c UniG; vgl. BGE 125 I 173 E. 4a, 103 Ia 369 S. 370 f.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 8 [zum Sachverhalt]). Die Regelung auf Gesetzesstufe geht mit Art. 29d UniG gar über die in den Basler Fällen zu beurteilenden Vorgaben hinaus: Die Norm enthält Vorgaben zum eigentlichen Auswahlverfahren und schreibt vor, dass dieses nach dem Kriterium der Eignung entscheidet (im Unter- schied etwa zur Zulassung nach der Wartezeit), dass die Eignungsabklä- rung vor Aufnahme des Bachelorstudiengangs durch fachbezogene Eig- nungsverfahren erfolgt und dass der Regierungsrat das Nähere durch Ver- ordnung regelt. Zudem ist das Koordinationsbedürfnis zwischen den Hoch- schulkantonen auch weiterhin formellgesetzlich ausgewiesen (Art. 1 und Art. 12 Abs. 3 Bst. g des Bundesgesetzes vom 30. September 2011 über die Förderung der Hochschulen und die Koordination im schweizerischen Hochschulbereich [Hochschulförderungs- und -koordinationsgesetz, HFKG; SR 414.20]). Unter diesen Umständen erweist es sich im Licht der bundes- gerichtlichen Praxis und der massgeblichen Anforderungen an die gesetz- liche Grundlage (vgl. vorne E. 2.2) nicht als rechtsfehlerhaft, dass die Vor- instanz eine Verletzung des verfassungsmässigen Gesetzmässigkeitsprin- zips (Art. 66 Abs. 1 und 2 KV; Art. 5 Abs. 1 BV) verneint hat. Folglich trifft auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin ins Leere, die mit der Durchfüh- rung des Eignungstests beauftragten Organisationen (swissuniversities und ZTD) verfügten über einen nicht kontrollierbaren und mit dem Gesetzmäs- sigkeitsprinzip nicht zu vereinbarenden Ermessensspielraum betreffend den Eignungstest. Ergänzend ist immerhin anzumerken, dass die gesetzlichen Grundlagen laufend zu aktualisieren sind. Dies ist bei den Bestimmungen über die Zu- ständigkeit zur Durchführung und Organisation der Eignungsprüfung nicht der Fall, bezieht sich Art. 19 Abs. 2 UniV doch noch auf die Schweizerische Universitätskonferenz, die durch die Schweizerische Hochschulkonferenz abgelöst worden ist (vgl. zu den Zuständigkeiten zur Durchführung des Eignungstests insb. Art. 12 Abs. 3 Bst. g HFKG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und Abs. 2 Bst. b der Vereinbarung vom 26. Februar 2015 zwischen dem Bund und den Kantonen über die Zusammenarbeit im Hochschulbereich [ZSAV- HS; SR 414.205] sowie Art. 20 HFKG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 Bst. c Ziff. 2 ZSAV-HS; vgl. auch Art. 3 der Statuten von swissuniversities einsehbar unter: <www.swissuniversities.ch>, Rubriken «Organisation/Über swissuni- versities»).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 9 2.4Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die ERZ eine Verlet- zung des Gesetzmässigkeitsprinzips zu Recht verneint hat. 3. Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass die im Prüfungssaal vorherr- schende Hitze einen geregelten Prüfungsablauf verhindert habe (Be- schwerde, S. 6). Die ERZ hat im angefochtenen Entscheid dazu Folgendes erwogen (E. 2.2): Prüfungsleistungen müssen unter Umständen erbracht werden können, die eine volle Konzentration auf die gestellten Aufgaben ermögli- chen. Störungen und Ablenkungen, die den Prüfungskandidat oder die Prüfungskandidatin in der Konzentrationsfähigkeit beeinträchtigen, sind zu vermeiden. Es kann allerdings nicht jede noch so geringfügige Störung oder Unterbrechung