100.2016.103U BAE/BII/SRE Verwaltungsgericht des Kantons Bern Verwaltungsrechtliche Abteilung Urteil vom 11. Oktober 2016 Verwaltungsrichter Burkhard, Abteilungspräsident Verwaltungsrichterin Arn De Rosa, a.o. Verwaltungsrichterin Barben Gerichtsschreiber Bischof
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 2 Sachverhalt: A. Mit Gesamtentscheid vom 23. Dezember 2011 erteilte das Regierungs- statthalteramt (RSA) Interlaken-Oberhasli I.________ die Baubewilligung für zwei Doppeleinfamilienhäuser auf der damals in dessen Eigentum stehenden Parzelle Wilderswil Gbbl. Nr. 1___ (Liegenschaften J.weg 2___a-d). Die Parzelle liegt in der Mischzone B. Bei der Bauabnahme vom 10. Juli 2014 stellte die Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde (EG) Wilderswil unter anderem fest, dass die als Est- rich bewilligten Dachgeschosse zu Wohnraum ausgebaut worden waren. Die A. AG, welche die Liegenschaften zwischenzeitlich erworben, in Stockwerkeinheiten aufgeteilt und zwei davon bereits verkauft hatte, reichte tags darauf bei der EG Wilderswil ein als «Projektänderung» bezeichnetes nachträgliches Baugesuch ein, womit sie unter anderem darum ersuchte, die Dachgeschosse als Wohnraum nutzen zu dürfen. Gleichzeitig beantragte sie eine Ausnahme für die Unterschreitung der Mindestraumhöhe gemäss Art. 67 Abs. 2 der Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1). Gegen das Baugesuch erhoben K.________ und L., Eigentümer und Eigentümerin der Nachbarparzelle, am 15. August 2014 Einsprache. In der Folge holte die EG Wilderswil beim RSA Interlaken-Oberhasli einen Amtsbericht zur Ausnahme von kantonalen Vorschriften ein. Nachdem die A. AG alle Liegenschaften auf der Parzelle Nr. 1___ als Stockwerkeinheiten verkauft hatte, beteiligte die EG Wilderswil die neuen Eigentümerinnen und Eigentümer B.________ und C., D. und E., F. und G.________ sowie H.________ am Verfahren. Am 17. November 2015 verfügte sie – soweit hier interessierend – was folgt: «1. [...] 2. Das nachträgliche Projektänderungsgesuch für die Umnutzung der unbewohnten Nebenräume (Estriche) in Wohnräume in den Dach- geschossen der Liegenschaften J._____weg 2___a-d auf Parzelle Wilderswil Gbbl. Nr. 1 wird abgewiesen. 3. a) Sie werden aufgefordert, in den jeweiligen Dachgeschossen der Liegenschaften J._____weg 2___a-d auf Parzelle Wil- derswil Gbbl. Nr. 1 Trennwände derart einzubauen, dass
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 3 die Mindesthöhe von 2.30 m eingehalten wird (Art. 67 Abs. 1 BauV). Die Mindesthöhe muss dabei über der Hälfte der anrechenba- ren Bodenfläche eingehalten sein (Art. 67 Abs. 2 und 3 BauV). b) Für die Vornahme der Wiederherstellungsarbeiten wird Ihnen eine Frist von drei Monaten seit Rechtskraft dieses Entscheids gesetzt. c) [Ersatzvornahme] 4. [Kosten] [...]» B. Gegen die Verfügung der EG Wilderswil erhoben die A.________ AG, B.________ und C., D. und E., F. und G.________ sowie H.________ am 17. Dezember 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Diese erliess am 15. März 2016 den folgenden Entscheid: «1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. 2. Der Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde Wilderswil vom 17. November 2015 wird wie folgt geändert:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 4 Entscheids seien teilweise aufzuheben und das nachträgliche Baugesuch für die Umnutzung der Dachgeschosse zu Wohnzwecken sei vollumfäng- lich zu bewilligen; eventualiter sei auf die Wiederherstellung zu verzichten. Mit Vernehmlassung vom 12. Mai 2016 beantragt die BVE Abweisung der Beschwerde. K.________ und L.________ sowie die EG Wilderswil haben sich nicht vernehmen lassen, worauf der Abteilungspräsident K.________ und L.________ mit Verfügung vom 23. Mai 2016 vorbehältlich einer anderen Kostenverlegung für das vorinstanzliche Verfahren aus dem Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht entlassen hat. Auf gerichtliche Aufforderung hin hat die EG Wilderswil am 4. August 2016 das Baugesuch vom 26. November 2010 für die beiden Doppeleinfamilien- häuser sowie den Gesamtentscheid vom 23. Dezember 2011 eingereicht. Erwägungen: 1. 1.1Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und sind als Baugesuchstellerin sowie Eigentümerinnen und Eigentümer der Liegenschaften J.________weg 2___a-d durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten. 1.2Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 5 2. 2.1Im Streit liegt die Nutzung der Dachgeschosse der beiden Doppel- einfamilienhäuser am J.________weg 2___a-d, die entgegen der Bau- bewilligung vom 23. Dezember 2011 nicht als Estrich, sondern als Wohn- raum ausgestaltet wurden (vorne Bst. A). Die Verfahrensbeteiligten gehen darin einig, dass in der Mischzone B Dachgeschosse grundsätzlich zu Wohnzwecken ausgebaut werden dürfen (angefochtener Entscheid, E. 7b; vgl. auch Art. 19 Abs. 1 des Dekrets vom 10. Februar 1970 über das Nor- malbaureglement [NBRD; BSG 723.13]). Ebenfalls unbestritten ist indes, dass die Räume in den Dachgeschossen die gesetzlich vorgeschriebene Mindesthöhe für Wohn- und Arbeitsräume nicht einhalten (Beschwerde, N. 14). Art. 67 BauV hält hierzu Folgendes fest: Art. 67 4 Minimale Grösse 1 Wohn- und Arbeitsräume müssen wenigstens eine lichte Höhe von 2,3 m aufweisen. 2 In abgeschrägten Räumen muss die Mindesthöhe wenigstens über zwei Dritteln, bei Einfamilienhäusern über der Hälfte der anrechenba- ren Bodenfläche (Abs. 3) vorhanden sein. 3 Die Bodenfläche von Wohnräumen, Zimmer für häusliche Arbeiten ausgenommen, muss wenigstens 8 m² betragen; Raumteile mit einer lichten Höhe unter 1,5 m werden nicht angerechnet. 2.2Die vier Doppelhaus-Hälften haben je ein Satteldach (vgl. etwa Plan 1:100 «Projektänderung Fassaden und Schnitt A-A» vom 11.7.2014, Vorakten Gemeinde, act. 3B1). In den abgeschrägten Dachgeschossen muss die lichte Höhe somit mindestens über der Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche 2,3 m betragen, wobei für die Bestimmung der anrechenbaren Bodenfläche lediglich die Raumteile mit einer lichten Höhe von über 1,5 m zu berücksichtigen sind (Art. 67 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 BauV; angefochtener Entscheid E. 4c). Wie den Plänen zum nachträglichen Baugesuch ent- nommen werden kann, weisen die Dachräume der einzelnen Einfamilien- häuser eine Fläche von jeweils insgesamt 66,3 m 2 auf. Die Fläche mit einer Raumhöhe von über 1,5 m und damit die anrechenbare Bodenfläche be- trägt 39,5 m 2 , diejenige mit einer Raumhöhe von mehr als 2,3 m 17,3 m 2
(vgl. Plan 1:50 «Grundriss Dachgeschoss» vom 11.7.2014, Vorakten Ge- meinde, act. 3B1). Die gemäss Art. 67 Abs. 2 BauV erforderliche Fläche mit
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 6 einer Mindesthöhe von 2,3 m wird also um 2,45 m 2 unterschritten (39,5 m 2 / 2 - 17,3 m 2 ). Bei 17,3 m 2 Fläche mit einer Raumhöhe von mindestens 2,3 m darf die gesamte anrechenbare Bodenfläche (Raumhöhe über 1,5 m 2 ) bei Wohn- und Arbeitsräumen höchstens 34,6 m 2 betragen; diese wird mit der anrechenbaren Bodenfläche von 39,5 m 2 also um 4,9 m 2 über- schritten. 2.3In Abänderung der Verfügung der Gemeinde hat die BVE in den Dachgeschossen Wohn- und Arbeitsräume bewilligt, die über der Hälfte der anrechenbaren Bodenfläche eine lichte Höhe von 2,3 m oder mehr aufwei- sen. Die Massnahme zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands der Gemeinde hat sie unverändert belassen (vorne Bst. B). Diese ver- pflichtet die Beschwerdeführenden, die Dachräume mit beidseitigen Trennwänden derart zu unterteilen, dass der in der Mitte des Dachge- schosses verbleibende Raum die Anforderungen von Art. 67 Abs. 2 BauV erfüllt. Anders als die Beschwerdeführenden meinen, geht es somit nicht darum, mit den Trennwänden diejenigen Flächen vom restlichen Raum abzutrennen, über denen die lichte Höhe weniger als 1,5 m beträgt und die damit nicht an die Bodenfläche nach Art. 67 Abs. 3 BauV angerechnet wer- den (vgl. Beschwerde, N. 26; vgl. auch die Stellungnahmen verschiedener Bauverwaltungen sowie Architekten und Bauleiter zu einer solchen Praxis, Beilagen 2-8 zur Beschwerde, act. 1C). Eine Befragung der von den Be- schwerdeführenden zu einer etwaigen solchen Praxis angegangenen Fachpersonen ist deshalb nicht zielführend und der entsprechende Antrag wird abgewiesen. Der Zweck des Einbaus der Wände besteht darin, dass in den Dachgeschossen die Fläche mit einer lichten Höhe von über 2,3 m mindestens die Hälfte der gesamten Fläche von mehr als 1,5 m Höhe be- trägt, die Wohnfläche mit einer lichten Höhe zwischen 1,5 und 2,3 m mithin um 4,9 m 2 verkleinert wird (vgl. vorne E. 2.2). 2.4Die Umnutzung der Estriche zu Wohnräumen ist nach dem Gesag- ten teilweise bewilligt, wobei die Beschwerdeführenden – gewissermassen zur erstmaligen Herstellung des rechtmässigen Zustands (vgl. Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 46 N. 8) – die erwähnten Trennwände einzubauen haben. Die Beschwerdeführenden machen vor dem Verwaltungsgericht geltend, die
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 7 nachträgliche Baubewilligung dürfe nicht nur im Umfang der von der BVE bewilligten Fläche, sondern müsse – gegebenenfalls unter Bewilligung des Ausnahmegesuchs – jeweils für das gesamte Dachgeschoss erteilt werden. Im Eventualstandpunkt beantragen sie, dass im Rahmen der Wiederher- stellung auf die Verpflichtung zum Einbau der Trennwände zu verzichten sei (vorne Bst. C). 3. Nach Ansicht der Beschwerdeführenden verstösst die kantonale Vorschrift zur Mindesthöhe in abgeschrägten Räumen gegen die Eigentumsgarantie sowie gegen das Gebot der haushälterischen Bodennutzung und ist des- halb nicht anzuwenden (Beschwerde, N. 11 ff.). 3.1Als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen sind die kanto- nalen Vorschriften zur Mindestraumhöhe mit der Eigentumsgarantie (Art. 26 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 24 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]) vereinbar, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und sich unter den gegebenen Umständen als verhältnismässig erweisen (Art. 36 BV; Art. 28 KV; BGE 138 II 173 E. 7.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemei- nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, N. 2325; Alexander Ruch, in Kom- mentar RPG, 1999, Einleitung N. 34 ff.). Ob diese Voraussetzungen gege- ben sind, hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der sog. konkreten oder akzessorischen Normenkontrolle zu prüfen (vgl. Art. 66 Abs. 3 KV; BVR 2014 S. 535 E. 2.1, 2014 S. 147 E. 5.2 [ZBl 2014 S. 252], 2014 S. 14 E. 3.1, 2013 S. 151 E. 3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 80 N. 8 und Art. 66 N. 14 ff.). 3.2Gemäss Art. 21 Abs. 2 BauG müssen zum Wohnen oder Arbeiten bestimmte Bauten und Anlagen dauernd den gesundheitlichen Anforderun- gen genügen. Gestützt auf Art. 144 Abs. 2 Bst. d BauG hat der Regierungs- rat in Art. 62-69a BauV gesundheitspolizeiliche Bauvorschriften erlassen, die minimale Anforderungen an Wohn- und Arbeitsräume, Küchen und sa- nitäre Einrichtungen festlegen (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 18). Dass
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 8 Wohn- und Arbeitsräume, also Zimmer, die dauernd zum Aufenthalt von Menschen bestimmt sind (Art. 63 Abs. 1 BauG), gewissen Mindestanforde- rungen an die Raumhöhe genügen müssen, bedarf keiner weiteren Ausfüh- rungen. Auch leuchtet ein, dass dieses Erfordernis in abgeschrägten Zim- mern über einer genügend grossen Fläche gegeben sein muss, ansonsten diese über weite Teile nicht aufrecht begangen werden könnten und insbe- sondere in den Winkeln nur mangelhaft belichtet wären. An der gesund- heitspolizeilichen Vorschrift von Art. 67 Abs. 2 BauV besteht somit ein aus- gewiesenes öffentliches Interesse, wobei keine Anhaltspunkte erkennbar sind, dass sie unverhältnismässig in die Eigentumsgarantie eingreifen würde. Dies umso weniger, als die gesetzliche Bestimmung für abge- schrägte Räume in Einfamilienhäusern verlangt, dass die Mindesthöhe nur auf einem geringeren Teil der anrechenbaren Fläche eingehalten sein muss. Wie die BVE nachvollziehbar dargelegt hat (angefochtener Ent- scheid, E. 4c), trägt die Bestimmung der Tatsache Rechnung, dass sich die Bewohnerinnen und Bewohner von Einfamilienhäusern, die über Wohnflä- che in mehreren Stockwerken verfügen, gemeinhin seltener im Dachge- schoss aufhalten. Sodann kann allein im Umstand, dass die kantonale Norm Mindestanforderungen an die Raumhöhe stellt, kein Verstoss gegen das Gebot der haushälterischen Nutzung des Bodens gesehen werden (vgl. Art. 75 Abs. 1 BV; Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung [Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700]). Art. 67 Abs. 2 BauV ist denn auch keine Besonderheit des bernischen Bau- rechts, sehen doch auch die Bauordnungen anderer Kantone ähnliche Re- gelungen zur Mindesthöhe in abgeschrägten Wohnräumen vor (vgl. etwa § 154 Abs. 2 des luzernischen Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 [SRL Nr. 735]; § 57 Abs. 2 Bst. a der solothurnischen Bauverordnung vom 3. Juli 1978 [BGS 711.61]; Art. 70 Abs. 1 und 2 des freiburgischen Ausführungsreglements vom 1. Dezember 2009 zum Raumplanungs- und Baugesetz [SGF 710.11]). Sollte sich Art. 67 Abs. 2 BauV im Einzelfall als unverhältnismässig erweisen, ist dem mit dem Erteilen einer Ausnahme- bewilligung Rechnung zu tragen (Alain Griffel, Bauen im Spannungsfeld zwischen Eigentumsgarantie und Bauvorschriften, in ZBl 2002 S. 169 ff., 176 f.; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 26-31 N. 2; fer- ner Alexander Ruch, a.a.O., Art. 23 N. 6; vgl. sogleich E. 4).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 9 3.3Die Vorschrift von Art. 67 Abs. 2 BauV ist somit ohne weiteres mit der Eigentumsgarantie und dem Gebot der haushälterischen Bodennut- zung vereinbar und es ist nicht einzusehen, weshalb sie im hier zu beurtei- lenden Fall nicht anzuwenden wäre. Für die BVE bestand deshalb auch kein Anlass, beim Amt für Gemeinden und Raumordnung des Kantons Bern einen Bericht über die Anwendbarkeit der kantonalen Bauvorschrift einzuholen. Indem sie dem entsprechenden Antrag der Beschwerdefüh- renden nicht stattgegeben hat, hat sie deren Anspruch auf rechtliches Ge- hör (Art. 21 Abs. 1 VRPG; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 26 Abs. 2 KV) nicht ver- letzt (Beschwerde, N. 25). Der gleichlautende Verfahrensantrag wird auch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgewiesen. 4. Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Mindesthöhe in den Dachgeschossen seien ge- geben (Beschwerde, N. 19 ff.). 4.1Gemäss Art. 26 Abs. 1 BauG können Ausnahmen von einzelnen kantonalen und kommunalen Bauvorschriften gewährt werden, wenn be- sondere Verhältnisse es rechtfertigen und keine öffentlichen Interessen be- einträchtigt werden. Die Ausnahmebewilligung bedeutet, dass von einer allgemein gehaltenen Bestimmung aus besonderen Gründen des Einzel- falls abgewichen werden darf. Dabei geht es um die Behebung einer un- verhältnismässigen Härte oder offensichtlichen Unzweckmässigkeit. Als besondere Verhältnisse kommen sowohl objektive Besonderheiten (Lage der Parzelle, Beschaffenheit des Baugrunds, technisch bedingte Ausnah- mesituationen usw.) wie auch solche in Frage, die in den subjektiven Ver- hältnissen der bauwilligen Person begründet sind (z.B. Bedürfnisse einer behinderten Person). Der Wunsch nach optimaler, gewinnbringender Nut- zung des Grundstücks oder einer einfach besseren Lösung stellt hingegen keinen Ausnahmegrund dar. Auch genügen rein wirtschaftliche Gründe nicht, können sie doch praktisch in jedem Fall angeführt werden. Der Aus- nahmegrund ist keine absolute Grösse. Ob ein Sachverhalt dem Erforder- nis der besonderen Verhältnisse zu genügen vermag, hängt von drei Kom-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 10 ponenten ab, nämlich vom Interesse der Bauherrschaft an der Ausnahme, von der Bedeutung der Vorschrift, von der abgewichen werden soll, und von der Art und dem Mass der verlangten Abweichung (BVR 2015 S. 425 E. 5.1 mit Hinweisen). 4.2Soweit die Beschwerdeführenden vorbringen, für die Umnutzung der Dachgeschosse sei keine Ausnahmebewilligung nötig, da in bestimm- ten Fällen, namentlich bei Altstadtbauten, von der Mindestraumhöhe abge- wichen werden dürfe (Beschwerde, N. 21 und 34), kann ihnen nicht gefolgt werden: Richtig ist zwar, dass Abweichungen von gesundheitspolizeilichen Bestimmungen auch ohne Ausnahmebewilligung gestattet werden können; dies aber nur aus Gründen des Ortsbildschutzes und der Denkmalpflege (vgl. Art. 62 Abs. 2 BauV; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 4, Vorbemer- kungen zu den Art. 26-31 N. 1). Solche Anliegen stehen hier nicht zur Dis- kussion, weshalb eine Ausnahmebewilligung nötig ist. 4.3Der durch den Ausbau der Estriche in den jeweiligen Liegenschaf- ten gewonnene Wohnraum ist beträchtlich (vgl. vorne E. 2.2). Die Be- schwerdeführenden haben deshalb verständlicherweise ein grosses Inte- resse an der ersuchten Ausnahme. Auch ist nicht zu verkennen, dass zwi- schen den Anforderungen von Art. 67 Abs. 2 BauV an die minimale Raum- höhe und dem Gebot der haushälterischen Bodennutzung, dem insbeson- dere auch durch den Ausbau bislang unbewohnter Räumlichkeiten Nach- achtung verschafft werden soll (vgl. Flückiger/Grodecki, in Kommentar RPG, 2009, Art. 15 N. 32), ein gewisses Spannungsverhältnis besteht. Das Verwaltungsgericht hat denn auch schon festgehalten, dass eine Aus- nahme von einer baupolizeilichen Norm gestützt auf das erwähnte Gebot denkbar wäre. Dies etwa, wenn eine an sich zur Überbauung geeignete (Rest-)Baulandparzelle ohne Ausnahmebewilligung überhaupt nicht genutzt werden könnte, beispielsweise aufgrund von objektiven Besonderheiten der Parzelle (BVR 2008 S. 261 [VGE 22962 vom 28.2.2008], nicht publ. E. 6.3.1 mit Hinweis auf BVR 1999 S. 211 E. 4b, auch zum Folgen- den). Ungeachtet solcher ausserordentlicher Situationen handelt es sich beim Gebot der haushälterischen Bodennutzung aber um einen allgemei- nen Grundsatz, der immer angeführt werden kann und deshalb keinen Ausnahmegrund darstellt (vgl. VGE 22806 vom 21.5.2007, E. 2.5;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 11 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5 Lemma 5); so auch hier nicht, hat die Beschwerdeführerin 1 die Parzelle Nr. 2154 doch mit insgesamt vier Gebäuden überbauen können. Im Ausbau der Dachgeschosse ist demnach in erster Linie eine Nutzungsoptimierung zu sehen, die einer Ausnahmebewilligung nicht zugänglich ist (vorne E. 4.1). 4.4Weitere vom Normalfall abweichende Umstände sind nicht ersicht- lich und werden von den Beschwerdeführenden auch nicht geltend ge- macht (Beschwerde, N. 22). Namentlich keine Rolle spielen kann, dass die Gebäude bereits fertig erstellt worden sind und über die Zulässigkeit der Wohnnutzung der Dachgeschosse nachträglich entschieden werden muss (BVR 2008 S. 251 [VGE 23193 vom 27.2.2008], nicht publ. E. 5.3.2; VGE 22910 vom 5.9.2007, E. 4.4.2; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 5 Lemma 6; Alexander Ruch, a.a.O., Art. 23 N. 18; Magdalena Ruoss Fierz, Massnahmen gegen illegales Bauen, Diss. Zürich 1998, S. 140 f.). Wie die BVE dargelegt hat (angefochtener Entscheid, E. 5c), wurden die Gebäude von der Beschwerdeführerin 1 bzw. deren Rechtsvorgänger neu erstellt; es wäre ohne weiteres möglich gewesen, ein Vorhaben zu realisieren, das den baurechtlichen Normen entsprochen hätte. Nichts zu ihren Gunsten ableiten können die Beschwerdeführenden sodann daraus, dass die Be- wohnerinnen und Bewohner, denen der Schutz der gesundheitspolizeili- chen Bauvorschriften dient, hier selber um eine Ausnahme ersuchen (Be- schwerde, N. 23): Dass die Dachgeschosse zur Eigennutzung ausgebaut worden sind bzw. die Bewohnerinnen und Bewohner in die Unterschreitung der Mindestraumhöhe eingewilligt haben, ist – wie bereits die BVE zutref- fend ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 4c) – für sich allein kein Grund, Ausnahmen von baupolizeilichen Bestimmungen zu gewähren (BGer 1C_464/2010 vom 26.5.2011, E. 2.2; VGE 21039 vom 29.4.2002, E. 6a); dies umso weniger, als bei Ausnahmen von Vorschriften, welche die Gesundheit betreffen, besondere Zurückhaltung geboten ist (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 26-27 N. 4; VGE 2010/38 vom 13.9.2010, E. 5 und 6.5 [bestätigt durch BGer 1C_464/2010 vom 26.5.2011, E. 6.2 f.]). Schliesslich ist nach dem in E. 3.2 Gesagten nicht erkennbar, inwiefern Art. 67 Abs. 2 BauV nicht mehr zeitgemäss sein sollte (Beschwerde, N. 13).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 12 4.5Die Beschwerdeführenden vermuten, dass die Gemeinde in der Vergangenheit bereits Wohn- und Arbeitsräume in Dachgeschossen bewil- ligt habe, obschon die minimale Raumhöhe nicht eingehalten worden sei; so etwa bei den Personalhäusern des Hotels «M.________». Sie machen geltend, gestützt auf das Rechtsgleichheitsgebot bzw. den Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht stehe ihnen deshalb ebenfalls eine (Aus- nahme-)Bewilligung zu (Beschwerde, N. 27 ff.). – Sollten die Vermutungen der Beschwerdeführenden zutreffen, hätte die Gemeinde die Wohn- und Arbeitsnutzungen in den genannten Dachgeschossen zu Unrecht bewilligt. Es kann deshalb nur eine aus Art. 8 Abs. 1 BV und Art. 10 Abs. 1 KV ab- geleitete «Gleichbehandlung im Unrecht» zur Diskussion stehen (VGE 2010/430 vom 29.3.2012, E. 5.1; Pierre Tschannen, Gleichheit im Unrecht: Gerichtsstrafe im Grundrechtskleid, in ZBl 2011 S. 57 ff., 74). Ein solcher Anspruch käme allenfalls dann in Frage, wenn die Gemeinde bis- lang in ständiger Praxis von der Vorschrift von Art. 67 Abs. 2 BauV abgewi- chen wäre und zu erkennen gäbe, auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden zu wollen (vgl. BGE 139 II 49 E. 7.1 [Pra 102/2013 Nr. 33], 136 I 65 E. 5.6; BGer 1C_400/2014 vom 4.12.2014, E. 2.3; BVR 2013 S. 85 E. 8.1). Davon kann hier aber keine Rede sein: Selbst wenn die Gemeinde in den Dachgeschossen der erwähnten Personalhäuser trotz Unterschrei- ten der Mindesthöhe Wohnraum bewilligt hätte, vermöchte dies keine stän- dige Praxis zu begründen (BGE 132 II 485 E. 8.6; BGer 2C_490/2014 vom 26.11.2014, E. 3.2, auch zum Folgenden; BVR 2002 S. 356 E. 3e; Pierre Tschannen, a.a.O., S. 72 f.). Wie die BVE eingehend dargelegt hat (ange- fochtener Entscheid, E. 6), hat die Gemeinde zu keinem Zeitpunkt zu er- kennen gegeben, dass sie an einer etwaigen gesetzwidrigen Praxis fest- halten wolle (BVR 2009 S. 551 E. 3.5). Bei dieser Ausgangslage bestand für die BVE kein Anlass, bei der Gemeinde die Baubewilligungsakten zu den Personalhäusern zu edieren; sie hat den Sachverhalt deshalb nicht unvollständig ermittelt (vgl. Art. 80 Abs. 1 Bst. a VRPG). Auch im verwal- tungsgerichtlichen Verfahren brauchen die Baubewilligungsakten nicht beigezogen zu werden und der dahingehende Verfahrensantrag der Be- schwerdeführenden wird abgewiesen; ebenso kann auf das Einholen einer Auskunft bei der Gemeinde zu ihrer Handhabe von Art. 67 BauV verzichtet werden (Beschwerde, N. 30).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 13 4.6Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für eine Ausnahme von der Mindestraumhöhe nach Art. 67 Abs. 2 BauV nicht ge- geben sind. Die Bewilligungsfähigkeit ergibt sich auch nicht aus dem An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die BVE hat eine Ausnahmebe- willigung für die Wohnnutzung der gesamten Dachgeschosse daher zu Recht verweigert. 5. Zu prüfen ist somit, ob der von der BVE als Wiederherstellungsmassnahme bestätigte Einbau von Trennwänden rechtens ist. 5.1Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibe- hörde der jeweiligen Grundeigentümerin oder dem jeweiligen Grundeigen- tümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht ver- letzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3 BV; vgl. auch Art. 47 Abs. 6 des Dekrets vom 22. März 1994 über das Baubewilli- gungsverfahren [Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1]; BVR 2013 S. 85 E. 5.1; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9). Eine Wiederherstel- lungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das ange- strebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des recht- mässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht (BVR 2006 S. 444 E. 6.1, 2003 S. 97 E. 3b; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c Bst. a, je mit Hinweisen). 5.2Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässi- gen Zustands ist im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Ein- haltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Ver- hinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung wider-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 14 sprechen, generell gross ist (BGE 136 II 359 E. 6; BVR 2003 S. 97 E. 3d; VGE 2014/185/186 vom 19.8.2015, E. 6 [teilweise bestätigt durch BGer 1C_489/2015 vom 25.2.2016]; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a). Dies gilt in besonderem Mass, wenn – wie hier – gesundheitspolizeiliche Bauvorschriften betroffen sind (vorne E. 4.4). Der Einbau der Trennwände führt dazu, dass sich die Bewohnerinnen und Bewohner über die weitaus meiste Zeit im verbleibenden Raum in der Mitte der Dachgeschosse auf- halten; also dort, wo ein aufrechter oder beinahe aufrechter Gang möglich ist (vgl. vorne E. 3.2; vgl. auch die Fotos zum Dachgeschoss der Liegen- schaft J.________weg 2___b, wo bereits Trennwände eingezogen wurden, Vorakten Gemeinde [act. 3B], pag. 59 f.). – Die Beschwerdeführenden kriti- sieren in diesem Zusammenhang, dass die angeordnete Massnahme mit dem Gesundheitsschutz unvereinbar sei, da der Baustandard Minergie-P der Liegenschaften in den Räumen eine ununterbrochene Luftzirkulation bedinge, die Trennwände eine solche jedoch verunmöglichten, wodurch sich Feuchtigkeit und Pilzsporen bilden könnten. Dies umso mehr, als die Räume hinter den Trennwänden nur eingeschränkt begehbar und deshalb nur schwer zu reinigen wären (Beschwerde, N. 13 ff., 22 und 33). Der BVE ist darin zuzustimmen, dass allfälligen Feuchtigkeitsproblemen mit geeig- neten baulichen Massnahmen (Materialwahl, Überström-Luftdurchlasse usw.) begegnet werden kann (angefochtener Entscheid, E. 8c). Da die Trennwände auf einer Höhe von über 1,5 m eingezogen werden müssen (vgl. vorne E. 2.3), werden die Räume in den Dachwinkeln, welche die Be- wohnerinnen und Bewohner zum Lagern und Abstellen von Hausrat ver- wenden dürften, vergleichsweise gut begehbar sein. Auch kann davon ausgegangen werden, dass die unbewohnten Nebenräume weniger oft gereinigt werden müssen, was die von den Beschwerdeführenden aufge- worfene Staubproblematik relativiert. Dass sich die angeordnete Mass- nahme ungünstig auf andere gesundheitspolizeiliche Bauvorschriften aus- wirken würde, etwa auf die Belichtung und Besonnung gemäss Art. 64 BauV, ist nicht ersichtlich und machen die Beschwerdeführenden auch nicht geltend. 5.3Mit Blick auf die Verhältnismässigkeit ist zunächst in Erinnerung zu rufen, dass die Nutzung der gesamten Dachgeschossfläche als Wohnraum nicht bewilligungsfähig ist (vorne E. 3 und 4). Grundsätzlich wären die Ge-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 15 schosse deshalb mit einem entsprechenden Benützungsverbot zu belegen und ein solches Verbot, das für sich alleine nur mit unverhältnismässigem Verwaltungsaufwand kontrollier- und durchsetzbar ist, mit weitergehenden Sicherungsmassnahmen zu kombinieren (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 10). Mit dem Einbau der Trennwände kann die Wohnfläche demgegen- über auf das zulässige Mass verkleinert werden; in diesem Ausmass wurde die Wohnnutzung von der BVE denn auch bewilligt. Die Wiederherstel- lungsmassnahme erweist sich somit im Vergleich zu einem vollumfängli- chen Benützungsverbot als bedeutend milder. Der Einbau der Trennwände ist erforderlich, da ein blosses Benützungsverbot für Teile eines Raums offensichtlich wirkungslos wäre. Dass die Massnahme für die Beschwer- deführenden unzumutbar wäre, wie diese meinen, ist nicht erkennbar (Be- schwerde, N. 39): So kann der Raum hinter den Trennwänden als Stau- raum und somit im ursprünglich bewilligten Sinn verwendet werden und geht den Bewohnerinnen und Bewohnern nicht verloren (vgl. angefochte- ner Entscheid, E. 8c). Die geschätzten Kosten für die Trennwände fallen mit jeweils Fr. 3'500.-- vergleichsweise gering aus und sind von den Be- schwerdeführenden hinzunehmen; dies auch dann, wenn die Kosten bei einzelnen Dachgeschossen aufgrund zu entfernender Einbauten höher ausfallen sollten. 5.4Die Beschwerdeführenden führen schliesslich aus, die Gemeinde habe bis anhin nie verlangt, dass zur Einhaltung der Vorschrift von Art. 67 Abs. 2 BauV Trennwände eingebaut werden müssten (Beschwerde, N. 36). Soweit sie damit auch unter dem Titel der Wiederherstellung einen An- spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ableiten wollen, kann auf das in E. 4.5 Gesagte verwiesen werden. Wie die BVE zutreffend dargelegt hat (angefochtener Entscheid, E. 8c), bestand für die Beschwerdeführerin 1 auch kein Anlass, darauf zu vertrauen, dass die Gemeinde gegen den un- bewilligten Ausbau der Dachgeschosse nicht baupolizeilich vorgehen und entsprechende Wiederherstellungsmassnahmen anordnen würde. Sie hat deshalb im baurechtlichen Sinn bösgläubig gehandelt, was grundsätzlich die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zur Folge hat (Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b und 9c Bst. c).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 16 5.5Nach dem Gesagten ist die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im öffentlichen Interesse und verhältnismässig. Auch das Gleich- behandlungsgebot oder der Gutglaubensschutz stehen ihr nicht entgegen. Die BVE hat die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde deshalb zu Recht geschützt und die Beschwerde erweist sich auch in diesem Punkt als unbegründet. 6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Entscheid der Rechtskontrolle standhält. Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden die Be- schwerdeführenden unter Solidarhaft kostenpflichtig (Art. 108 Abs. 1 und Art. 106 VRPG). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 und Art. 104 Abs. 4 VRPG). Demnach entscheidet das Verwaltungsgericht:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11.10.2016, Nr. 100.2016.103U, Seite 17 4. Zu eröffnen: