Urteil des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Strafrecht, vom 25. Juni 2012 (100 11 28)
Gewerbsmässiger Betrug gegenüber der IV, Suva und Lebensversicherungen (Unge- rechtfertigter Bezug von Versicherungsleistungen durch Verschweigen leistungsrelevan- ter Verbesserung des Gesundheitszustands)
Besetzung Präsident Thomas Bauer, Richter Beat Schmidli (Ref.), Richter Beat Hersberger, Richterin Helena Hess, Richter Edgar Schürmann; Gerichtsschreiber Stefan Steinemann
Parteien Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft, Hauptabteilung Arlesheim, Kirchgasse 5, 4144 Arlesheim, Anklagebehörde und Anschlussappellantin
gegen
A._____, vertreten durch Advokat David Schnyder, Sternengasse 4, Postfach, 4010 Basel, Angeklagter und Appellant
Gegenstand Strafbare Handlungen gegen das Vermögen / gewerbsmässiger Betrug etc. Appellation gegen das Urteil des Strafgerichts Basel-Landschaft vom 3. September 2010
A. Mit Urteil vom 3. September 2010 sprach das Strafgericht Basel-Landschaft A._____ (nachfolgend: Angeklagter) des gewerbsmässigen Betrugs, des Bruchs amtlicher Beschlag- nahme sowie der mehrfachen einfachen Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bei einer Probezeit von drei Jahren (un- ter Anrechnung der siebentägigen Untersuchungshaft) sowie zu einer Busse von Fr. 700.−, im Fall der schuldhaften Nichtbezahlung umwandelbar in eine Ersatzfreiheitsstrafe von sieben Ta- gen.
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B. Gegen dieses Urteil erklärte der Angeklagte mit Schreiben vom 17. September 2010 Ap- pellation. Dieser schloss sich die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 22. September 2010 an.
C. Mit Appellationsbegründung vom 30. November 2011 begehrte der Angeklagte, er sei von den Vorwürfen des gewerbsmässigen Betrugs und des Bruchs amtlicher Beschlagnahme frei- zusprechen, unter o/e-Kostenfolge zulasten der Staatskasse für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren.
D. Die Staatsanwaltschaft verlangte in ihrer Anschlussappellationsbegründung vom 30. No- vember 2011, der Angeklagte sei zusätzlich zu den bereits erfolgten Schuldsprüchen für die Zeit vom 24. Januar 1997 bis 7. April 2005, eventuell vom 4. März 1998 bis 7. April 2005 wegen gewerbsmässigen Betrugs schuldig zu sprechen und er sei dafür zu einer Freiheitsstrafe von dreieinhalb Jahren und zu einer Busse von Fr. 700.− zu verurteilen.
E. In ihrer Appellationsantwort vom 6. Februar 2012 beantragte die Staatsanwaltschaft die Abweisung der Appellation.
F. Der Angeklagte begehrte in seiner Anschlussappellationsantwort vom 6. Februar 2012 die Abweisung der Anschlussappellation.
G. Zur heutigen Verhandlung erscheinen der Angeklagte mit David Schnyder, Advokat, und die Staatsanwältin Fabienne Holland. Der Angeklagte hält an seinen Anträgen fest und verlangt zudem, es seien die Zivilforderungen abzuweisen sowie die Grundbuchsperren und die Be- schlagnahmungen aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft besteht auf ihren Begehren.
Erwägungen
(...)
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3.1.1.2 Die Suva eröffnete dem Angeklagten am 10. Februar 1997, dass er gemäss dem Bericht der Rehaklinik vom 11. Februar 1997 im Umfang eines 50%-Pensums Büroarbeiten verrichten könne. Ab dem 30. Januar 1997 würden deshalb lediglich Taggelder auf der Basis einer 50%-igen Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (act. 3239, 3233 ff.). Der Angeklagte wendete mit Schreiben vom 12. Februar 1997 ein, dass eine Kürzung des Taggelds um 50% nicht ge- rechtfertigt sei, da er in seiner Garage praktisch zu 100% körperlich arbeiten müsse und die administrativen Arbeiten von einer Treuhandfirma erledigt würden (act. 3233). Am 3. März 1997 sprach ein Suva-Inspektor im Betrieb des Angeklagten vor. Der Angeklagte schilderte dem In- spektor persistierende Beschwerden, die es ihm verunmöglichten, irgendwelche körperlichen Arbeiten vorzunehmen (act. 3231). Als Folge dieser Schilderung sowie des erwähnten Schrei- bens des Angeklagten ging die Suva ab dem 30. Januar 1997 von einer Arbeitsunfähigkeit von 75% aus und setzte das Taggeld entsprechend herauf (act. 3229).
3.1.1.3 Im Rahmen der kreisärztlichen Untersuchung der Suva vom 29. April 1997 befand Dr. C., dass der Angeklagte per anfangs Juni 1997 seine Arbeitsfähigkeit auf 50% stei- gern könne (act. 3217 ff.). Am 10. Juli 1997 berichtete der Angeklagte bei der kreisärztlichen Untersuchung durch Dr. D. über lästige, rechtsbetonte Kopfschmerzen mit Auswirkungen bis ins Auge und dass er öfters verschwommen sehe oder nicht existente Bewegungen wahr- nehme. Auch leide er an Beschwerden vom Nacken bis ins linke Bein hinunter. Er könne nur bei leichteren Arbeiten manuell mithalten. Dr. D._____ attestierte dem Angeklagten gestützt auf seine Diagnose eine Arbeitsfähigkeit von 66% (act. 3205 ff.). Die Suva teilte dem Angeklagten in der Beurteilung vom 10. Juli 1997 mit, sie gedenke ab Mitte Juli 1997 eine Rente basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 33% zu leisten (act. 3201 f.). Weil der Angeklagte dagegen opponierte, wurden zwecks Klärung der aktuellen Arbeitsfähigkeit weitere ärztliche Untersu- chungen in der Rehaklinik E._____ vorgenommen. Der Angeklagte gab dabei an, dass jede körperliche Arbeit zur Zunahme der zervicozephalen, thorakalen und lumbalen Beschwerden führe. Auch längeres Sitzen sei nicht möglich und bei geistigen Arbeiten würden die Kopf- schmerzen an Intensität zunehmen. Unter anderem schilderte der Angeklagte Schwindelsym- ptomatik beim Bücken und Aufrichten, rezidivierende Übelkeit und zunehmende Depressionen. Unter anderem gestützt auf diese Schilderungen gelangten PD Dr. F._____ und Dr. G._____ in ihrem Untersuchungsbericht vom 8. Januar 1998 zum Schluss, dass der Angeklagte durch den Unfallmechanismus eine Halswirbelsäule-Distorsion Grad II nach der Quebec-Klassifikation mit persistierenden myofaszialen Befunden, einer Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule sowie konsekutiv persistierendem zervikozephalem Symptomenkomplex habe. Auch die vom Angeklagten angegebenen thorakalen und lumbalen Beschwerden müssten im Zusammenhang mit dem Unfall vom 3. Juni 1996 gesehen werden. Ausgehend von ligamentären Verletzungen im Bereich der Kopfgelenke werde sowohl eine Schmerzsymptomatik als auch ein muskulärer Hartspann im Nacken- und Schultergürtelbereich provoziert, der zur Fehlhaltung und muskulä- ren Dysbalance in anderen Regionen führen könne. Den Verlauf nach der stationären Behand- lung in ihrer Klinik massgeblich mitbestimmt habe die zunehmende depressive Entwicklung, forciert durch die erheblichen, zum Teil iatrogen verursachten sekundären Faktoren, dazu zähl-
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ten Angst um die Erhaltung seiner Garage, mangelndes Einkommen, sozialer Rückzug, zu- nehmende versicherungstechnische Probleme und auch das fehlende Verständnis in seiner Umgebung, inklusive seiner Familie. Die zunehmende depressive Entwicklung nehme natürlich negativ interagierend Einfluss sowohl auf die Schmerzsymptomatik als auch auf die kognitive Leistung und erschwere damit den Heilverlauf. Aufgrund der klinischen Untersuchungsbefunde hielten sie an einer 50%-igen Arbeitsfähigkeit fest, die sich aber auf administrative Bereiche beschränken sollte. Eine weitere Steigerung der Arbeitsfähigkeit bis auf 66,6%, wie von der Suva vorgeschlagen, scheine aufgrund des Verlaufs vorerst nicht möglich (act. 3175 ff.). Dr. D._____ hielt bei der kreisärztlichen Untersuchung vom 2. Februar 1998 fest, dass das Haupt- problem weiterhin die sozioökonomischen Schwierigkeiten mit dem sehr rasch wachsenden Schuldenberg seien. In zweiter Instanz sei der gefallene Overachiever und in dritter Linie das refraktäre Zervikalsyndrom zu sehen. Letzteres könne radiologisch nochmals analysiert werden, sofern sich auch bei der Untersuchung durch Dr. G._____ entsprechende Indikationen ergäben. Psychologisch und neuropsychlogisch wären gewissen Fortschritte erwünscht. Das Taggeld könne wieder auf 50% angehoben werden (act. 3167 ff.). Die Suva teilte dem Angeklagten im Schreiben vom 17. März 1998 mit, dass sie aufgrund der entsprechenden Untersuchungser- gebnisse und der nochmaligen kreisärztlichen Untersuchung vom 2. Februar 1998 auf die Beur- teilung vom 10. Juli 1997 zurückkomme und die Arbeitsfähigkeit ab dem 14. Juli 1997 auf 50% festsetze (act. 3159 ff.).
3.1.1.4 Am 23. Februar 1998 erklärte der Angeklagte anlässlich eines Besuchs eines Suva- Inspektors in seinem Betrieb, zur Linderung der stetigen Kopfschmerzen, welche ihn am Durch- schlafen hinderten, müsse er täglich Medikamente einnehmen. Oftmals stellten sich bei ihm Schwindelbeschwerden ein. In der Werkstatt könne er höchstens ab und zu eine Handreichung vornehmen (act. 3157.1 ff.). Am 4. März 1998 fand aufgrund der vom Angeklagten geschilder- ten zunehmenden Depressionen eine psychiatrische Untersuchung bei Dr. H._____ statt. Ge- stützt auf die Angaben des Angeklagten diagnostizierte Dr. H._____ in seinem Bericht vom 12. April 1998, dass beim Angeklagten ein beginnendes anhaltendes somatoformes Schmerzsyn- drom und eine Major Depression im Sinn einer mittelgradig bis schweren depressiven Episode bestehe. Zudem leide er unter anderem an verminderter Konzentration, Aufmerksamkeitsdefizi- ten, Schlafstörungen und Appetitminderung sowie einer stark psychovegetativen Komponente im Sinn von Schweissausbrüchen, Herzklopfen, Krämpfen usw. (act. 3129 ff.). Am 19. Juni 1998 machte der Angeklagte geltend, dass der Grad der Arbeitsunfähigkeit nahe bei 100% lie- ge und die Rente entsprechend anzupassen sei (act. 3113 f.). Am 25. Juni 1998 verfügte die Suva rückwirkend auf den 2. Juni 1997 die Auszahlung von Taggeldern auf der Basis einer 75%-igen Arbeitsunfähigkeit (act. 3109 f.).
3.1.1.5 Bei einer Unterredung mit einem Suva-Inspektor vom 19. August 1998 schilderte der Angeklagte, er führe in der Garage keine manuellen Arbeiten aus und könne nicht einmal wäh- rend einer halben Stunde Auto fahren, geschweige denn Autorennen bestreiten (act. 3095 ff.). Dr. I._____ hielt in seiner ärztlichen Beurteilung vom 18. Januar 1999 fest, dass der Angeklagte
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höchstens eine leichte Hirnerschütterung und nicht etwa einen organischen Hirnschaden erlitten habe. Auch lägen keine neurologischen Ausfälle vor. Beim Angeklagten bestehe eine einfache Weichteil-Distorsion. Dass zum Zeitpunkt seiner Beurteilung noch organische Unfallfolgen be- stünden, sei unwahrscheinlich. Unter Abstraktion der psychogenen Fehlentwicklung liege weder ein dauernder Integritätsschaden noch eine körperliche Arbeitsunfähigkeit vor (act. 3055). In der interdisziplinären Begutachtung vom 6. Dezember 1999 der Klinik J._____ hielt Dr. K._____ fest, dass der Angeklagte an zervikozephalen Schmerzen, an Depressionen, welche sich be- reits vor dem Unfall manifestiert hätten, sowie an einem Lumbovertebralsyndrom leide. Die Re- sultate der neuropsychologischen Untersuchung seien stark widersprüchlich, wobei das gefun- dene Ausfallsmuster nicht dem typischen Beschwerdebild nach einer Halswirbelsäule- Distorsion entspreche, sondern in wesentlichen Punkten durch psychische Faktoren unterlagert sei. Eine substanzielle Schädigung des zentralen oder peripheren Nervensystems lasse sich mit Ausnahme eines leichten Zervikalsyndroms nicht objektivieren (act. 3665 ff.). Dr. L._____ diagnostizierte unter anderem aufgrund eines ausführlichen Explorationsgesprächs mit dem Angeklagten in seinem psychiatrischen Teilgutachten vom 24. Februar 2000 ein leichtgradiges depressives Syndrom, bei primärer Persönlichkeit mit erheblichen narzisstischen Strukturantei- len. Der Rehabilitationsverlauf des Angeklagten sei durch eine schon vor dem Unfall bestehen- de Beziehungsproblematik und eine ebenfalls prätraumatisch bestehende sexuelle Funktions- störung massgeblich beeinflusst (act. 1539 ff.). Dr. M._____ diagnostizierte aufgrund von zwei Explorationsgesprächen mit dem Angeklagten und gestützt auf die Akten in seinem Gutachten vom 28. September 2000 unter anderem eine rezidivierende depressive Störung bei narzissti- scher Persönlichkeit sowie eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (act. 3329 ff.). Mit Vergleich vom 23./24. Januar 2001 verpflichtete sich die Suva, dem Angeklagten ab dem 1. Oktober 2000 eine Rente gestützt auf eine 45%-ige Erwerbsunfähigkeit sowie eine Integritäts- entschädigung gestützt auf eine Integritätseinbusse von 25% auszurichten (act. 3505 f.).
3.1.1.6 Die IV-Stelle Basel-Landschaft sprach dem Angeklagten mit Verfügung vom 25. April 2003 für die Zeit vom 1. Juni 1997 bis zum 31. März 1998 eine ganze Invalidenrente und ab dem 1. April 1998 eine halbe Invalidenrente zu. Auf Einsprache des Angeklagten hin gewährte die IV-Stelle Basel-Landschaft mit Einspracheentscheid vom 22. September 2004 dem Ange- klagten ab dem 1. Januar 2004 eine Dreiviertelrente. Sie erwog, dass die drei involvierten Gut- achter der Klinik J._____ in ihrem Gutachten vom 19. Juni 2000 die Arbeitsunfähigkeit nur auf- grund der nachgewiesenen Unfallfolgen bewertet hätten. Sie hätten eine Arbeitsfähigkeit von 70 bis 80% für möglich gehalten und schrittweise eine Erhöhung der Arbeitsfähigkeit auf zuerst 50% empfohlen. Sie habe, um die unfallfremden gesundheitlichen Einschränkungen abzuklä- ren, eine psychiatrische Begutachtung durch Dr. M._____ angeordnet. Dieser habe in seinem Gutachten vom 28. September 2000 eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mit- telgradige Episode bei narzisstischer Persönlichkeit, eine anhaltende somatoforme Schmerzstö- rung mit zunehmender Regressionstendenz, eine psychogene Impotenz und eine Tendenz zu Tablettenmissbrauch diagnostiziert. Der Angeklagte sei unter Berücksichtigung der psychischen und somatischen Faktoren in seiner Tätigkeit als Garagist vor allem in logistischen Bereichen
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und geringen körperlichen Tätigkeiten noch zu 50% arbeitsfähig. Zudem habe sie, um sowohl die somatischen wie die psychischen Gesundheitseinschränkungen des Angeklagten gesamt- haft beurteilen zu lassen, eine polydisziplinäre Begutachtung beim Zentrum für medizinische Begutachtung (ZMB) in Auftrag gegeben. Das ZMB gelange in seinem Gutachten vom 11. April 2002 zum Schluss, dass beim Angeklagten ein chronisches Zervikozephalsyndrom bei Status nach Distorsionstrauma der Halswirbelsäule am 3. Juni 1996, Kopfschmerzen vom chronischen Spannungstyp, rezidivierende depressive Störung bei Persönlichkeit mit narzisstischen Zügen und eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung bestehe. Aufgrund der vorliegenden Diag- nosen verfüge der Angeklagte in seiner angestammten Tätigkeit als Garageninhaber über eine Arbeitsfähigkeit von bloss 60%. Der Angeklagte sei aufgrund seiner Kopfschmerzen und seiner zervikozephalen Beschwerden darauf angewiesen, Pausen einlegen zu können. Die Arbeitsun- fähigkeit im jetzigen Ausmass bestehe seit dem Unfall im Jahr 1996. Verweistätigkeiten, in wel- chen eine höhere Arbeitsfähigkeit bestehen würde, könnten keine genannt werden. In einem zusätzlichen Schreiben vom 13. Juni 2002 erwähne das ZMB, dass die Einschränkung der Ar- beitsfähigkeit eher streng bemessen worden sei. Unter Berücksichtigung des Vorgutachtens von Dr. M._____ liesse sich aus medizinischer Sicht auch eine Einschränkung der Arbeitsfähig- keit von 50% seit dem fraglichen Unfall rechtfertigen. Es müsse jedoch festgehalten werden, dass sich aus medizinischer Sicht eine höhergradige Arbeitsunfähigkeit nicht ableiten lasse. Weil das erwähnte ZMB-Gutachten hinsichtlich der streitigen Belange umfassend sei, auf den notwendigen Untersuchungen beruhe, die geklagten Beschwerden berücksichtige, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sei, in der Beurteilung der medizinischen Situati- on einleuchte und die Schlussfolgerungen der Experten begründet seien, komme diesem volle Beweiskraft zu und sei darauf abzustellen. Aufgrund der Planrechnung 1996 bis 2001 sei davon auszugehen, dass der Angeklagte eine Erwerbseinbusse von Fr. 66'249.− erlitten habe, was einem IV-Grad von 67% entspreche (act. 3713 ff.).
3.1.1.7 Dr. N._____ kam in seinem Aktengutachten vom 19. August 2009 zum Schluss, dass eine grosse Diskrepanz zwischen den während der Observation vom 30. Juni bis 27. Juli 2006 beobachteten Arbeitstätigkeiten des Angeklagten mit den subjektiven Symptomen, aber auch eine grosse Diskrepanz mit den von verschiedenen Ärzten angegebenen Diagnosen, be- stehe. Dass dem so sei, sei bereits schon angedeutet worden, so im Gutachten des ZMB vom Februar 2002 (recte: 11. April 2002), in welchem von einer Diskrepanz zwischen objektivierba- ren Befunden und den subjektiv geklagten Schmerzen gesprochen worden sei. Bereits vor zehn Jahren habe Dr. I._____ in seiner Aktenbeurteilung seiner Meinung nach den Fall vollständig richtig analysiert. So habe er geschrieben, dass der Angeklagte höchstens eine leichte Hirner- schütterung erlitten habe, also keine Bewusstlosigkeit, sondern nur eine kurze Benommenheit. Ein dauernder organischer Hirnschaden sei unwahrscheinlich und konkret entsprechend der Computertomographie des Gehirns vom 16. Februar 1998 nicht vorhanden. Es lägen keine neurologischen Ausfälle vor. Die neuropsychologischen Defizite seien psychoreaktiver Natur. Der Angeklagte habe eine einfache Weichteildistorsion erlitten, radiologisch keine osteoliga- mentäre Läsion. Ein zervikozephales Syndrom sei keine wissenschaftlich fundierte Diagnose,
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sondern lediglich eine Umschreibung für subjektive Beschwerden. Es sei unwahrscheinlich, dass heute noch echte organische Unfallfolgen vorlägen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung heilten Prellungen und Distorsionen folgenlos innerhalb weniger Wochen ab. Für Dauerschmer- zen gebe es auch konkret kein nachweisbares Substrat. Weitere körperlich orientierte Behand- lungen seien darum weder nötig noch sinnvoll. Auch zusätzliche Abklärungen seien nicht zweckmässig. Der Verlauf sei nicht aus objektiven körperlichen Gründen langwierig gewesen. Es seien keine Komplikationen aufgetreten. Die geklagten Befindlichkeitsstörungen seien un- spezifisch. Konkret finde sich ein athletischer Mann mit eindeutigen Arbeitsspuren. Die behan- delnden Ärzte der Rehaklinik E._____ machten lediglich finale, ganzheitliche Beurteilungen. Unter Abstraktion der psychogenen Fehlentwicklung liege weder ein dauernder Integritätsscha- den noch eine körperliche Arbeitsunfähigkeit vor. Dieser Beurteilung schliesse er sich zehn Jah- re später vollumfänglich an. Denn mit den vom Angeklagten angegebenen Beschwerdebildern sei es, selbst wenn der Angeklagte Schmerzmittel eingenommen hätte, nicht möglich, die ob- servierten Tätigkeiten als Mechaniker mit dem Selbstbewusstsein, der Kommunikationsfähig- keit, Eleganz und Professionalität und vor allem mit dieser Geschwindigkeit auszuführen. Es fänden sich in den Überwachungsaufnahmen auch keine Anzeichen für eine funktionelle oder organische Störung im Muskelskelettsystem der Wirbelsäule inklusive Halswirbelsäule und der Schultern resp. der Extremitäten. Ebenso wenig bestünden sichtbare Zeichen einer psychi- schen emotionalen Störung (act. 86.23 ff.).
3.1.1.8 Die O._____ Versicherung AG stützte sich für die Schadensregulierung vollumfäng- lich auf die Akten der Suva und der IV (act. 1751.23). Sie richtete dem Angeklagten wegen ei- ner Erwerbsunfähigkeit vom 1. Januar 2002 bis 30. September 2004 von 45% und vom 1. Ok- tober 2004 bis 31. März 2008 von 100% vierteljährlich eine Rente aus und gewährte ihm nach Massgabe der festgestellten Erwerbsunfähigkeit eine Befreiung von den vierteljährlich fälligen Lebensversicherungsprämien. Sie dispensierte ihn zudem entsprechend einer Erwerbsunfähig- keit von 50% vom 2. Juni 1997 bis 30. September 1997, von 100% vom 1. Oktober 1997 bis 31. August 2000, von 50% vom 1. bis 30. September 2000 und von 45% vom 1. Oktober 2000 bis 31. Dezember 2001 (act. 1751.39, 1751.67) von diesen Prämien.
3.1.2 Objektiver Tatbestand 3.1.2.1 Tatbestandsvoraussetzungen
Des Betrugs macht sich gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB schuldig, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Die Täuschung durch eine Unterdrückung von Tatsachen ist gegeben, wenn der Täter es unterlässt, seinen Kontrahenten über bestimmte Umstände aufzuklären, obschon er dies aufgrund einer Garantenpflicht tun müsste (ARZT, Basler Kommentar StGB, 2. Aufl. 2007, Art. 146 N 46).
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3.1.2.2 Zeit vom 24. Januar 1997 bis 6. April 2005
3.1.2.2.1 Die Staatsanwaltschaft brachte vor, das Strafgericht habe den Angeklagten für die Zeit vor dem 7. April 2005 zu Unrecht vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freigespro- chen, da er sich ab dem 24. Januar 1997, eventuell dem 4. März 1998 des gewerbsmässigen Betrugs schuldig gemacht habe. Im Bericht über die kreisärztliche Untersuchung vom 29. April 1997 sei erstmals die kräftige und beidseits in etwa gleich ausgeprägte Muskulatur des Ange- klagten beschrieben worden. Auch in weiteren ärztlichen Gutachten werde dies festgehalten. Zudem habe der Angeklagte gegenüber den Ärzten nachweisbar falsche Angaben gemacht. So habe er wahrheitswidrig angegeben, dass seine finanziellen und ehelichen Probleme erst nach dem Unfall entstanden seien. Tatsächlich habe er aber bereits vor dem Unfall Verluste erwirt- schaftet. In den Jahren 1993 und 1994 sei er auf knapp Fr. 60'000.− betrieben worden. Er habe sich vor dem Unfallereignis mit einem Haus- und Garagenkauf sowie einem Umbau bereits fi- nanziell übernommen. Daneben habe er sich kostspielige Hobbys (Motorradfahren, Autorenn- sport) geleistet. Ohne die Versicherungsleistungen wäre er mit grosser Wahrscheinlichkeit in den Konkurs geschlittert. Der Angeklagte habe mehrmals angegeben, dass er seit dem Jahr 1997 ein- bis zweimal wöchentlich bei Dr. P._____ in Behandlung sei. Dr. P._____ habe indes- sen berichtet, dass nie eine hochfrequente Behandlung erfolgt sei. Der Angeklagte habe sich nach Bedarf jeweils gemeldet und sehr variable Behandlungstermine gehabt. Themen der The- rapiesitzungen seien die sexuelle Funktionsstörung, familiäre Delegationen, weil der Patient angeblich familiären Erwartungen nicht habe nachkommen können, gewesen. Dr. P._____ ha- be auch erwähnt, dass keine Antidepressiva und keinerlei Medikamente ihrerseits eingesetzt worden seien. Auffällig sei hier, dass der Unfall offenbar kein zentrales Thema gewesen sei. Er habe gegenüber den Ärzten auch gesagt, dass vor dem Unfallereignis seine männliche Sexuali- tät klaglos und gut funktioniert habe, er aber seit dem Unfall sexuelle Probleme habe. Der be- handelnde Urologe habe jedoch angegeben, dass er bereits fünf Jahre vor dem Unfallereignis sporadisch einen Urologen wegen Erektionsproblemen konsultiert habe. Als äussere Stresso- ren seien neben Beziehungskonflikten finanzielle Probleme bei überzogenen Investitionen ge- wesen. Er habe somit erstmals am 4. März 1998 nachweisbar unrichtige Angaben gemacht. Da er diese falschen Angaben bei weiteren ärztlichen Untersuchungen immer wieder bekräftigt habe, könne es sich auch nicht um ein Missverständnis handeln. Es müsse sich somit um be- wusste Falschangaben handeln. Auch sonst habe er teilweise widersprüchliche Angaben ge- macht. So habe er immer wieder angegeben, ständig Schmerzmittel einnehmen zu müssen. Anlässlich der Hausdurchsuchung hätten indessen kaum Schmerzmittel beschlagnahmt werden können. Gegenüber der Q._____ Versicherung AG habe er ausgesagt, er habe eine Putzfrau. In der Voruntersuchung habe er zu Protokoll gegeben, seine Freundin erledige den Haushalt. Auffallend sei auch, dass er nicht einmal den Nachnamen seines Mitarbeiters gekannt habe, was gegen diese vom Angeklagten geschilderte intensive Beschäftigung spreche. Der kleine Lohnaufwand gemäss Buchhaltungsunterlagen in den Jahren 1997 und 1998 spreche ebenfalls gegen eine dauernde Beschäftigung eines Mechanikers. Der Angeklagte habe in den Folgejah- ren gegenüber zahlreichen Ärzten massive gesundheitliche Beschwerden geschildert. Hierbei könne auf die zutreffenden Ausführungen im schriftlichen Urteil verwiesen werden. Im krassen
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Widerspruch dazu stünden die Ergebnisse der Strafuntersuchung. Das Aktengutachten vom 18. August 2009 von Dr. N._____ komme zum Schluss, dass Dr. I._____ im Jahr 1999 den Fall vollständig richtig analysiert habe und schliesse sich dieser Beurteilung vollständig an. Es wer- de auch klar festgehalten, dass eine Person mit den vom Angeklagten angegebenen Be- schwerdebildern − selbst unter Einnahme von Schmerzmitteln − nicht in der Lage wäre, die ge- filmten Tätigkeiten vorzunehmen. Die festgestellte Muskulatur der unteren und oberen Extremi- täten könne nur bestehen, weil dauernd mittelschwere bis schwere Arbeiten gemacht würden. Es fänden sich auch keine sichtbaren Anzeigen einer psychisch emotionalen Störung. Dr. I._____ habe am 18. Januar 1999 geschrieben, dass der Angeklagte beim Unfall höchstens eine leichte Hirnerschütterung erlitten habe. Ein dauernder organischer Hirnschaden sei un- wahrscheinlich und konkret entsprechend der Computertomographie des Gehirns vom 16. Feb- ruar 1998 nicht nachgewiesen. Es lägen keine neurologischen Ausfälle vor. Die neuropsycholo- gischen Defizite seien psychoreaktiver Natur. Der Angeklagte habe an der Halswirbelsäule eine einfache Weichteildistorsion erlitten, radiologisch keine osteoligamentäre Läsion. Ein zerviko- zephales Syndrom sei keine wissenschaftlich fundierte Diagnose, sondern lediglich eine Um- schreibung für subjektive Beschwerden. Es sei unwahrscheinlich, dass heute noch echte orga- nische Unfallfolgen vorlägen. Nach allgemeiner Lebenserfahrung heilten Prellungen und Distor- sionen folgenlos innerhalb weniger Wochen ab. Für Dauerschmerzen gebe es auch konkret kein nachweisbares Substrat. Die geklagten Befindlichkeitsstörungen seien unspezifisch. Kon- kret sei ein athletischer Mann mit eindeutigen Arbeitsspuren angetroffen worden. Er habe sich bei seiner medizinischen Beurteilung auf die bisherigen Akten der Suva, insbesondere auf die kreisärztliche Untersuchung vom 9. Dezember 1998, gestützt. Bei den meisten Schleudertrau- ma-Patienten trete schon nach kurzer Zeit, d.h. innerhalb von Tagen bis Wochen, eine deutliche Besserung der Beschwerden ein. In einigen Fällen entwickle sich allerdings eine chronische Schleudertrauma-Krankheit. Aufgrund der Ausführungen des Aktengutachtens von Dr. N._____ vom 18. August 2009 und von Dr. I._____ vom 18. Januar 1999 könne eine chronische Ent- wicklung beim Angeklagten aber gerade ausgeschlossen werden. Dafür spreche auch die Tat- sache, dass beim Angeklagten nie − auch nicht in den ersten Jahren nach dem Unfall − eine Rückbildung der Muskulatur, die bei den geschilderten Schmerzen aufgrund einer entsprechen- den Schonhaltung innert weniger Wochen zu erwarten gewesen wäre, habe festgestellt werden können. Aufgrund dieser Umstände sei es als erstellt zu erachten, dass er einige Wochen nach dem Unfall, spätestens nach dem Aufenthalt in der Rehaklinik E._____, keine Beschwerden mehr gehabt habe, die zu einer rentenrelevanten Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit geführt hätten.
3.1.2.2.2 Ob die Aussagen des Angeklagten zu seinen finanziellen Verhältnissen, zur Intensi- tät der Behandlung bei Dr. P._____, zu seinen Sexualproblemen und zu der den Haushalt füh- renden Person unrichtig sind, ist nicht ausschlaggebend. Wenngleich dadurch die Glaubhaftig- keit seiner Aussagen geschmälert wird, lässt sich daraus nicht erstellen, dass der Angeklagte nicht im festgestellten Ausmass in seiner Arbeitsfähigkeit reduziert war. Um nachweisen zu können, dass er unrechtmässig Versicherungsleistungen bezog, muss vielmehr konkret darge-
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legt werden, dass er nicht in jenem Ausmass, das bei der Festlegung der bezogenen Versiche- rungsleistungen massgebend war, in seiner Gesundheit beeinträchtigt war. Überdies hält die Staatsanwaltschaft zwar zu Recht fest, dass Dr. C._____ in seinem Bericht über die kreisärztli- che Untersuchung vom 29. April 1997 die kräftige und beidseits in etwa gleich ausgeprägte Muskulatur des Angeklagten beschrieb. Es ist allerdings zu beachten, dass derselbe Arzt den Angeklagten während einer Eingewöhnungsphase lediglich zu 25% arbeitsfähig und danach zu 50% als arbeitsfähig einstufte. Dr. XY._____ und Dr. XZ._____ erwähnten im ZMB-Gutachten vom 11. April 2002 diese Feststellung von Dr. C._____ bezüglich der Muskulatur und beschrie- ben den Angeklagten selbst als sehr kräftig bis athletisch. Trotzdem gelangten sie zum Schluss, dass der Angeklagte durch das zervikozephale Syndrom in Kombination mit dem psychischen Leiden in seiner psychischen Belastbarkeit, Kraftentfaltung und Ausdauer reduziert sei und nahmen eine Arbeitsfähigkeit von 60% an (act. 1083 ff.). Aufgrund dessen muss angenommen werden, dass aus medizinischer Sicht die gute Muskulatur nicht zwingend die Annahme gebie- tet, der Angeklagte sei voll erwerbsfähig gewesen. Im Weiteren kann aus dem Umstand, dass im Unternehmen des Angeklagten, der A._____ GmbH, der Lohnaufwand in den Jahren 1997 und 1998 relativ gering war, nichts zuungunsten des Angeklagten abgeleitet werden. Die A._____ GmbH erzielte aus der Reparatur von Autos im Jahr 1997 einen Erlös von Fr. 162'237.75 und im Jahr 1998 einen solchen von Fr. 74'362.95 (act. 853, 811). Im Jahr 1997 wies sie zwar lediglich einen Lohnaufwand von Fr. 30'825.− und im Jahr 1998 einen solchen von Fr. 14'500.− aus (act. 857, 815). Es ist indessen zu berücksichtigen, dass sie im Jahr 1997 Fr. 98'351.80 und im Jahr 1998 Fr. 16'549.30 für Fremdarbeiten bezahlte (act. 855, 813). Auf- grund der letzteren Aufwendungen und den Ausführungen des Angeklagten an der heutigen Verhandlung ist davon auszugehen, dass die A._____ GmbH die Autoreparaturen zum Teil nicht selbst vornahm, sondern Dritte damit beauftragte. Angesichts dessen kann dem Angeklag- ten nicht unterstellt werden, er habe einen Grossteil der Autoreparaturen selbst gemacht und sei deshalb deutlich weniger, als von den Versicherungen ermittelt worden war, in seiner Ar- beitsfähigkeit reduziert gewesen. Da die A._____ GmbH einen Lohnaufwand auswies, muss − auch wenn der Angeklagte den Nachnamen seines Mitarbeiters nicht richtig nennen konnte − angenommen werden, dass sie einen oder mehrere Angestellte hatte. Ferner trifft es zwar zu, dass bei der Hausdurchsuchung vom 10. August 2006 keine Schmerzmittel gefunden wurden und Dr. N._____ in seinem Aktengutachten vom 19. August 2009 den Angeklagten aufgrund der Beschattung vom 30. Juni bis 27. Juli 2006 für voll erwerbsfähig hielt. Da es aber durchaus möglich ist, dass sich die gesundheitlichen Einschränkungen im Lauf der Zeit verbesserten und erst in der observierten Zeit nicht mehr bestanden, kann es nicht als zweifelsfrei nachgewiesen gelten, dass der Angeklagte bereits vom 24. Januar 1997 bis zum 6. April 2005 an keinen ren- tenrelevanten Beschwerden litt. Zur Beurteilung des Gesundheitszustands des Angeklagten in der Zeit vor der Observation stützte sich Dr. N._____ überdies auf das Aktengutachten von Dr. I., in welchem der Letztere zum Schluss gelangte, unter Ausserachtlassung einer psy- chogenen Fehlentwicklung liege weder ein dauernder Integritätsschaden noch eine körperliche Arbeitsunfähigkeit vor. Weil das Gutachten von Dr. I. die durch psychologische Faktoren verursachten gesundheitlichen Einschränkungen nicht berücksichtigte und damit unvollständig
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ist, darf aus diesem nicht geschlossen werden, dass der Angeklagte in der hier zu beurteilen- den Zeitperiode nicht rentenrelevant in seiner Gesundheit eingeschränkt war. Denn da er ge- mäss diversen dargelegten ärztlichen Berichten an Depressionen litt und diese negativ inter- agierend Einfluss sowohl auf die Schmerzsymptomatik als auch auf die kognitive Leistung ge- nommen und damit den Heilverlauf erschwert haben können, kann nicht ausgeschlossen wer- den, dass er aus psychischen Gründen in seiner Erwerbsfähigkeit so erheblich reduziert war, sodass ihm ein Anspruch auf die ausgerichteten Versicherungsleistungen zustand. Aufgrund all dessen ergibt sich, dass sich der objektive Tatbestand des Betrugs für Zeit vom 24. Januar 1997 bis 6. April 2005 nicht erstellen lässt und er insoweit vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen ist.
3.1.2.3 Zeit vom 7. April 2005
3.1.2.3.1 Das Strafgericht erwog, der Angeklagte habe ab dem 7. April 2005, als sein Rechts- vertreter eine weitere Forderung bei der Q._____ Versicherung AG geltend gemacht habe, die- ser gegenüber falsche Tatsachen vorgespiegelt.
3.1.2.3.2 Der Angeklagte brachte vor, sein Vertreter habe keine weitere Forderung, sondern eine abschliessende Haftpflichtforderung gestellt. Eine derartige Forderungseingabe bilde re- gelmässig nur einen Ausgangspunkt für oftmals langwierige Verhandlungen zwischen dem Haftpflichtanwalt und der Haftpflichtversicherung. Es sei nicht ungewöhnlich, dass eine eher hohe Forderung gestellt und diese schlussendlich in den aussergerichtlichen Verhandlungen der Realität angepasst werde. Die fragliche Haftpflichtforderungseingabe sei deshalb gänzlich ungeeignet, um als täuschendes Verhalten im Sinn des Betrugstatbestands qualifiziert zu wer- den.
3.1.2.3.3 Um den Angeklagten wegen Betrugs schuldig sprechen zu können, muss nachge- wiesen werden, dass die von den Versicherungen ermittelten gesundheitlichen Beeinträchti- gungen des Angeklagten nicht oder in einem bloss geringeren Umfang bestanden und der Be- zug der Versicherungsleistungen durch den Angeklagten zumindest teilweise zu Unrecht erfolg- te. Dies lässt sich vorliegend nicht erstellen. Denn weder enthält die fragliche Forderungseinga- be an die Q._____ Versicherung AG Anhaltspunkte hiefür noch können aufgrund der Ausfüh- rungen in Erw. 3.1.2.2 solche als zweifelsfrei gegeben erachtet werden. Der Angeklagte ist so- mit für die Zeit vom 7. April 2005 vom Vorwurf des gewerbsmässigen Betrugs freizusprechen.
3.1.2.4 Zeit vom 8. April 2005 bis 31. März 2008
3.1.2.4.1.1 Der Angeklagte nahm vom 8. bis 10. April 2005 mit einem Rennporsche GT3 am R._____ Cup auf der Grand-Prix-Strecke in S._____ teil. Er fuhr dabei lediglich zwei Runden und wurde deshalb nicht gewertet. Am 6. Mai 2005 absolvierte er mit einem Rennporsche GT3 beim R._____ Cup ein ganzes Rundstrecken- und ein 100-Meilen-Rennen auf dem T.- Ring. Am 25. Juni 2005 bestritt er mit einem Rennporsche GT3 ein Rennen des U. Clubs
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in V._____ vollständig. Bei einem Rennen vom 19. bis 20. August 2005 auf dem W._____ nahm er mit einem Rennporsche GT3 beim R._____ Cup teil. Weil er bloss sechs Runden fuhr, wurde er nicht gewertet. Das 100-Meilen-Rennen, für welches er angemeldet war, fuhr er nicht (act. 1183 ff.). Am 30. September 2005 und 1. Oktober 2005 nahm er an einem vom U._____ Club organisierten Autorennen mit einem Rennporsche GT3 auf dem Circuit de X._____ in Y._____ teil (act. 1259 ff.). Der Einwand des Angeklagten, er könne keine Historik-Rennen mehr fahren, weil diese viel länger seien als die Rennen, an welchen er im Jahr 2005 teilgenommen habe, vermag ihm nicht zu helfen. Die Teilnahme an den Autorennen im Jahr 2005 spricht klar dafür, dass seine Gesundheit gut und er in seiner Erwerbsfähigkeit nicht rentenrelevant reduziert war. Es ist nämlich davon auszugehen, dass die von ihm im Jahr 2005 absolvierten Autorennen nur von einer gesunden Person bestritten werden können. So bewirken die hohen Geschwindigkei- ten insbesondere in Kurven, eine erhebliche körperliche Belastung. Durch die grosse Querbe- schleunigung werden insbesondere der Hals und der Nacken massiv belastet. Ausserdem kann die Tatsache, dass der Angeklagte beim ersten von ihm im Jahr 2005 bestrittenen Autorennen nicht das ganze Rennen, sondern lediglich zwei Runden fuhr, nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass dieses Rennen aufgrund erheblicher gesundheitlicher Beschwerden vorzeitig ab- brechen musste. Denn die Tatsache, dass er überhaupt bei diesem Rennen antrat, bildet einen Anhaltspunkt für eine einwandfreie Gesundheit. Dass er unstrittig Hunderte von Kilometern mit einem Transportfahrzeug zu diesem Rennen und danach wieder zurückfuhr sowie bereits einen Monat später ein ganzes Rundstrecken- und ein 100-Meilen-Rennen auf dem T.-Ring absolvierte, belegt ebenfalls einen guten gesundheitlichen Zustand. Im Weiteren ist zu beach- ten, dass nicht nur das erste, sondern auch die weiteren vom Angeklagten im Jahr 2005 bestrit- tenen Autorennen mehrere hundert Kilometer von seinem Wohnort entfernt stattfanden und er mit einem Transportfahrzeug jeweils selber an diese Rennen und nach den anstrengenden Renntagen wieder nach Hause zurückfuhr. Ferner steht fest, dass er in Y. am 30. Sep- tember 2005 sowohl alle Vorbereitungsläufe als auch die freien Trainings für alle Kategorien absolvierte. Er fuhr dabei komplett ausgerüstet im Rennanzug mit Integralhelm ohne Anzeichen von geringsten Beschwerden Dutzende von Runden mit allgemein sehr hohen Geschwindigkei- ten sowie zum Teil extremen Kurvengeschwindigkeiten und Querbeschleunigungen. Bei diesen Rennen war er somit massiven Hals- und Nackenbelastungen ausgesetzt. Am 1. Oktober 2005 absolvierte er das eigentliche Rennen im Regen (Sprintwertung à 10 Runden pro Kategorie). Bei diesem Rennen betankte er einen Porsche mit einem zirka 30 kg schweren Kanister, wech- selte ein Rad (Aufziehen von Regenreifen, professioneller Einsatz von Luftdruckschrauber), trug Reifen mit Felgen herum, hob eine Karosserie bei verklemmtem Wagenheber und stieg auf ein Transportfahrzeug, um Trockenreifen und -felgen zu versorgen (act. 1259 ff.). All diese Tätigkei- ten belegen eine robuste Gesundheit des Angeklagten. Demzufolge kann festgehalten werden, dass seine Teilnahme an den Autorennen vom 8. April bis 1. Oktober 2005 für eine uneinge- schränkte Erwerbsfähigkeit des Angeklagten spricht.
3.1.2.4.1.2 Der Angeklagte brachte vor, da er − wie andere Halswirbelsäule-Opfer − bei warmen Temperaturen weniger Symptome verspüre, habe er während der Observationszeit im Hoch-
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sommer mehr als zu anderen Jahreszeiten arbeiten können. Während der 23 Tagen dauernden Überwachung seien im Durchschnitt pro Tag 13.27 Stunden mit Video aufgezeichnet worden. In über 56% der gefilmten Zeit sei seine Garage geschlossen gewesen. In weiteren 22% der Zeit sei er abwesend gewesen, habe er telefoniert, habe er Gespräche geführt oder sei er in der Garage herumgelaufen. Während bloss knapp 10% der Zeit habe er körperlich in der Garage erkennbar gearbeitet, wobei dazu auch das Auftanken oder das Rangieren mit Fahrzeugen ge- zählt werde. Er habe somit nur eine Stunde und 20 Minuten pro Tag an sechs Tagen pro Wo- che gearbeitet, was einem Arbeits-Pensum von maximal 20% entspreche. Über 12% der gefilm- ten Zeit sei seine Tätigkeit nicht direkt erkennbar. Er anerkenne grundsätzlich nicht, dass er in dieser Zeit effektiv körperlich gearbeitet habe. Höchstens in 4% der erfassten Zeit habe er noch zusätzlich körperliche Tätigkeiten verrichtet. Das wären etwas mehr als 30 Minuten an je sechs Tagen pro Woche bzw. ein Arbeitspensum von weniger als 7.5%. Ein Arbeits-Pensum von ma- ximal 27.5% als Automechaniker mit gewissen körperlichen Tätigkeiten sei mit dem festgestell- ten IV-Grad von 67% völlig kompatibel. Das Aktengutachten von Dr. N._____ vom 19. August 2009 stelle ein reines Gefälligkeitsgutachten zugunsten der Staatsanwaltschaft dar, weil das Kriterium des zeitlichen Umfangs seiner körperlichen Arbeiten nicht berücksichtigt worden sei.
Aus dem Observationsbericht und -videos ergibt sich indessen, dass der Angeklagte vom 30. Juni 2006 bis 27. Juli 2006 meist den ganzen Tag oder zumindest sehr lange Zeit in der Garage arbeitete. Es ist ersichtlich, wie er sich agil, geschäftig und vielfältig bewegte. Teilweise tele- fonierte er beim Arbeiten mit zwischen Kopf und Schulter eingeklemmtem Telefon. Auf den Fil- men ist sichtbar, wie der Angeklagte Räder (teilweise zwei gleichzeitig) inklusive Felgen herum- trug, Autos reinigte, dazu auch in einem Kofferraum sass, längere Zeit in einem Auto staub- saugte und zum Putzen der Frontscheibe auch auf das Rad eines Kleintransporters stand (act. 1789 ff.). Dr. N._____ gelangte in seinem Gutachten vom 19. August 2009 zum Schluss, dass es mit den vom Angeklagten angegebenen Beschwerdebildern, selbst wenn anzunehmen wäre, dass der Angeklagte Schmerzmittel eingenommen habe, nicht möglich gewesen sei, die obser- vierten Arbeitstätigkeiten als Mechaniker mit dem Selbstbewusstsein, der Kommunikationsfä- higkeit, der Eleganz und Professionalität und vor allem in der gezeigten Geschwindigkeit auszu- führen. Es fänden sich in den Überwachungsaufnahmen auch keine Anzeichen für eine funktio- nelle oder organische Störung im Muskelskelettsystem der Wirbelsäule inklusive Halswirbelsäu- le und der Schultern resp. der Extremitäten. Es bestünden auch keine sichtbaren Zeichen einer psychischen emotionalen Störung (act. 86.23 ff.). Die vorstehenden Feststellungen sprechen dagegen, dass der Angeklagte an den von den Versicherungen angenommenen Krankheiten litt. Aufgrund dessen muss angenommen werden, dass er in der Zeit, in welcher er nicht bei einer Arbeitstätigkeit gefilmt wurde, ebenso wenig rentenrelevant in seiner Gesundheit einge- schränkt war. Das Vorbringen des Angeklagten, die Observation könne nur Beweis für eine Ar- beitsfähigkeit im Umfang eines 27.5%-Pensums erbringen, geht somit fehl.
3.1.2.4.1.3 Die Teilnahme des Angeklagten an den Autorennen im Jahr 2005 und seine Arbeits- tätigkeiten im Jahr 2006 in seinem Garagenbetrieb bilden gewichtige Anhaltspunkte dafür, dass
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er in seiner Erwerbsfähigkeit nicht rentenrelevant beeinträchtigt war. Dass der Angeklagte an- gab, er nehme jeden Tag zwei bis drei Schmerztabletten Ponstan 500 ein (act. 1305 ff; 201 ff.), indessen bei der Durchsuchung seines Hauses am 10. August 2006 keine Schmerzmittel ge- funden wurden, spricht überdies dafür, dass er überhaupt nicht an den fraglichen Schmerzen litt. Aufgrund all dessen muss davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte ab dem 8. April 2005 zumindest in einem weit geringeren Umfang, als von der IV, der Suva und O._____ Versicherung AG angenommen, in seiner Arbeitsfähigkeit reduziert war. Mit der Vorinstanz ist übereinzustimmen, dass es nicht als zweifelsfrei erstellt gelten kann, der Angeklagte sei in der fraglichen Zeit vollkommen gesund gewesen und habe keinerlei Ansprüche gegenüber den Versicherungen gehabt. Denn es ist durchaus möglich, dass der Angeklagte noch in einem ge- ringfügigen Ausmass arbeitsunfähig war.
3.1.2.4.2 Gemäss Art. 31 Abs. 1 ATSG ist von den Leistungsbezügerinnen und -bezügern, jede wesentliche Änderung in den für eine Leistung massgebenden Verhältnissen dem Versi- cherungsträger oder dem jeweils zuständigen Durchführungsorgan zu melden. Gemäss Art. 5 Ziff. 2 des Kollektivversicherungs-Vertrags und dem Vorsorgereglements betreffend die Perso- nalvorsorgestiftung der A._____ GmbH zwischen der Ä._____ Personalfürsorge- und Hinter- bliebenen-Stiftung und der Z._____ Versicherung vom 10. November 1995 gelten die Zusatz- bedingungen für die Versicherung bei Erwerbsunfähigkeit (act. 2675 ff.). Gemäss Art. 4 Ziff. 1 dieser Zusatzbedingungen ist eine Änderung des Grads der Erwerbsunfähigkeit der Z._____ Versicherung sofort zu melden. Der vorgenannte Vertrag dauerte bis zum 31. Dezember 1999, wurde am 17. Mai 1999 bis zum 31. Dezember 2004 und am 28. Oktober 2004 bis zum 1. Ja- nuar 2010 verlängert (act. 2651 ff.). Demzufolge kann festgehalten werden, dass der Angeklag- te verpflichtet war, die IV, die Suva und die O._____ Versicherung AG als Rechtsnachfolgerin der Z._____ Versicherung über die Verbesserung seines gesundheitlichen Zustands ab dem 8. April 2005 aufzuklären. Überdies muss eine Garantenstellung im Sinn von Art. 11 Abs. 2 i.V.m. Art. 146 Abs. 1 StGB des Bezügers einer IV-Rente, Suva-Rente oder privaten Rentenleistungen sowie Prämienbefreiung durch eine private Versicherung bejaht werden. Mit dem Bezug von Leistungen der IV, der Suva und der O._____ Versicherung AG trat der Angeklagte nämlich in eine besondere Rechtsbeziehung zur IV, Suva und O._____ Versicherung AG. Aufgrund des- sen kam ihm eine gesteigerte Verantwortlichkeit für das Vermögen der IV, der Suva und der O._____ Versicherung AG zu und damit verbunden eine qualifizierte Handlungspflicht, eine leistungsrelevante Änderung zu melden (KÄSER, Sozialleistungsbetrug, 2012, S. 106 f.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB110504-O/U/jv vom 2. Dezember 2011 E. 2.3). Indem der Angeklagte den genannten Versicherungen nicht meldete, dass er seit dem 8. April 2005 in einem weit höheren Mass erwerbsfähig ist, als von diesen angenommen, täuschte er diese durch die Unterdrückung dieser wesentlichen Tatsachen beziehungsweise bestärkte sie in ei- nem Irrtum über seinen gesundheitlichen Zustand.
3.1.2.4.3 Da bei den medizinischen Untersuchungen, die für die Rentenleistungen der IV, der Suva und der O._____ Versicherung AG an den Angeklagten massgebend waren, kaum objek-
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tive gesundheitliche Einschränkungen festgestellt wurden, mussten die untersuchenden Ärzte in diesen Fällen allein gestützt auf die subjektiven Patientenangaben eine entsprechende Diagno- se stellen. Da Schmerzen und andere Symptome, wie sie der Angeklagte angab, nicht ohne Weiteres objektivierbar sind und zudem auch schon mehrere ärztliche Gutachten vorlagen, de- nen nicht entnommen werden konnte, dass die Beschwerden des Angeklagten nicht bestehen, ist die Täuschung beziehungsweise Bestärkung der Versicherungen in ihrem Irrtum als arglistig zu werten. Dies zumal die falschen Angaben des Angeklagten nur durch das Bekanntwerden der Teilnahme des Angeklagten an den Autorennen im Jahr 2005 und die aufwändige Observa- tion seiner Arbeitstätigkeit in seinem Garagenbetrieb im Jahr 2006 aufgedeckt werden konnten.
3.1.2.4.4 Der Angeklagte erhielt vom 8. April 2005 bis zur Sistierung dieser Rentenzahlung per 29. Juni 2007 aufgrund eines Invaliditätsgrads von 67% von der IV eine Dreiviertelsrente (act. 86/45 ff.; Verfügung vom 6. Oktober 2008 der IV-Stelle Basel-Landschaft). Diese Dreivier- telsrente betrug per Indexstand 1. Januar 2003 Fr. 1'342.− pro Monat (act. 3297 ff.). Die Suva richtete dem Angeklagten vom 8. April 2005 bis zum 1. März 2007 gestützt auf eine 45%-ige Erwerbsunfähigkeit monatlich eine Rente aus. Vom 8. April bis 31. Dezember 2005 zahlte die Suva ihm deshalb Fr. 15'350.43 (Fr. 1'751.− [Monatsrente] x 12 Monate : 360 Tage x 263 Ta- ge), im Jahr 2006 Fr. 21'012.− (Fr. 1'751.− [Monatsrente] x 12 Monate) und vom 1. Januar bis 1. März 2007 Fr. 3'581.40 (Fr. 1'790.70 [Monatsrente] x 2 Monate) (act. 125.65 ff.). Die O._____ Versicherung AG richtete dem Angeklagten vierteljährlich eine Rente wegen einer Erwerbsun- fähigkeit von 100% aus. Vom 8. April bis 31. Dezember 2005 zahlte sie ihm deshalb Fr. 10'928.97 (Fr. 14'959.80 : 360 Tage x 263 Tage), im Jahr 2006 Fr. 14'959.80, im Jahr 2007 Fr. 15'288.80 und vom 1. Januar bis 31. März 2008 Fr. 3'822.20. Zudem gewährte sie ihm aufgrund der festgestellten Erwerbsunfähigkeit eine Prämienbefreiung für die vierteljährlich fälligen Versi- cherungsprämien vom 8. April bis 31. Dezember 2005 von Fr. 3'133.35 (Fr. 4'289.− : 360 Tage x 263 Tage), für die Jahre 2006 und 2007 von je Fr. 4'289.− und vom 1. Januar bis 31. März 2008 von Fr. 1'072.25 (act. 1751.37, 1751.59 ff.). Da der Angeklagte in der Zeit ab dem 8. April 2005 zumindest in einem weit geringeren Umfang, als von der IV, der Suva und der O._____ Versicherung AG ermittelt, in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt war, erbrachten diese Ver- sicherungen dem Angeklagten zu hohe Leistungen und schädigten sich dadurch an ihrem Ver- mögen.
3.1.2.4.5 Weil der Angeklagte die IV, die Suva und die O._____ Versicherung AG hinsichtlich der für die Zeit ab dem 8. April 2005 erbrachten Leistungen arglistig irreführte, diese sich irrten und eine Vermögensdisposition vornahmen sowie bei diesen eine Vermögensschädigung ein- trat, erfüllte er insofern den objektiven Tatbestand von Art. 146 Abs. 1 StGB erfüllt.
3.1.3 Subjektiver Tatbestand 3.1.3.1 Tatbestandsvoraussetzungen
Zum subjektiven Tatbestand gehören Vorsatz und die Absicht ungerechtfertigter Bereicherung. Der Vorsatz muss sich auf alle objektiven Tatbestandselemente beziehen (TRECHSEL/CRAMERI,
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Praxiskommentar StGB, 2008, Art. 146 N 31). Eventualvorsatz genügt (BGE 126 IV 113 E. 3b/dd S. 120).
3.1.3.2 Zeit vom 8. April 2005 bis 31. März 2008
Der Angeklagte hatte Kenntnis davon, dass die IV, die Suva und die O._____ Versicherung AG ihm aufgrund der von ihm angegebenen gesundheitlichen Einschränkungen regelmässig Versi- cherungsleistungen erbrachten. Es muss ihm zudem klar gewesen sein, dass er mit den von ihm gegenüber den untersuchenden Ärzten angegebenen gesundheitlichen Beeinträchtigungen an den von ihm im Jahr 2005 absolvierten Autorennen nicht hätte teilnehmen und er im Jahr 2006 die bei der Beschattung festgestellten Arbeitstätigkeiten in der beobachteten Art und Wei- se nicht hätte ausführen können. Es muss ihm deshalb spätestens seit dem 8. April 2005 be- wusst gewesen sein, dass er nicht mehr in dem Ausmass Anspruch auf Versicherungsleistun- gen hatte, wie sie ihm von der IV, der Suva und der O._____ Versicherung AG bis dahin er- bracht worden waren, und dass er dies der jeweiligen Versicherung hätte mitteilen müssen, zumal er in der Verfügung vom 18. August 2004 der IV-Stelle Basel-Landschaft darauf hinge- wiesen worden war, dass jede Änderung in persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen, welche den Leistungsanspruch beeinflussen kann, unverzüglich der IV-Stelle Basel-Landschaft mitzuteilen hat (act. 3309). Auch unterschrieb er am 10. November 1995 den Kollektivversiche- rungs-Vertrag und das Vorsorgereglement zwischen der Ä._____ Personalfürsorge- und Hin- terbliebenen-Stiftung und der Z._____ Versicherung und hatte deshalb Kenntnis des anwend- baren Art. 4 Ziff. 1 der Zusatzbedingungen für die Versicherung bei Erwerbsunfähigkeit, wonach jede Änderung des Grads der Erwerbsunfähigkeit sofort der Z._____ Versicherung mitzuteilen ist. Da er diesen Vertrag letztmals am 28. Oktober 2004 mit der O._____ Versicherung AG als Rechtsnachfolgerin der Z._____ Versicherung bis zum 1. Januar 2010 verlängerte, muss ihm ohne Weiteres klar gewesen sein, dass er die O._____ Versicherung AG über die deutliche Verbesserung seines Gesundheitszustands ab dem 8. April 2005 hätte aufklären müssen. Da der Angeklagte wissentlich und willentlich die IV, die Suva und die O._____ Versicherung AG nicht darüber aufklärte, dass er seit dem 8. April 2005 in einem weit geringeren Umfang in sei- ner Gesundheit eingeschränkt war, als von diesen Versicherungen ermittelt, handelte er vor- sätzlich. Weil er diese Mitteilungen einzig deshalb unterliess, damit seine Versicherungsleistun- gen nicht gekürzt werden, muss ihm Bereicherungsabsicht vorgeworfen werden. Der Angeklag- te erfüllte somit die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 146 Abs. 1 StGB.
3.1.4 Versuch 3.1.4.1 Objektiver Tatbestand
Der Angeklagte verlangte mit Eingabe vom 7. April 2005 von der Q._____ Versicherung AG als Haftpflichtversicherin der Unfallverursacherin B._____ für entstandene und zukünftige Er- werbseinbussen, Renten-Direktschaden, entstandenen und zukünftigen Haushaltschaden und Genugtuung abzüglich bereits erbrachter Leistungen der Q._____ Versicherung AG von Fr. 200'000.− die Bezahlung von insgesamt Fr. 1'844'969.−. Er machte geltend, dass die eingetre-
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tene Schädigung ohne den fraglichen Unfall nicht eingetreten wäre und er gemäss rechts- rechtskräftigem IV-Entscheid zu 67% invalid sei. Bei der Befragung vom 24. Januar 2006 durch die Q._____ Versicherung AG gab der Angeklagte an, er leide permanent an Kopfweh, Nacken- sowie Rückenschmerzen und Übelkeit, weshalb er drei bis fünf Ponstan täglich einnehmen müsse. Er leide an Schlafproblemen, müsse sich sozial zurückziehen und bedürfe der Ruhe. Er könne lediglich einfache Arbeiten ausführen, da er keine körperlichen anstrengenden Tätigkei- ten mehr ausführen könne, zumal er weder länger stehen noch sitzen könne. Längere Autofahr- ten ertrage er nicht mehr. Eine Fahrt etwa nach Zürich würde er sich nicht mehr antun, da keine längere Fahrt schmerzfrei verlaufe. Kabrio, Motorrad, Kart und Historik-Autorennen fahren, sei- en ebenfalls nicht mehr möglich (act. 1293 ff.). Bei dieser Befragung erweckte der Angeklagte somit den Eindruck, dass die IV zu Recht von einer Erwerbsunfähigkeit von 67% ausging. Aus den bereits dargelegten Gründen ist davon auszugehen, dass der Angeklagte seit dem 8. April 2005 zumindest in einem weit geringeren Ausmass, als von der IV angenommen, in seiner Er- werbsfähigkeit reduziert war. Er war vertraglich verpflichtet, der Q._____ Versicherung AG mit- zuteilen, dass sich sein Gesundheitszustand per 8. April 2005 massgeblich verbesserte, damit diese nicht zu Unrecht Leistungen erbringt und sich dadurch an ihrem Vermögen schädigt. Da der Angeklagte mit Schreiben vom 7. April 2005 durch die Berufung auf den von der IV ermittel- ten Grad der Erwerbsunfähigkeit von 67% den Eindruck einer entsprechenden gesundheitlichen Einschränkung erweckte und die fraglichen Schmerzen und anderen Symptome des Beschwer- deführers nicht ohne Weiteres objektivierbar waren, sind die von ihm unterlassene Aufklärung der Q._____ Versicherung AG über die erhebliche Verbesserung seiner Gesundheit seit dem 8. April 2005 und die anlässlich der Befragung vom 24. Januar 2006 vorgegebenen gesundheitli- chen Beschwerden als arglistig zu werten. Zu einer Schädigung kam es vorliegend nur deshalb nicht, da bei der Q._____ Versicherung AG aufgrund einer eingehenden Prüfung gewisse Zwei- fel aufkamen, insbesondere, weil sie aufgrund von Internetrecherchen die Teilnahme des Ange- klagten an diversen Autorennen im Jahr 2005 sowie körperliche Arbeitstätigkeiten des Ange- klagten im Jahr 2006 in seiner Garage feststellen konnte (act. 1039 ff.). Demnach überschritt der Angeklagte, indem er am 8. April 2005 die Q._____ Versicherung AG nicht über die mass- gebliche Verbesserung seines Gesundheitszustands ab dem 8. April 2005 aufklärte, nachdem er mit der Eingabe vom 7. April 2005 unter Berufung auf eine von der IV zuvor angenommene Erwerbsunfähigkeit von 67% den Anschein erweckte, auf die begehrten Versicherungsleistun- gen Anspruch zu haben, die Schwelle zum strafbaren Versuch. Auf jeden Fall überschritt er diese spätestens mit den Schilderungen seiner gesundheitlichen Einschränkungen anlässlich der Befragung vom 24. Januar 2006.
3.1.4.2 Sub jektiver Tatbestand Der Angeklagte hatte Kenntnis davon, dass er von der Q._____ Versicherung AG die fraglichen Versicherungsleistungen verlangte, zumal er persönlich bei der Befragung vom 24. Januar 2006 teilnahm. Es muss ihm bewusst gewesen sein, dass die gesundheitlichen Einschränkungen, die zur Annahme eines IV-Grads von 67% führten und die er bei der Befragung gegenüber der Basler Versicherung vom 24. Januar 2006 schilderte, lediglich in einem weit tieferen Ausmass
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bestanden und er deshalb nicht in dem von ihm begehrten Umfang Anspruch auf die von der Q._____ Versicherung AG verlangten Leistungen hatte. Dem Angeklagten muss dies ange- sichts seiner Teilnahme an den Autorennen auf jeden Fall klar gewesen sein. Da der Angeklag- te wissentlich und willentlich die Q._____ Versicherung AG nicht darüber orientierte, dass er seit dem 8. April 2005 in einem weit geringeren Umfang in seiner Gesundheit eingeschränkt war, und bei der Befragung vom 24. Januar 2006 den Anschein erweckte, er sei in dem von der IV festgestellten Umfang arbeitsunfähig, handelte er vorsätzlich. Weil er die Aufklärung der Q._____ Versicherung AG über den ab dem 8. April 2005 erheblich verbesserten Gesundheits- zustand einzig deshalb unterliess und er die falschen Angaben bei der Befragung vom 24. Ja- nuar 2006 bloss machte, damit ihm die begehrten Versicherungsleistungen ungekürzt ausge- richtet werden, muss ihm Bereicherungsabsicht vorgeworfen werden. Der Angeklagte erfüllte somit die subjektiven Tatbestandsmerkmale des Art. 146 Abs. 1 StGB.
3.1.4.3 Fazit
Im Ergebnis liegt versuchter Betrug im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB vor. Die Angeklagte ist dementsprechend schuldig zu sprechen.
3.1.5 Gewerbsmässigkeit 3.1.5.1 Tatbestandsvoraussetzungen Gewerbsmässigkeit ist bei berufsmässigem Handeln des Täters gegeben. Ein solches ist anzu- nehmen, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den ange- strebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufs ausübt, wobei eine quasi nebenberufliche deliktische Tätigkeit als Voraussetzung für Gewerbs- mässigkeit genügen kann. Wesentlich ist, dass die erforderliche soziale Gefährlichkeit gegeben ist (BGer. 6B_1048/2009 vom 29. Juni 2010 E. 10.3).
3.1.5.2 In concreto Wie bereits dargelegt, erhielt der Angeklagte in der streitbetroffenen Zeit periodisch Leistungen. Weil der Angeklagte in dieser Zeit zumindest in einem weit geringeren Umfang, als von der IV, der Suva und der O._____ Versicherung AG angenommen, in seiner Arbeitsfähigkeit einge- schränkt war, ist davon auszugehen, dass er wesentlich zu viel Versicherungsleistungen erhielt. Die regelmässigen Zahlungen stellen mindestens einen Nebenerwerb und einen namhaften Beitrag an die Kosten zur Finanzierung der Lebensgestaltung des Angeklagten dar. Der Ange- klagte war spätestens ab dem 8. April 2005 gehalten, die Suva und die IV bei jeder monatlichen Zahlung und die O._____ Versicherung AG bei jeder vierteljährlichen Leistung darauf aufmerk- sam zu machen, dass sich sein gesundheitlicher Zustand erheblich verbessert hatte. Indem er dies nicht tat, kam er mehrfach seiner ihm obliegenden Meldepflicht gegenüber den jeweiligen Versicherungen nicht nach. Weil der Angeklagte durch die regelmässig von ihm bezogenen Versicherungsleistungen den jeweiligen Versicherungen einen massgeblichen Schaden verur-
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sachte, ist die erforderliche soziale Gefährlichkeit des Angeklagten zu bejahen. Aufgrund all dessen ist anzunehmen, dass der Angeklagte gewerbsmässig handelte. Anzumerken bliebt, dass der versuchte Betrug zum Nachteil der Q._____ Versicherung AG in der Gewerbsmässig- keit aufgeht.
(...)
Gegen dieses Urteil erhob der Angeklagte Beschwerde beim Bundesgericht (6B_750/2012).