zum Anlass genommen werden, die Durchführung der Prüfung beziehungsweise das Prüfungsverfahren in Frage zu stellen. Die Beeinträchtigung muss vielmehr so schwerwiegend sein, dass sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet war, die Feststellung der Leistungsfähigkeit und des Wissens des Kandidaten zu verunmöglichen oder doch wesentlich zu erschweren. Ver- fahrensmängel im Prüfungsablauf müssen, sofern dies nicht unzumutbar erscheint, grundsätzlich sofort gegenüber der Prüfungsaufsicht vorgebracht werden. Rügen wegen derartiger Mängel trotz zumutbarer sofortiger Gel- tendmachung erst nach Ergehen des negativen Prüfungsbescheids im Rechtsmittelverfahren zu erheben, widerspricht dem Grundsatz von Treu und Glauben. Gestützt auf diese Erwägungen gelangte die ERZ zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin aus der allfällig trotz laufender Klimaanlage zu hohen Raumtemperatur während des Tests nichts zu ihren Gunsten ableiten könne, da sie den Mangel nicht während der Prüfung gerügt habe, obschon ihr dies zumutbar gewesen wäre. – Was die Be- schwerdeführerin gegen die Erwägungen der Vorinstanz vorbringt, über- zeugt nicht: Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann sich nur auf einen Mangel des Prüfungsverfahrens berufen, wer diesen recht- zeitig geltend macht, ansonsten die Rüge verwirkt. Dabei gilt, dass Verfah-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 10 rensmängel grundsätzlich so früh wie möglich geltend zu machen sind (BVR 2012 S. 165 E. 5.1.1; VGE 2012/49 vom 5.11.2012, E. 5.1). Es ist anhand der konkreten Umstände im Einzelfall zu beurteilen, ob die Rüge rechtzeitig erhoben wurde und insbesondere, ob es einer Prüfungskandi- datin oder einem Prüfungskandidaten zuzumuten war, den Mangel noch während der Prüfung zu rügen. So wurde es als für den betroffenen Prü- fungskandidaten nicht zumutbar erachtet, an einer mündlichen Prüfung bei Prüfungsbeginn Einspruch gegen die Prüfungsexpertinnen und Prüfungs- experten zu erheben, da diesfalls mit Nachteilen bei der Prüfung zu rech- nen sei (BGer 2P.26/2003 vom 1.9.2003, E. 3.5). Anders als die Be- schwerdeführerin zu meinen scheint (Beschwerde, S. 6), ist ihre Situation indes nicht mit der geschilderten Konstellation vergleichbar: Sie nahm mit einer Vielzahl anderer Personen an einer mehrstündigen schriftlichen Prü- fung teil, an der die Aufsichtspersonen keine Leistungsbewertung vornah- men. Es ist in dieser Situation nicht einzusehen, inwiefern es sich nachteilig auf ihr Prüfungsergebnis hätte auswirken können, wenn die Beschwerde- führerin die Raumtemperatur noch während der Prüfung bei den Aufsichts- personen beanstandet hätte. Trotz des damit verbundenen (minimalen) Zeitverlusts wäre ihr das angesichts der mehrstündigen Prüfung auch in zeitlicher Hinsicht zuzumuten gewesen. Im Übrigen gilt, dass die Rüge ei- nes Verfahrensmangels gemäss ständiger Praxis jedenfalls als verspätet gilt, wenn sie – wie hier – erst nach Kenntnis des negativen Prüfungsent- scheids erfolgt (BVR 2012 S. 165 E. 5.1.1, 2007 S. 433 E. 3.2.5, 2011 S. 324, nicht publ. E. 4.5.1; RR 21.10.2009, in BVR 2010 S. 13 E. 7.3.2; VGE 2013/40 vom 17.9.2013, E. 7.3; BGer 2D_22/2012 vom 17.10.2012, E. 6.3.2, 2D_7/2011 vom 19.5.2011, E. 4.6). Damit ist die vorinstanzliche Erkenntnis zu bestätigen, dass die Beschwerdeführerin mangels rechtzeiti- ger Beanstandung aus einer allfällig zu hohen Raumtemperatur anlässlich des Eignungstests 2015 nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. 4. Die Beschwerdeführerin erachtet weiter die Nichtberücksichtigung be- stimmter Prüfungsfragen bei der Bewertung des Eignungstests für un-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 11 rechtmässig und insbesondere für unverhältnismässig (Beschwerde, S. 7 ff.). 4.1Dass es beim Eignungstest 2015 zu Verfahrensmängeln gekommen ist, ist aktenkundig und unbestritten. Der massgebliche Sachverhalt prä- sentiert sich im Wesentlichen wie folgt: Die Beschwerdeführerin hat 2015 den Eignungstest für das Medizinstudium – nach 2013 und 2014 – zum dritten Mal erfolglos absolviert. Dieser beinhaltete zehn verschiedene Auf- gabengruppen, um die Fähigkeiten «Wissensaneignung», «schlussfolgern- des Denken» und «Problemlösung» zu testen (Akten ERZ, Beschwerde- antwortbeilage 2, S. 2). Am 27. Juli 2015 informierten swissuniversities die Studienbewerberinnen und Studienbewerber darüber, dass für die Zutei- lung der Studienplätze in der Medizin für das Herbstsemester 2015 nicht alle gelösten Aufgaben des Eignungstests massgeblich seien, sondern die Aufgabengruppe «Textverständnis» (insgesamt 18 Einzelfragen) vielmehr von der Bewertung ausgenommen worden sei (Beschwerdebeilage [BB] 5). Grund dafür sei, dass swissuniversities und das ZTD nach der Prüfung darauf aufmerksam gemacht worden seien, dass der Eignungstest 2015 Aufgaben enthalten habe, welche im Trainingsmaterial eines kommerziel- len Kursanbieters zur Vorbereitung auf den Eignungstest verwendet wor- den waren. Detaillierte Analysen hätten ergeben, dass zwei Texte der Auf- gabengruppe «Textverständnis» (12 Fragen) praktisch identisch mit Fragen aus dem Trainingsmaterial gewesen seien. Um die Gleichheit zwischen den Studienbewerberinnen und Studienbewerbern wieder herzustellen, hätten swissuniversities und das ZTD beschlossen, die bereits vorher be- kannten Aufgaben sowie mit Blick auf allfällige Zeitvorteile auch den dritten Text der Aufgabengruppe «Textverständnis» (6 Einzelfragen) von der Testbewertung auszunehmen (Akten ERZ, Beschwerdeantwortbeilage 2, S. 4). Eine Wiederholung des Tests sei ausgeschlossen. Weiter teilten swissuniversities mit, dass sich die gewählte Vorgehensweise bei einem vergleichbaren Vorfall 2014 bewährt habe. Die Vorfälle 2014 und 2015 seien darauf zurückzuführen, dass die betreffenden Originalaufgaben bei einer Testdurchführung in den 1990er-Jahren entwendet worden waren. Aktenkundig ist hinsichtlich des Eignungstests 2014, dass 14 Aufgaben (1 Text «Textverständnis» mit 6 Fragen, je 4 Aufgaben der Aufgabengrup- pen «quantitative und formale Probleme» sowie «Diagramme und Tabel-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 12 len») im Material des Trainingsanbieters und des Eignungstests 2014 iden- tisch waren (7 % von insgesamt 198 Aufgaben) und von der Bewertung ausgeschlossen worden waren (Akten ERZ, BB 10). 4.2Verfahrensmängel im Prüfungsablauf sind nur dann rechtserheblich und damit Anlass, eine Beschwerde gutzuheissen, wenn sie in kausaler Weise das Prüfungsergebnis einer Kandidatin oder eines Kandidaten ent- scheidend beeinflussen können oder beeinflusst haben (BVR 2012 S. 165 E. 5.1.1; VGE 2012/49 vom 5.11.2012, E. 5.2; vgl. auch BGer 2D_6/2010 vom 24.6.2010, E. 5.2 und BVGer B-6462/2011 vom 2.10.2012, E. 8.3; Niehues/Fischer/Jeremias, Prüfungsrecht, 6. Aufl. 2014, N. 488 ff.). – Für das Studienjahr 2015/2016 standen an den Universitäten Basel, Bern, Freiburg und Zürich in der Humanmedizin 857 Studienplätze zur Verfü- gung, für die sich insgesamt 2ʹ623 Testteilnehmerinnen und Testteilnehmer bewarben. Es konnten jene Bewerberinnen und Bewerber berücksichtigt werden, die Resultate bis einschliesslich Testprozentrang 73 (mittlerer Rangplatz maximal 399) erzielten. Die Beschwerdeführerin erreichte den Test-Prozentrang 30 (mittlerer Rangplatz 607; Akten ERZ, BB 4). Gemäss den Angaben von swissuniversities belegt sie auf der sogenannten Warte- liste den Rang 1ʹ093, d.h. in einem Nachrückverfahren würden vor ihr noch 1ʹ092 andere Personen einen Studienplatz erhalten (Akten ERZ, Be- schwerdeantwortbeilage 2, S. 2). Da die Vergabe der Studienplätze anhand eines Vergleichs der Resultate der Bewerberinnen und Bewerber entschie- den wird, lässt sich ohne grösseren Aufwand kaum ermitteln, ob die Be- schwerdeführerin bei Berücksichtigung der weggelassenen Fragen ernst- hafte Chancen gehabt hätte, einen Studienplatz zu erhalten. Dies scheint aufgrund ihres Abschneidens im hinteren Drittel zwar eher unwahrschein- lich, kann aber ohne weitere Angaben nicht gänzlich ausgeschlossen wer- den und wird daher nachfolgend zu ihren Gunsten angenommen. 4.3Wie die ERZ überzeugend dargelegt hat, darf die Prüfungsbehörde bei erheblichen und offensichtlichen Mängeln im Prüfungsablauf nicht un- tätig bleiben, sondern muss durch sachgerechte Massnahmen die misslun- gene Prüfung zu einem ordnungsgemässen Abschluss bringen (angefoch- tener Entscheid, E. 2.3.4; Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., N. 501). Für die Prüfungsgestaltung und folglich auch für die Korrektur von Prüfungs-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 13 mängeln ist der Grundsatz der Chancengleichheit wegleitend (Art. 8 BV), wonach für alle zu prüfenden Personen möglichst gleiche Bedingungen geschaffen werden sollen (BGer 2D_6/2010 vom 24.6.2010, E. 5.2; BVR 2012 S. 165 E. 5.1.1; VGE 2012/471 vom 24.6.2013, E. 4.1, 2012/49 vom 5.11.2012, E. 5.2). Daneben ist bei der Korrektur von Prüfungsmän- geln – als Ausprägung des Verhältnismässigkeitsprinzips – grundsätzlich auch das Prinzip des geringstmöglichen Nachteils zu berücksichtigen (Niehues/Fischer/Jeremias, a.a.O., N. 502). Vorliegend bestand der Prü- fungsmangel darin, dass zwei Texte der Aufgabengruppe «Textverständ- nis» mit insgesamt 12 Einzelfragen des Eignungstests 2015 bereits im Vorfeld des Tests im Umlauf und (praktisch identisch) durch einen kom- merziellen Trainingsanbieter zur Vorbereitung auf den Eignungstest ver- wendet worden waren. Es war daher davon auszugehen, dass eine (letztlich unbestimmt gebliebene) Zahl von Prüfungsteilnehmenden diese Aufgaben bereits kannte, dadurch bei der Prüfungslösung bevorteilt war und das Prüfungsergebnis verfälscht worden wäre. Bei dieser Sachlage war – anders als die Beschwerdeführerin zu meinen scheint (vgl. Be- schwerde, S. 8 «vorab bekannte Lösungen nicht streichen») – die Prü- fungsbehörde gehalten, korrigierende Massnahmen zu ergreifen, um die Korrektheit und Fairness des Prüfungsergebnisses wiederherzustellen. 4.4Eine dem Prinzip der Chancengleichheit Rechnung tragende Prü- fung liegt grundsätzlich nur vor, wenn für alle geprüften Personen dieselben Anforderungen gelten und damit eine vergleichbare Bewertungsgrundlage geschaffen wird (vgl. BGer 2D_6/2010 vom 24.6.2010, E. 5.2). Damit un- vereinbar und folglich von vorherein unzulässig sind grundsätzlich alle jene Korrekturmassnahmen, welche nur für einen Teil der Prüfungskandidatin- nen und Prüfungskandidaten oder gar nur gegenüber der Beschwerdefüh- rerin angewendet würden. Das trifft auf die meisten der von der Beschwer- deführerin als Alternativen zum Ausschluss der bekannten Prüfungsfragen vorgeschlagenen Massnahmen zu (vgl. Beschwerde, S. 8): Bei der Wiederholung der Prüfung nur für diejenigen Studienanwärterinnen und Studienanwärter, die das wünschen, bestünde keine einheitliche und damit vergleichbare Bewertungsgrundlage mehr. Ebenso wenig ist es mit dem Prinzip der Chancengleichheit zu vereinbaren, (allein) die Beschwerde- führerin auf der Basis eines Praktikums oder provisorisch unter der Bedin-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 14 gung des Bestehens der Prüfungen im ersten Jahr zum Studium zuzulas- sen. Für die Zulassung auf der Basis eines Praktikums fehlt im Übrigen eine gesetzliche Grundlage, ist doch gemäss der geltenden Regelung die Zulassung grundsätzlich nur auf der Basis des Eignungstests bzw. – sofern keine Zulassungsbeschränkung beschlossen wurde – direkt gestützt auf die gemäss Art. 29 UniG anerkannten Leistungsnachweise möglich. Prak- tika gehören nicht dazu. 4.5Die Beschwerdeführerin schlägt als weitere alternative Massnahme vor, einen neuen Test für alle Studienanwärterinnen und Studienanwärter durchzuführen (vgl. Beschwerde, S. 8). Ein neues Testverfahren für alle – durch den Mangel begünstigten oder benachteiligten – Studienanwärterin- nen und Studienanwärter wäre ebenso wie eine Wiederholung desselben Tests (mit anderen Aufgaben) mit Blick auf die Chancengleichheit grund- sätzlich unproblematisch. Denn diesfalls würde wiederum eine einheitliche und damit vergleichbare Bewertungsgrundlage geschaffen. Eine erneute Durchführung der Prüfung stellt oftmals gar die einzige Möglichkeit dar, um einen Mangel im Ablauf schriftlicher Prüfungen rechtsgleich zu korrigieren. Nicht so im vorliegenden Fall: swissuniversities legen in ihrer Stellung- nahme vom 9. September 2015 nachvollziehbar dar, dass trotz der Strei- chung der Aufgabengruppe «Textverständnis» die damit getestete Fähig- keit «schlussfolgendes Denken» der am stärksten berücksichtigte Faktor des Eignungstests bleibt, weil diese Fähigkeit trotz Streichung der Auf- gabengruppe «Textverständnis» mehrfach – in anderen Aufgabengruppen – im Test repräsentiert ist. Die statistische Analyse zu den Auswirkungen der ergriffenen Massnahme hat ergeben, dass die Äquivalenz der Punkt- werte mit und ohne Aufgabengruppe «Textverständnis» angesichts der sogenannten Paralleltest-Reliabilität von 0,99 sehr hoch und die gekürzte Testversion damit mit der geprüften Testversion gleichwertig war (Akten ERZ, Beschwerdeantwortbeilage 2, S. 2 ff.; vgl. auch Akten ERZ, Be- schwerdeantwortbeilage 3). Bei dieser Ausgangslage war folglich eine Wiederholung des gesamten Tests oder der Aufgabengruppe «Textver- ständnis» bzw. die Wiederholung mit einem neuen Testverfahren nicht er- forderlich. Eine solche hätte – so sie denn bis im September überhaupt organisatorisch zu bewerkstelligen gewesen wäre (vgl. Akten ERZ, Be- schwerdeantwortbeilage 2, S. 4 f. und act. 4A, S. 2) – für die Organisatoren
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 15 und die Teilnehmerinnen und Teilnehmer einen erheblichen Aufwand ver- ursacht und wäre damit für Letztere gegenüber der Streichung der Auf- gabengruppe «Textverständnis» die einschneidendere Massnahme gewe- sen. Es ist der ERZ daher darin zuzustimmen, dass swissuniversities mit der Nichtberücksichtigung der Aufgabengruppe «Textverständnis» eine sachlich begründete, geeignete und vor allem die mildeste Massnahme zur Wiederherstellung eines ordnungsgemässen Prüfungsablaufs getroffen haben. Der Vorwurf der Unverhältnismässigkeit erweist sich damit als un- begründet. 4.6Es ist der Beschwerdeführerin zwar darin zuzustimmen, dass es kein gutes Licht auf die mit der Durchführung des Eignungstexts betrauten Gremien wirft, dass 2015 derselbe Fehler im Prüfungsablauf aufgetreten ist wie im Vorjahr. Das ändert aber nichts daran, dass – wie vorangehend ge- zeigt – die von swissuniversities zur Wiederherstellung eines ordnungs- gemässen Prüfungsablaufs ergriffene Massnahme rechtmässig ist und die Beschwerdeführerin letztlich faire Prüfungsbedingungen hatte und nicht schlechter gestellt war als die übrigen Teilnehmerinnen und Teilnehmer. Anders als sie geltend macht, trifft es nicht zu, dass swissuniversities nach dem Vorfall von 2014 untätig geblieben ist. Sie haben vielmehr rechtliche Schritte gegen den betroffenen Kursanbieter eingeleitet, den Vorberei- tungsmarkt stärker beobachtet, das Testpersonal aufgestockt und gezielter geschult sowie die Einlass- und Materialkontrollen verschärft (Akten ERZ, Beschwerdeantwortbeilage 2, S. 2). Obschon die getroffenen Massnahmen nicht zu verhindern vermochten, dass im Eignungstest 2015 erneut früher entwendete Prüfungsfragen benutzt wurden, erscheint deren Vorgehen rechtmässig.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 16 5. Zusammenfassend ist der ERZ darin zu folgen, dass der Eignungstest 2015 nicht rechtsfehlerhaft ist. Die Beschwerde erweist sich als unbegrün- det, soweit darauf einzutreten ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die unterliegende Beschwerde- führerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Partei- kosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG). 6. Gemäss Art. 83 Bst. t des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) ist die Be- schwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Ent- scheide über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewer- tungen, namentlich auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. – Im vorliegenden Fall geht es nicht um Prüfungs- ergebnisse im eigentlichen Sinn oder um einen Entscheid, der auf einer Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeit der Beschwerde- führerin beruht. Im Vordergrund stehen die Fragen, ob der Eignungstest über eine genügende gesetzliche Grundlage verfügt und ob die Massnah- men zur Korrektur der unbestrittenen Prüfungsmängel rechtmässig sind, weshalb die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig sein dürfte (vgl. BGE 138 II 42 E. 1.1; VGE 15/68 vom 30.11.2015, E. 6, 2014/99 vom 13.10.2014, E. 8 mit Hinweisen). In der Rechtsmittelbeleh- rung wird daher auf dieses Rechtsmittel verwiesen.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.06.2016, Nr. 100.2016.12U, Seite 17 Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht: